[변호사시험/공법] 행정소송법 - 쟁점 및 판례 내용 정리

행정소송법 (2019)

 

변호사시험 쟁점 및 판례 내용 정리

※ 아래 포스팅은 2019년에 행정법 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 행정기본법이 2021년 제정됨에 따라 변경 또는 추가된 내용이 있을 수 있습니다.

 

LESSON 1

1900년도 독일에서 논쟁되던 게 무하자재량행사청구권
기속행위가 아닌 재량행위가 사법부에 의해 심판할 수 있는지 나온 논쟁
지금은 이미 재량행위도 사법심사가 된다는 원칙이 확립되어있고 이미 끝난 이야기

행정소송
손해배상 = 국가배상 but 대부분 민사소송
손실배상

행정법총론과 행정소송법의 관계

1) 민법
법률행위: 사적자치, 민법상 계약(청약+승낙) ← 의사표시

2) 공법
2.1) 행정행위: 일방적, 단독적 (+공법상 계약)
공법을 이루는 큰 부분이 행정행위
벌금 낼래? 상속세 낼래? 해서 내는 것이 아님 → 행정청에서 결정을 내리면 그 순간 법효과 발생
→ 내가 NO하더라도 상관없음 → 벌금 납부의무, 상속세 납부의무가 발생

그렇다면 행정법에는 계약이 없는가? → 공법상 계약

2.2) 사실행위
의사적 결정이 아니라, 강제력을 실현하는 행위 → 의무 발생없이 그냥 밀어붙이는 것
국가의 본질적인 특징은 ‘폭력의 독점’
어떠한 경우도 합법적인 폭력을 가할 수 없고, 국가만이 폭력, 무력을 독점하고 있음
계약을 이행하지 않는다고 하여 내가 자력구제할 수 없음
계약은 자발적으로 안하면 법원의 재판을 통해서 실현 but 행정청은 사실행위로서 집행하여 실현

2.3) 입법행위: 행정입법 활동
집행행위를 통제/규제하기 위해 등장하는 것이 입법행위
국회의 입법행위와 반대되는 것이 행정입법할동

2.4) 행정계획: 행정행위도 아니고 행정입법도 아닌 애매한 부분

2.5) 실효성 확보수단

2.6) 행정조사 → 실효성 확보수단의 전제 (확보수단은 아님)

공법행위 중에 무엇이 행정소송(행정심판)이 되는가?
통틀어서 절차는 ‘행정소송’ → 기준은 딱 하나 ‘처분’
If 처분O → 행정소송(취소소송)
If 처분X → 헌법소원(공권력의 행사/불행사), 공법상 당사자소송
이것으로 안 되면 국가배상(민사소송)으로 물어야 하는 것

8차 전력수급 기본계획 → 원자력 STOP하고 태양광, 풍력 OK
계획을 짰는데 원자력 산업이 ALL STOP되었으므로 원자력하던 사람들이 소송을 해야 함
→ 행정소송, 헌법소원, 당사자소송 이 세가지 밖에 없고 안 되면 민사소송 손해배상하는 것
→ 그렇다면 이 계획이 처분인가? 처분이 되어야 재판을 하던지 말던지 함

‘총론’과 ‘구제’ 중에 어디에 들어가는 가?
소송으로 오면 ‘처분성’이 있는가? 처분성이 없으면 ‘헌법소원’대상이 되는가?
→ 이렇게 그려놓고 모든 문제를 해결하여야 함

LESSON 2

1) 사법

법률요건 - 법률행위
ㅣ ㅣ
법률효과 계약

계약이 잘 이행되면 재판도 변호사도 필요 없을 것 → 문제가 생겼을 때 민사소송으로 해결
민사소송법에서 규정하는 소송의 종류
= 법률효과에 의한 권리/의무에 따라 → 이행소송, 형성소송, 확인소송

2) 공법

행정행위
ㅣ
결정 → 권리, 의무, 법률효과
<항고소송> <당사자소송>

‘결정’을 다툰다고 하여 ‘항고소송’이라고 함
‘항고’는 판사의 ‘결정’을 다투는 것 vs ‘항소’는 사법의 ‘판결’을 다투는 것
행정소송도 결정을 다투는 방식으로 이루어져 있음 = 항고소송
일방적인 결정을 다투기 때문에 굳이 ‘→’ 이후까지 갈 필요 X

‘공법상 당사자소송’은 형태는 민사소송인데, 공법이니까 관할만 행정법원에서 다룬다는 것

행정소송의 종류와 관계

그림은 공식이고, 공식을 머리에 넣고 3학년 때는 이 것으로 문제를 풀어야 한다
이론서에는 공식이 왜 그런가 하는 부분을 설명한 것 뿐
로스쿨에서는 그 공식을 실용적으로 활용할 수 있어야 함
이론을 이해하고 공식을 외워야 하고, 그것에서 만족하면 안 되고 응용문제를 풀어 보아야 함
머리 속에 사진 찍듯이 암기를 해놓아야 함

행정소송법에 규정이 되어있음
그렇다면 행정소송법에 규정되지 않는 소송이 무엇인가?
이름없는 무명용사들이 있는 소송이라 하여 ‘무명항고소송’
무명항고소송이 가능한지 쟁점으로 심심찮게 나옴

행정소송법에 있는 소송이 무엇인가를 알아야 규정되지 않은 소송이 무엇인지 알 수 있고,
그리고 그것이 가능한지 안 가능한지 알 수 있음

민중소송, 기관소송은 정치적으로는 중요하나 거의 할 일 없음

기관소송 = 행정기관이 서로 치고 박는 소송
그렇다면 행정기관이 무엇인가?
‘행정주체’와 ‘행정기관’을 구별할 수 있어야, 당사자소송과 기관소송을 이해할 수 있음

행정주체, 행정기관
‘국가’, ‘공공단체’가 ‘행정주체’로 등장 ↔ 민법에서는 ‘인(자연인,법인)’이 ‘권리/의무의 주체’
‘인’ = 자연인, 법인(민법상 사단법인, 민법상 재단법인, 상법상 회사)
언제부터 사람이고, 언제까지가 사람인지 민법에서 제일 먼저 나오는 것

자연인을 민법상 권리의 주체로 보듯이 ‘국가’는 시원적으로 공법에서는 주체로 봄

영국 여왕이 전쟁을 종료하려는데 누가 종료를 하여야 하는가? 하는 문제가 발생
미국 독립선언문 등이 나오면서 ‘국가’가 됨

공공단체의 개념 → 헌법 29조(국가배상): ‘국가 또는 공공단체’
국가배상법 2조 : ‘국가나 지방자치단체’

헌법에서는 ‘공공단체’라고 했다가 국배법에서는 ‘지방자치단체’라고 하였음
→ but 공공단체와 지방자치단체는 동일한 개념이 아님
국가배상법에서 빠진 공공단체(행정주체)에는 무엇이 있는가?
→ 공공조합(공법상 사단), 공법상 재단, 영조물법인
공무수탁사인은 중요하지 X

민법의 권리/의무의 주체 → 민법에서는 당사자적격(당사자가 될 수 있느냐 없느냐)의 문제

< 당사자능력과 당사자 적격 >

민법 민사소송법 행정소송법

권리능력 당사자능력 당사자능력

의사능력

행위능력 소송능력 소송능력

변론능력 소송능력

당사자능력 변론능력

당사자적격 원고적격/피고적격

당사자소송에서는 행정주체만이 원고든 피고든 등장함
그에 반하여 국가나 지방자치단체에 있는 기관만을 행정기관이라고 함
공법상 공공조합, 공법상재단, 영조물법인은 민법상 사단, 재단, 회사와 동일
따라서 이 세 가지는 행정주체라고 하더라도 행정기관이 아니고 그냥 기관일 뿐임
국가나 지방자치단체가 붙는 싸움은 권한쟁의로 간다

기관소송은 행정기관과 행정기관이 붙는 경우를 상정함
기관소송은 정해진 경우에만 가능 → 현재 ‘지방자치법’에만 나타난다

행정법을 하려면 3가지 용어를 구별해야 함
1) 강남구 → ‘지방자치단체’
2) 강남구청 → 청사 (건물 및 땅을 말하고, 법률용어X)
3) 강남구청장 → ‘행정청’

강남구의회는 ‘의결기관’
강남구청장vs강남구의회 = 행정기관vs의결기관 → 전형적인 기관소송

‘기관소송’은 지방자치법에서만 나타난다
기관소송은 행정소송에서 말고, 지방자치법 공부하면서 공부하면 된다
기관소송을 제외한 모든 행정주체 간의 소송은 헌법 ‘권한쟁의’이고 중요함

민중소송 = 아무나 소송한다는 뜻, 기분 나쁜 사람 나와서 소송하라는 것
But 법에 규정된 경우에만 할 수 있음 → ‘공직선거법’ 등
요건도 딱 정해져있으므로 시험에 나올 것이 없고, 헌법에 객관식 문제 정도로 나옴

일반 개인의 권리의무와 아무 관련이 없다 → 객관소송

항고소송

일방적인 ‘결정’을 다루는 소송을 주로 다루고 있음

대부분의 소송은 항고소송 (행정행위가 행정청의 주된 업무이기 때문)
당사자소송은 항고소송이 안 되는 경우에 하는 것

항고소송의 종류
If 결정이 있으면 1)취소소송 or 2)무효등확인소송
If 결정이 없으면 3)부작위위법확인소송

일방적인 결정이 있고, 신청에 NO하는 결정이 있음 → 크게는 처분과 (무슨)처분이 있음

취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송을 구별하는 것이 중요

부작위위법확인 소송은 2가지가 있음

취소소송의 종류
처분이 있으면 이에 대하여 결정이 있음 → 운전면허취소처분이 있으면 운전면허가 바로 날아감
→ 처분되는 순간 효과가 발생 (결정을 다투는 소송)
이에 반하여 ‘수익적 처분’은 대체로 돈을 달라고 신청하거나 건축허가 신청 → 신청에 대하여 no를 하면 ‘거부처분’이 되는 것 → 그런데 신청했는데 답이 없으면 제기하는 것이 ‘부작위위법확인소송’

건축허가 요건을 갖추었는지 여부는 판사들도 모름
답을 해줄 의무가 있는지, 안 해주어도 되는지를 판단하는 것이 판사
Yes라고 답을 해야하는 것은 아니고 답만 하면 됨
No라는 거부처분이 있으면 그러한 거부처분에 대하여 소송

부작위위법확인소송은 승소하면 답만 하면 되는 소송
이런 소송은 요즘 거의 없음 → 왠만하면 다 대답해주기 때문
실무에서 재판할 때 부작위위법확인소송은 1년에 1건도 없음

헌법에서는 부작위라고 하지 않고, 공권력의 행사/불행사
(중요) 행정법에서 말하는 부작위와 헌법에서 말하는 불행사가 어떻게 다른가?
행정법에서 말하는 부작위는 신청을 했는데 답이 없는 상태
헌법에서 말하는 불행사는 신청이 필요X
행정법의 부작위는 별로 중요하지 X but 헌법이랑 섞어놓으면 틀리기 쉬움

‘취소소송’과 ‘무효 등 확인소송’은 어떻게 다른가?
실무적으로는 제소기간 ‘전’이면 ‘취소소송’, 재소기간 ‘후’면 ‘무효 등 확인소송’
‘무효 등 확인소송’은 처분이 ‘무효’가 되어야 하기 때문에 훨씬 좁게 인정

처분은 어느 경우에 무효이고, 어느 경우에 취소할 수 있나?
1) 하자가 중대명백하면 → 무효
2) 하자가 중대명하지 않으면 → 유효하고 취소할 수 있음

그렇다면 ‘하자’란 무엇인가?

행정행위의 하자

‘무효’와 ‘취소’의 차이
하자가 중대명백하면 무효
하자가 중대명백하지 않으면 유효 or 취소

행정행위의 하자 = ‘위법’과 ‘부당’ → 그 다음은 ‘위법’이 무엇인가? ‘부당’이 무엇인가?
‘부당’은 ‘적법’하지만 부당한 것이고, 위법이 무엇인지 다음 번에 설명할 것 (중요)
‘위법’은 법에 위반한다는 것 → 법은 국회에서 입법한 것 → 행정입법의 종류
‘부당’이라는 개념은 정의하기 쉽지 않음 → 따라서 행정행위의 하자는 기본적인 개념이 ‘위법’
부당이라는 개념은 정의도 잘 안되고 정의해놓은 책도 없음 → 딱 보면 부당한데 그렇게 할 수 X

‘행정행위의 하자’라는 부분은 전부 ‘행정행위의 위법’이라고 읽으면 이해가 됨
간혹 ‘부당’을 포함하는 부분이 있으므로 이것만 주의 깊게 읽으면 됨

모든 법률행위에서 위법하면 무효 → but 무효이면 언제든지 주장할 수 있으므로, 행정이 안 됨 → 그러므로 행정법은 국가기관은 위법하더라도 일단 유효하게 처리하자, 다만 취소를 권한있는 기관에서 하자고 행정법을 구성 → 민법과 대비하여 행정법의 특징 = ‘공정력’
‘공정력’은 소송의 종류에서 찾을 수 있다

기본적으로 위법하면 무효 → but 위법하지만 유효하고 취소할 수 있는 영역이 있음 (독이든 사과)

민법에서는 위법무효, 위법하니까 무효라고 하지만,
행정법에서는 위법과 무효는 다른 개념 선상에서 파악

적법과 위법 구별, /유효와 무효 구별 / 취소를 구별

위법하지만 취소할 수 있는 것 → 취소소송
위법하고 무효인 것 → 무효 등 확인 소송
이것을 가르는 기준은 ‘중대명백’한가

어떤 경우에 중대명백한가? → 대법관들도 전부 다르게 판단할 것
→ 이것을 일반 국민이 판단할 수 X → 따라서 실무적으로는 제소기간 전후로 판단하는 것

무효를 선언하는 의미의 취소소송
취소→무효등확인소송(청구기각) / 취소→취소소송(승소)
취소인 경우에 무효등확인소송을 제기하면 청구기각
무효→무효등확인소송(승소) / 무효→취소소송(승소)
무효인 경우에도 취소소송은 제기할 수 있음 (무효를 선언하는 의미의 취소소송)

무효인지, 취소인지 모르겠고 두 가지를 한꺼번에 제기하면 어떻게 되는가?
무효확인소송과 취소소송을 병합할 수 있는가 → 가능 but 주관적 에비적으로만 병합 가능

무효확인소송과 취소소송은 기본적으로 구조가 동일함
But 위법 중대명백하면 무효이고 그렇지 아니면 취소로 본다

변호사가 되면 항고소송은 거의 취소소송을 제기하지 무효확인소송 제기X
행정소송에서 항고소송이 97% 당사자소송이 3% 정도
대부분의 항고소송은 취소소송이고 무효확인소송은 거의 없음
행정법 判例의 95%는 취소소송 판례 → 취소소송만 갈고 닦으면 나머지는 그대로 해결된다

취소소송을 자세히 들여다보면 형태가 4가지
4가지 형태가 구분이 안 되면 문제가 풀리지 않음 → 구분하면 이후에는 풀이가 정형화되어 있음

1유형 방어소송
e.g. 영업취소, 운전면허취소
미리 처분이 있기 전에 하지 말라는 소송을 제기할 수 있는지?
운전면허취소할 것 같으니 미리 하지 말라는 것 = 예방적금지소송 (무명항고소송)

2유형 (요구소송)
e.g. 건축허가 신청하니 NO
거부처분 취소하고 판사가 건축허가 해줄 수 있는가? = 의무이행소송 (무명항고소송)

判例는 무명항고소송 두 가지는 인정하지 X

3유형 (제3자 방어소송)
e.g. A 건축허가 신청해서 OK했더니, 옆집 B가 취소해 달라고 하는 경우

4유형 (제3자 요구소송)
e.g. 노래방이 시끄러우니 단속해달라, 공장 매연이 심하니까 단속 해달라 하는 경우

LESSON 3

민중소송
정보공개를 청구하고 거부되면 소송할 수 있음 → 이것이 민중소송인가? NO
원고적격은 정보공개를 청구하여 기각된 사람만 소송을 할 수 있기 때문에 민중소송X

기관소송 → 실제로는 지방자치법이 가장 중요

95% 이상 취소소송을 제기한다
4가지 형태가 있음

행정소송의 흐름

행정소송이나 민사소송이나 동일
(1)소장, (2)답변서 + 재판이 늘어지면 그때 준비하는 것이 (3)준비서면
지금까지 소장만 시험에 나왔는데 답변서도 얼마든지 나올 수 있음

취소소송의 구조

소송요건 + 본안(권리가 있는지 없는지)
민사소송과 동일, 다만 행정소송은 권리를 다투는 형태가 아니라, 권리 앞에 있는 처분을 다툼
행정소송의 특이한 소송요건이 있어서 시험에 나옴

민사소송의 소송요건을 민사소송법에서 공부하고, 행정법의 특유한 소송요건만 행정법에서 공부
항고소송의 대상적격 → ‘대상’이 ‘권리’가 아니라 ‘처분’
원고/피고적격이 특이함 → 법률효과에서 다투는 것이 아니기 때문

처분은 소송에서 쓰는 용어 → 처분의 대상이 되는 것만 항고소송의 대상이 된다

행정행위와 처분
행정행위, 행정입법, 행정계획, 사실행위 → 행정작용 4가지 중에 처분만 항고소송의 대상이 됨
취소가 되려면 처분이어야 하므로 처분이 무엇인지가 중요 → 행정행위는 처분인가?

독일은 행정행위를 취소하기 때문에 행정행위가 어디까지인지를 논의함
But 우리는 처분을 취소하기 때문에 논의구조가 다름 → 행정행위와 처분을 개념을 좀 보아야 함

‘처분’은 ‘행정심판법, 행정소송법에서 정의하고 있음
행정소송법 2조1항1호: “처분 등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용

‘행정행위’는 조문에 없고 학설로만 존재하기 때문에 다수설을 암기해야 함
= 행정청이 법 아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위로서 공법행위

‘처분’에서 ‘공권력의 행사’, ‘그 거부’, ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’은
‘행정행위’의 ‘권력적 단독행위’ 보다 훨씬 넓은 개념
‘행정행위’는 ‘처분’에 고스란히 쏙 들어감 → 처분은 행정행위 +a 라고 생각해야 함

건축허가, 건축신고, 전입신고 등이 나오면 → 전형적인 행정행위
이런 경우 이것이 처분인지 아닌지 논하지 X


행정행위의 종류

어떤 경우에 처분을 논하게 되는가?
‘사실행위’는 처분인가? 사실행위는 취소소송을 제기할 수 있는가? 를 논해야 함
항고소송 되는가 → if not, 당사자 소송 되는가 → if not, 헌법소원 되는가 3단계로 논해야 함
그것도 안되면 민사소송으로 국가배상으로 가야함

집에 있는 인형뽑기 기계를 행정청에서 가져간 경우 어떻게 구제받아야 하는가?
취소소송이 되는지의 기준 = 처분인가? 취소소송을 통해 권리구제를 받을 수 있는가?

‘행정계획’과 관련한 사안 → 전력수급기본계획 → 원자력, 풍력, 태양광, 화력, LNG 등
원자력 발전소가 중단되면서 건설기업들이 all stop → 이것을 소송할 수 있는가?
앞으로 우리나라는 이렇게 하겠다는 계획을 세웠을 뿐인데, 이 계획을 소송할 수 있는가?

상수도기본계획, 장기발전계획 등이 있는 경우
→ 나는 그 계획으로 인하여 어마어마한 피해를 보는 경우 어떻게 하는가?

서울시대중교통계획 → 택시기사가 우버를 활성화시키겠다는 계획을 취소시킬 수 있는가?
소송을 할 수 있는가? → 그것이 처분인가 문제됨 (처분성이 있어야 취소소송이 가능하기 때문)

행정입법에 시행령, 시행규칙을 바꿨는데, 내가 손해를 보는 경우
부산대 학칙을 개정하여 낙제하는 경우에 장학금을 주게 하는 경우
→ 이 규정에 대하여 규정소송을 해야 함
→ 제일 먼저 기준을 처분인가? → 취소소송을 제기하기 위해서는 이것이 처분에 해당해야 함

행정소송과 헌법소원 가운데는 보충성에 따라 행정소송을 먼저 들어가야 함
→ 행정소송에 들어가려면 처분인가 아닌가의 문제

행정행위는 전부 처분 → 처분성을 논하지 X
행정입법, 행정계획, 사실행위는 처분이 되는 영역과 안 되는 영역이 있음 → 처분성을 논해야 함
총론에서는 처분성을 논하게 되고,
행정소송으로 오면 취소소송의 대상으로 적합한가 안 한가를 논하게 됨 = 대상적격

처분성을 무조건 시험에 나오기 때문에 무조건 알아야 함
처분성이 있다없다는 대상적격이 있다없다의 문제 → 대상적격이 행정소송에서 가장 중요

민사소송법에서 당사자능력 → 권리/의무의 주체인가 (+비법인사단)
권리능력이 있으면 무조건 당사자능력이 있음 + 비법인사단까지 당사자능력 인정

행정법은 조금 다른데, 권리를 다투는 것이 아니기 때문
행정을 한 주체가 아니라 행정을 한 기관이 피고가 됨 → 원고/피고가 좀 다름
행정법 소송요건 6개를 순서대로 외우고 내용을 알아가야 함 → 소송요건 누락하면 본안기각

권리구제형 헌법소원
행정법에서의 ‘소송요건’ vs 헌법에서는 ‘적법요건’이라는 용어를 씀 → 누락하면 각하
행정소송의 대상은 ‘처분’ vs 헌법소원의 대상은 ‘공권력의 행사/불행사’
헌법에서는 당사자능력을 다루지X → 청구인능력, 청구인적격
청구인능력 = 기본권의 주체성이 있는가 → 그래서 외국인이 되는지 안되는지? 문제가 나옴

피청구인 적격은 중요하지X → 헌법재판소는 하나이기 때문, 누구나 나오라는 식이 됨

<헌법소원> <행정소송>
청구기간 제척기간
보충성의 원칙 필요적 행정심판 전치주의

헌법소원은 행정소송과 구조과 동일

행정소송의 종류와 관계
‘취소소송’은 주문이 ’취소하라’가 아니라 ‘취소한다’
판사가 취소시킨 것 → 그러므로 ‘행정소송’은 형식이 ‘형성소송’
= 이혼하라가 아니라 이혼한다 → 판사가 이혼시킨 것으로서 형성소송에 해당

‘무효등확인소송’에서 무효임을 ‘확인한다’ → 판사가 확인해준 것

취소소송과 무효등확인소송 간의 관계
1) 취소소송은 처분이 위법하기만 하면 됨
2) 무효등확인소송은 (i)처분이 위법하고, (ii)위법이 중대명백하다 = 취소소송에서의 위법을 포함하고 있음 → 취소소송이 훨씬 넓음 → 제소기간 내이면 소의 변경이 가능

부작위위법확인소송은 신청했는데 답변이 없는 것 ↔ 취소소송은 신청했는데 NO라고 한 것
부작위는 부작위위법확인소송을 제기해야 하고, 거부처분은 거부처분 취소소송을 제기해야 함
But 부작위인지, 거부처분인지 애매한 경우가 있음

교수 임용을 신청했는데 2명을 뽑는데 합격자를 1명만 발표한 경우
나는 붙은 것인가 떨어진 것인가? 기다리면 합격되는 것인가? 애매한 상황이 발생
이 경우 부작위위법확인소송을 제기해야 하는지, 취소소송을 제기해야 하는가?

확정적 거부로 보아야 하는가, 추가합격자 발표가 있는가 등을 확인하여
→ 아직 완전히 종료가 안 되었으면 ‘부작위위법확인소송’을 하는 것
→ 확정적으로 떨어졌다고 해석되면 ‘취소소송’을 제기해야 하는 것
→ 잘못 판단하여 거꾸로 신청하면 ‘각하’ (p.18)

취소소송과 무효등확인소송 → 단순병합X 선택병합X
→ ‘주관적 예비적 병합’만 가능하다는 것이 判例

공법과 관련하여 공법관계인데도 실무적으로 민사소송을 처리하는 것이 2가지
1)공법상 부당이득반환청구소송, 2)국가배상소송

소의 병합
처분의 취소와 관련해서 병합해야 할 필요가 있는 경우
→ 1)사람이 병합되는 경우가 있고, 2)소송물이 병합되는 경우가 있음

우리는 단일법원인데, 독일은 대법원이 5가지가 있음
행정사건과 일반사건을 병합할 수 있는가? → 독일에서는 불가
우리는 결국 피라미드형으로 하나의 대법원에서 다 만나기 때문에 병합을 할 수 있는 것
견련성만 있으면 행정재판에 관련청구를 병합할 수 있도록 허가하고 있음 (p.24)
But 헌법재판(헌법재판소)과 행정소송(법원)의 병합은 불가

서울지방경찰청장
제1종 보통면허, 특수면허 (각각의 면허는 별개이므로) = 객관적 병합, 단순병합
부산광역시장
택시운전자격 취소, 개인택시운송사업면허 취소 = 단순병합

제소기간 도과되면 무효확인소송으로 바꾸어야 함 → 마음대로 바꿀 수 있는가?
처분인줄 알았는데, 처분이아니라 공법상계약이라고 하는 경우?

공중보건의(의사가 군대에 가는 경우)는 공법상계약으로 봄
공무원이라 생각하여 파면은 ‘파면처분 취소소송’ 청구했는데,
계약직 공무원은 공법상계약으로 ‘해고무효확인소송’을 해야 함

취소소송에서 무효확인소송으로, 무효확인소송에서 당사자소송으로 소의 변경이 가능한가?
가능한데 가장 중요한 것은 ‘제소기간’ → ‘특칙’으로 자유롭게 변경을 허용하는 대신, 최초의 제소한 때를 모든 기간 계산 산정의 기준일로 봄 (중요)

조문 중에 부작위위법확인소송에서 소의 변경과 관련하여 준용 조문이 있음
부작위위법확인소송에서 구청장이 보니 답변하라고 판결 날 것 같으니, No라고 답변을 해버림
답변을 하는 순간 거부처분이 되므로 취소소송을 해야 함
부작위위법확인소송은 각하되므로 소를 변경할 수 있는가의 문제

허용이라면 바로 부작위위법확인소송이 거부처분 취소소송으로 변경됨
불허라면 부작위위법확인소송 소취하하고, 다시 거부처분취소소송을 제기해야 함
조문에는 나타나지 않아서, 견해 대립이 있으나, 判例는 허용하는 것으로 보임
But 判例의 입장이 확실하지는 않는데, 부작위위법확인소송이 거의 없기 때문

행정사건의 관할 / 대법원

과거에는 행정소송은 다 고등법원으로 갔음
고등법원 = 서울, 대전, 대구, 부산, 광주, 특허 + 수원, 회생

현재는 서울은 다 서울행정법원, 나머지는 다 지방법원 ‘본원’ (지원은 안 됨)
부산이면 부산지방법원만 가능하고 (동부지원X, 서부지원X)
But 유일하게 ‘지원’이 되는 경우 = ‘춘천지방법원 강릉지원’은 허용 (대관령 눈 때문에)

행정소송인데 헌법재판소에 제출한다고 이송해주지는 X
But 대법원 산하에 있으면 서로 민사법원에 제기해도 행정법원으로 이송해 줌
독일과 달리 하나의 대법원 산하에 모두 있기 때문에 이송이 수월함

과거에는 중앙부처는 서울행정법원 but 지금은 중앙부처라도 소재지에서 할 수 있게 해 놓음
→ 대표적인 것이 ‘세종시’, ‘과천시’ (세종과 과천에 중앙부처가 있음)
과천시 = 수원지방법원 본원 or 서울행정법원
세종시 = 대전지방법원 본원

중노위 사건
노동사건은 중노위 불복 → 과거에는 전부 서울행정법원으로 갔음
토지관할은 합의하면 바꿀 수 있는 임의관할 → 산재 등 노동사건이 대표적인 경우
근로복지공단이 영등포에서 울산으로 내려가 있음
행정주체가 근로복지공단로 공공기관이므로 국가기관이나 행정기관이 아님
근로복지공단이 피고이므로 본부를 기준으로 행정소송을 제기하는 것이 원칙이나,
각 지부들 상대로 하여 행정소송을 제기할 수 있음 (임의관할이므로 判例가 허용)

심급관할
행정소송은 과거에는 2심이어서 고등법원에 제소하였는데,
이제는 3심이므로 지방법원급에 제소해야 함

사물관할
행정관할은 원칙적으로 다 행정단독
(단, 재정관할로 단독에서 하라고 하면 할 수도 있음=재정단독)
그런데 항소심의 경우 단독, 합의부 가리지 않고 모두 고등법원

본원에 민사항소부, 형사항소부는 있으므로 민사단독, 형사단독은 항소부로 감
But 행정소송은 행정단독 이후에 행정부만 있고 항소부가 없어서 무조건 ‘고등법원’

LESSON 4

1. 행정소송의 의의
무효와 취소의 구별이 쉽지 않아서
무효의 경우에도 취소소송으로 제기하는 것이 가능

위법하고, 그 위법이 중대명백하다는 주장 필요

2. 관련청구의 병합
민사소송+행정소송 → 전부 행정소송으로 병합가능
주관적 예비적 병합이 예전에는 불가능했으나 이제는 가능

3. 소의 변경
제소기간, 소제기의 각종효과 → 최초 소제기시 기준으로 (민사소송은 소의 변경시)

4. 관할과 이송
과거에는 2심제였지만, 이제는 3심제

75누128
무효소송을 취소소송으로 제기 가능
But 형태가 취소소송이므로 취소소송의 형태를 가주어야 함

97누6889
주위적, 예비적으로 병합 가능 (주위적은 주관적과 다른 개념)

2005두3554
행정소송에는 소의 종류의 변경이라는 조문이 있음
무효소송 제기한 시점에 제소기간 준수여부 판단
행정소송에는 조문이 몇 개 없으므로 조문을 잘 알아놓아야 함


7.5. 무효등확인소송 → 90일 경과 → 9.6. 취소소송으로 소변경
소의 종류의 변경이라는 행정소송법 21조 조문
무효확인소송을 주위적으로, 취소소송을 예비적으로 추가 병합 가능
추가된 병합된 소송의 제소기간에 대해서는 조문이 없음

민소법에는 변경된 시점을 기준으로 하는데, 행정법에는 21조 조문
변경되면 제소기간 준수하는 것인데, 병합하면 제소기간 도과한게 되면 이상함

고법에서는 무효는 청구기각하고 취소는 제소기간 도과로 각하라고 판단
But 대법에서 무효는 모르겠고, 취소의 제소기간은 최초 소제기시로 판단

7.5. 운전면허 무효등확인소송
9.6. 택시면허 취소소송
택시면허 취소소송의 제소기간을 7.5.로 볼 수 있는가? NO
운전면허와 택시면허는 소의 종류의 변경이 아니므로 21조 적용X
21조는 종류의 변경이고 처분의 (객관적) 변경에는 적용하지X

2008두23153
취소소송은 행정소송, 부당이득반환소송은 민사소송
공법에서 조심해야할 부분 → 국가배상은 민사소송, 부당이득반환도 민사소송

If 해운대에서 부당이득반환소송과 취소소송 제기
(부당이득반환소송 → 부산지방법원 동부지원) + (취소소송 → 부산지방법원 본원)
But 행정법원에다가 병합 가능
취소소송이 제소기간 도과되면 각하 → 부당이득반환소송 본안 판단할 수 있는가?
본원에서 판단해야 하는지? 본원 각하해야 하는지? 동부지원으로 이송해야 하는지?
判例는 부산지방법원 본원에서 각하해야 한다 (소송은 적법해야 하기 때문)

판결의 확정
형성력, 집행력, 기판력이 언제 발생하는가? → 형식적으로 확정되었을 때 효력이 발생한다
판결은 언제 확정되는가? → 상소기간 도과, 대법원 판결 (선고할 때 발생하는 것X)

부당이득반한
상대방 손실 + 나는 이익 +인과관계 +법률상 원인없이

강남세무서 → 상속세 부가처분 but 무효인 경우
강남세무서는 어디 소속인가? 국세청(국가기관) 소송 → 피고는 대한민국
강남세무서를 상대로 부가처분 취소소송
대한민국을 상대로 부당이득반환청구

무효라는 것은 부존재라고 생각하면 된다
상속세 부가처분이 없는데 내가 금정세무서에 돈을 주었으니 돈을 달라는 것

취소는 무효인가? NO
취소는 기본적으로 유효
손실, 이익, 인과관계 있는데 법률상 원인이 있는가?
(취소가 가능하더라도) 유효한 처분에 의하여 한 것이기 때문에 부당이득반환청구 불가
취소를 하여 유효를 무효로 만들면 부당이득반환청구 가능

판결선고한다고 무효되는 것X → 확정이 되어야 한다
확정이 안 된 상태에서는 유효하므로 부당이득반환청구 불가
결과적으로 부가처분 취소소송은 승소, 부당이득반환청구 기각된다
고법에서는 단순 기각이라고 한 것
대법에서는 어차피 취소되면 돌려주어야 하므롤 예외적으로 승소 판결

99두561
관련성이 있는지 없는지에 대한 유일한 判例
대법에서 관련성이 있다고 인정한 사례

주된 소송이 각하되면 나머지 소송도 각하

92누3335
결정전치주의 → 결정에 따라 청구 가능
연금에 대해서 청구하면 연금관리공단에서 금액 결정
→ 금액에 대해서 다투는 것은 취소소송
→ 금액 결정 이후에도 안 주면 이행청구소송

광주민보심사건에서 기각결정 → 기각결정취소소송
But 결정전치주의 사건이 아님

결정취소소송은 항고소송 but 바로 청구하니까 각하됨
돈을 달라는 것은 부당이득반환청구소송도 아니고 손해배상청구소송도 아님
특이하게돋 공법상 이행청구소송이 병합된 사건

당사자소송임에도 불구하고 청구기간 도과 문제가 있음
통상 병합된 시점을 기준으로 하여 기간 준수여부를 판단
But 결정취소송을 당사자소송으로 이행청구소송으로 바꿀 수 있는 형태이기 때문에
각하된 결정취소송 시점으로 기간 준수여부 판단

2008다60568
재건축결의 → 일괄이송
행정소송을 민사소송에 잘못제기 하면
민사법원에서 행정법원으로 이송해주라는 것

행정소송을 하려면 기본적으로
사법관계 → 민사소송
+ 공법관계 들어와야 하고
처분 → 행정소송
처분을 넘어서는 범위 내에서는 공권력의 행사/불행사 → 헌법소원(의 보충성)

통치행위는 소송의 영역 밖에 있음 → 통치행위에 해당하는 것을 취소소송 등 제기하면 소각하
통치행위는 주로 공법영역에서 발생 → 행정소송을 해도 각하, 헌법소원을 해도 각하
사법심사 제외 부분으로 바라보고 있음

But 헌법재판소에서는 헌법소원 대상이 되는 통치행위와 대상이 안 되는 통치행위로 구분
= 사법심사의 영역에 들어오는 통치행위와 들어오지 않는 통치행위로 구분
고도의 정치적 행위를 띈 행위 = 통치행위 → 그 중에 사법심사가 되는 것도 있고 안 되는 것도 있다는 것 → 기본권에 관련성이 있고 중대하면 사법심사의 대상이 됨

헌법재판소에서 통치행위를 인정하면 꼰대가 되어버리기 때문에 이런 입장을 취함

국회의원의 제명과 관련된 것
헌법64조4항 → 법원에 제소할 수 없다 = 그러므로 헌법재판소로 가면 되겠네?

의원이 제명되면 공무원이 파면되는 것으로 신분이 박탈되는 것
신분이 박탈되는 것은 전형적인 처분에 해당
2/3 동의라는 결정에 의하여 신분이 소멸되었기 때문
→ 행정소송(취소소송)을 제기하는 것이 가능
취소소송이 가능하기 때문에 64조4항에서 재판할 수 없다고 규정을 해놓은 것

64조4항은 헌법재판소가 있기 전부터 존재하던 조문
법원에 제소할 수 없다는 것은 헌법재판소에도 갈 수 없다고 해석하는 것이 타당
But 지방의회 의원은 제소 가능 (국회의원과 제소할 수 있는 범위가 다름)

대통령의 사면
대통령이 사면을 한 것에 대해서 인정할 수 없다고 취소소송 제기하는 것이 가능한가?
사면을 하면 신분적 제약이 풀리게 됨 (선거권, 피선거권 제약이 풀리는 등 혜택)
→ 전형적으로 결정에 의해서 효과가 발생하는 처분적인 성격

대통령의 서훈
독립유공자인데 왜 서훈을 주지 않느냐? 거부처분 취소소송이 가능한가?

사면과 서훈이 통치행위에 들어가는가?
대통령의 특권과 관련된 부분, 이라크 파병 등이 통치행위인지 문제가 됨

사면, 서훈을 통치행위로 볼 것인지 논란
判例 중에는 주었다가 취소하는 것은 재판가능하다는 判例
할아버지 독립유공자라고 하여 받아오다가 독립유공자 아니라고 취소하는 경우

조달청 입찰절차(물품구매)

사법과 공법의 구분
강남구청 공무원이 하는 행위는 전부 공법행위인가?

(1) 조달행정 → 각종 조달과 관련된 행위
(2) 재산 관련된 행위 중에 공법이 아닐 수 있음

정부계약(정부에서 하는 계약), 공공계약(공공기관에서 하는 계약)
= 전부 공법상 계약이 아니라 사법상 계약

친구한테 비싸게 팔아주면 공공재인데 문제가 있으므로 규제가 필요
→ (통상적으로) 입찰
→ 친구한테 마음대로 팔게 되면 = 수의계약 (가격이 적은 경우에만 가능)

입찰공고, 낙찰, 계약 → 금액이 크면 경쟁이 심하므로 문제가 발생

논점1) 낙찰결정이 되었는데 1등인 나한테 안 주고 공무원과 친한 다른 사람에게 낙찰해 준 경우

논점2) 회사에서 1억을 써야되는데, 직원이 실수로 10억을 쓴 경우, 담당회사 사장은 어떻게 해야 하는가?

법원의 강제집행에서 비슷한 것을 보았음
법원에서는 판사의결정에 대해서 불복을 하는 것
이 경우에는 낙찰결정에 대해서 낙찰결정 취소송을 하면 되는가?

만약 공법으로 본다면 낙찰결정 취소소송을 하면 될 것
산정기준대로 산출해보니 엉터리이므로 산정이 위법하므로 결정 취소하면 될 것
but 이 경우에 마지막 단계인 계약의 한 과정으로 본다 = 민사소송
계약은 무효이고, 내가 계약자의 지위에 있다는 것을 민사소송으로 확인받아야 함

계약한 사람 입장에서는 계약 다 해놓았더니 산정 잘못했다고 하는 경우
= 순수하게 2등인데 낙찰이 된 경우 → 내가 잘못한게 아니라 공무원 잘못인데?
2등이랑 계약하면 이 계약이 무효가 되는 것인가?
민법으로 들어가면 권리관계가 복잡하게 됨

계약이 무효가 되어야 1등은 내 지위를 보전하여
전제는 계약을 취소할 수 있거나 무효가 되어야 한다
행정청이 2등이랑 계약한 것 → 내용의 착오가 아니라, 전형적인 동기의 착오로 볼 수 있음

행정청에서 하는 대부분의 조달은 민사소송
‘낙찰자 결정’이라고 하여 행정법상 결정으로 보는 것이 아니라 민법상 청약과 비슷하게 봄
계약 안 하면 입찰보증금 몰취 → ‘몰수결정 취소소송’이 아니라 ‘민법상 부당이득반환소송’을 해야 함 → ‘입찰보증금 국고 귀속조치’ = 민사소송

유일하게 하나 행정소송인 것이 있음
‘입찰참가제한조치’ = 참여했던 사람들을 상대로 금정구를 상대로 전면금지라고 하는 것

삼성에서 누구보고 입찰에 오지 말라고 하는 것
나는 삼성과 계약 체결하고 싶다고 소송제기하는 것이 가능한가? → 거의 불가능
국가기관은 삼성보다 더 강력함
국가기관에서 결정하여, 입찰에 오지말라고 하는 것은 불이익 조치로서 전형적인 처분에 해당
불이익 조치를 하려면 법치행정에 의하여 법률유보원칙에 의하여 조문이 있어야 함
강력한 조치를 하기 위해서는 반드시 법의 조문에 있어야 하고 법에 의해서 하는 것은 처분
다만 법률에 규정이 없이 나는 너랑 안 한다고 하는 것도 가능 (왜냐하면 계약이기 때문)
다만 그것은 내부적으로 기관 내에서 사적인 의사표시는 가능
국가기관, 지방자치단체는 법에 의해서 조치를 취하고, 그것을 나라장터(전국입찰 담당)에 접속하지 못하게 하면 처분으로 봄

공공기관의 운영에 관한 법률
39조에 의하여 담합, 공무원 뇌물을 준 경우에 이 조문에 의하여 회사 문 닫아야 함
공기업, 준정부기관에서는 조문에 근거하여 입찰참가제한조치라는 처분을 내릴 수 있음
그런데 이 조문에 ‘기타공공기관’은 없으므로 기타공공기관의 입찰참가제한 조치는 사법상 의사표시 → 집행정지가 처분이 아니기 때문에 각하된 사안

대표적으로 기타공공기관으로 중요한 것 → 국립대학교병원 (e.g. 부산대학교병원)
부산대학교의과대학은 부산대학교 소속 but 부산대학교병원은 독립되어 법인화
‘부산대학교병원’은 부산대학교 것이지만 독립되어 있음 → ‘기타공공기관’으로 분류됨

서울대학교는 국립대학교가 아니라 법인이 되었음
부산대학교는 국가소속이고 서울대학교는 법인화되었음
다만 부산대학교 법원은 법인화된 것

법인화되면 학칙 위에 ‘정관’이 있음 → 법인을 규율하는 것은 ‘정관’이기 때문
서울대학교는 법인화했기 때문에 → 정관 > 학칙
부산대학교는 국립대이기 때문에 → 고등교육법 > 시행령 > 학칙

LESSON 5

사법과 관련하여 살펴볼 문제 → 조달행정
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률

각종 법률을 위반하는 계약은 어떻게 하는가?
계약 자체는 사법이 적용되는 영역으로 민법과 동일함
But 한쪽이 국가나 지방자치단체가 되면 그들을 규율하는 규정이 있으므로,
그러한 규정을 위반하는 계약은 어떻게 되는가?

법률 규정을 위반하여 체결된 계약은 대체로(단속규정이 아닌 한) 무효로 봄

입찰참가제한조치가 사법행위인지 처분인지 오랜시간 논쟁이 있었음
법률에 입찰참가제한조치에 대한 조문이 존재하므로 이 경우에는 처분으로 규율하고 있음
어떤 경우에 법률의 규정이 있는가?
공기업, 준정부기관은 규정이 있음 → 행정소송, 항고소송을 통해 해결하고, 항고소송의 잠정조치로 집행정지
But 기타 공공기간에 대해서는 사법상 의사표시에 불과하다고 보고 있음 → 민사소송을 통해서 해결해야 하고, 가처분을 통해서 해결해야 함

책상 자체만 보고 공법이 규율되는 책상인지, 사법이 규율되는 책상인지 알 수는 없음
산을 보고 그것이 공법이 규율되는지, 사법이 규율되는지 알 수는 없는 것

1) 조직, 공무원
2) 작용
3) 물적토대로서 공물

공물 = 민법총칙에서 의사표시가 가장 중요하고, 대부분 계약의 대상이 물건
대부분 물권법에 의해서 해결되는데, 그대로 민법만 적용하기에는 부족하여
공법적 규율을 법에 의해서 가하는 경우가 ‘공물’

무엇을 공물이라고 하는가? → 법에 의해서 공법적 규율이 가해지는 물건
국유재산은 대장 등을 통하여 알 수 있음

우리 법에는 공물이라는 표현이 나타나있지 않음
국유재산법 → 국가소유 / 공유재산법 → 지자체소유
개인이 가지고 있는 공물은 극소수 (예외)

국유재산이나 공유재산 중에 행정법적 규율만 하는 것이 아니라 행정법적 작용을 함
공법이 적용되는 재산과 사법이 적용되는 재산이 있음
공법이 적용되는 재산이 행정재산
사법이 적용되는 재산이 일반재산(잡종재산)

부산대학교에도 행정재산이 있고 일반재산이 있음
정확히 보려면 부산대학교 총무과에 가서 관리대장을 보아야 함

행정재산에는 공용물, 공공용물, 보존용물이라고 표현함 (기업용재산은 몰라도 됨)
1) 공용물: 강의실, 교정
2) 공공용물: 일반대중에게 제공되는 재산 → 벤치의자, 도로, 하천 등
인공적인 것 중에 도로, 자연적인 것 중에 하천 (대표적인 것 하나씩 암기)
3) 보존용물

일반재산은 매각 임대할 수 있으나, 행정재산은 부가

행정재산: 매각, 시효취득 불가
행정재산은 사용수익할 수 없음, but 특별히 사용수익하는 경우 처분을 해준 것으로 봄
부산대 법학관 1층 매점이 대표적인 경우

일반재산
빌려주는 경우에는 대부계약이고, 대부료(사용료)

개념적으로는 이렇게 구분 되어있으나, 현실에서는 복잡함

부산대학교 식당 입찰공고를 해서 낙찰받은 경우
그래서 매달 5천만원을 내야 되는데 돈을 안 내는 경우 → 학교에서 돈을 내라고 통지
조건이 학생이 하루 500명 이상 오기로 했는데 200명 밖에 안 온다고 항변

매달 내는 5000만원의 성격이 무엇인가?
민법에서는 임대로에 해당, 그런데 이 경우에도 임대료로 볼 수 있나?
월세부존재확인소송 제기하면 되는가?

공법상계약 = 책에 공법에도 계약이 가능하다고 되어있음
계약직(구 전문직) 공무원 → 공무원 채용계약이 공법상 계약이라고 판시하고 있음
공무원을 파면하면 공무원을 근로자로 동일하게 계약의 형태로 뽑았으므로 해고이고, 유일하게 공법상 계약이고 공법상 당사자 소송으로 해고를 다툰다는 것
e.g. 시립무용단, 전문(?)

공법상계약은 정말 특수한 경우이고 → 계약은 원칙적으로 다 사법행위

부산대학교 교수 임명
교수님도 총장과 계약서를 작성했는데, 그것은 계약이 아님
껍데기만 계약으로 보일 뿐, 실질적으로 일방적인 임명에 의해서 된 것

부산대학교 식당은 계약 형태를 맺었는데 그렇다면 계약인가?
일단 부산대학교는 국유재산 → 국유재산에는 행정재산과 일반재산이 있음
식당이 행정재산인지 일반재산인지 판단하여,
1) 행정재산이면 사용수익 허가 처분 사용료 부과처분이 되는 것
2) 일반재산이면 계약은 계약서이고, 고지서 보내는 것은 이행청구가 되는 것

‘계약서’라는 것에 눈이 가는 것이 아니라, 부산대학교의 ‘식당건물’이 무엇인가가 중요
물건이 중심이 된다는 것 → 그래서 공물법이 중요한 것

취득시효 → 옛날에는 거의 안 나왔는데 요즘은 조금씩 나옴
취득시효는 내가 언제부터 점유하였는지, 점유시점만 입증하면 끝
국유재산, 공유재산이 되는 순간 복잡해짐
국가를 상대로 취득시효 소송을 제기하는 경우, 내가 언제부터 20년간 점유했다고 하면 끝
행정청에서는 항변을 해야 하는데, 예전에는 일반재산도 시효취득이 안되었음
But 지금은 행정재산은 시효취득이 안 되지만, 일반재산은 시효취득 가능

행정청에서 항변으로 이 재산은 행정재산입니다 라고 입증을 해야함
그렇다면 어떤 경우에 행정재산되는가?
그냥 대장에 올린다고 행정재산이 되는 것은 아님 → 공물이 언제 행정재산이 되는지 문제됨

공물의 시효취득
행정재산이라고 행정청에서 입증을 해야 함
집이 지어져있는데, 집 밑에 도로나 하천이 되어있는 경우가 있음
일제시대에는 도로나 하천이었으므로, 등기부에 도로, 하천이라고 가져간다고 청구기각되지 X

공물의 성립은 공용지정이 필요 → 이를 위하여 1)형태적 요소와 2)의사적 요소가 필요

1) 형태적 요소
과거 ‘하천’으로 지정될 당시에 하천이었는지
과거 ‘도로’로 지정될 당시에 도로의 형태가 있었는지

1943-2019년까지 내가 점유했다고 주장하는데,
1941- 이것은 행정재산이었다, 도로로 되어있었다고 제출
1941 무렵 이것이 도로였는지가 문제 됨

2) 의사적 요소
공용지정으로서 도로로서 지정이 되었는지?
공용지정 개시행위가 있었는지, 관보 공고에 있으므로 찾아보아야 함

행정재산이라면 시효취득이 되지않고 매각도 되지X
But 행정재산이 일반재산이 되면 가져올 수 있음
행정재산은 한번 지정되면 영원히 행저재산인가? 도로도 사라지고, 하천도 사라졌는데?

피고에 의하여 행정재산임이 입증되었다면,
원고는 공용폐지되었다, 성립소멸이라고 원고 쪽에서 재항변

1) 형태적 소멸
1960년 폭격을 맞아서 도로가 완전히 없어졌다
형태적으로 소멸되었다면 바로 공용폐지가 되는 것인가?
判例는 형태는 일단 소멸이 되었더라도, 의사적 요소가 필요하다고 판시

2) 공용폐지
명시적으로 공용폐지를 할 필요는 없고, 묵시적 공용폐지도 가능
判例상 묵시적 공용폐지를 인정하는 사례는 거의 없으나 1-2건 정도 있음

공물법만 본다고 해결되지 X
국유재산법, 공유재산 및 물품관리법을 보아야 이해가 됨

행정처분은 사용료 사용료 = 임료 상당이 부당이득을 반환해야 함
But 변상금에는 징벌적 요소가 있음 → 사용료를 초과하는 변상금을 부과해야 할 수도 있음
안 나가거나 누가 몰래 들어갔으면 대집행도 가능 → 이는 강제징수 가능

부산대학교 병원은 기타 공공기관인데, 부산대학교 병원은 다 부산대학교 재산
→ 부산대학교 병원에 사용수익처분을 하여 준 것
사용료를 내야 하는데, 특별법이 있어서 무상으로 주었음

나가라고 해도 안 나가면 대집행해야 함
But 대집행하려면 여러가지 문제들이 발생
안 나가면 찔러버린다, 찌르려고 하면 자살한다고 하고 분쟁발생

병원장 2-3년 하는데 손에 피붙이지 않고 싶어함 (공무원들의 속성)
법원의 재판을 받고 싶어하는 것 → 인도소송을 통하여 해결하고 싶다고 하면 가능한가?

행정재산으로 분류하고, 행정부에게 변상금, 대집행, 강제징수 할 수 있게 해준 것
이것에 대하여 재판을 받고 싶다고 하면 각하함 → 행정부에서 책임을 지라는 것
행정부에서 하고 싶은 것만 하고, 하기 까다로운 것은 다 법원으로 넘기면 안 된다는 것

(중요) 일반재산도 법에 의하여 변상금, 대집행, 강제징수를 허가해 놓았음

변상금은 징벌적 성격이 있음 → 부당이득반환에 비해서 돈이 조금 더 많이 나옴
변상금청구 대신 부당이득반환청구를 하는 것은 가능한가?
判例는 조금 덜 받겠다고 하는 것은 인정하여 가능하다고 이를 인정함

국유재산법에는 사용수익허가라고 표현
도로법에는 특별사용이라는 용어를 사용
국유재산법, 공유재산법에서는 ‘사용’, ‘수익’이라는 표현을 사용

도로의 사용관계
(1) 일반사용: 차 다니고, 걸어다니는 것 (인도도 도로에 해당)

(2) 허가사용: 허가사용은 무엇인가?
일정한 기준을 정해놓고 금지를 예외적으로 허용하는 방식
도로에 다닐 수 있는 차의 규격이 정해져 있음 → 그것을 넘어서면 도로법의 처벌을 받음
탱크 등 특별하게 그런 차들이 있는데 도로를 달려야 38선에서 사용하는 경우
이런 경우에 허가하는 것이 허가사용

수입허가는 받았는데 도로법 허가가 나지 않아서 특수차량을 옮기지 못하는 경우가 있음
허가가 안 떨어져서 불법으로 이동하고 벌금 내고 이러는 사태가 반복되기도 함

공물경찰과 공물관리
1)공물에서 발생하는 위험을 방지하는 것이 공물경찰
2)공물 자체의 위험방지하는 것이 공물관리
광안대교에 큰 차 통행금지는 1)경찰서장이 할 수 있고, 2)부산시 시설공단에서 할 수 있음

도로에 큰 차가 다니는 것을 통제하는 이유는
1) 공물경찰은 다른 차가 부서질 것을 관리하고
2) 공물관리는 그런 차가 다니면 도로가 다 파손되기 때문

(3) 특허사용: 특혜적인 성격을 가짐 → 너만 다니게 해주는 것
부산대 도피오커피는 사용수익허가처분은 전형적인 특허의 성격을 가짐
도로는 이동의 수단으로서 사용하는데, 도로 위에 노점은 전형적인 특허사용
공중전화 부스, 전봇대 등이 한전이랑 다 소송붙었던 부분들

사용수익허가처분은 특허사용의 개념 → 개념을 잘 정리해야 함

LESSON 6

1) 소의 적법성
행정소송의 영역
행정 행위
기타 대상적격
기타 소송요건

2) 처분의 위법성
위법심사의 척도
위법심사의 강도
판결과 가구제

<행정법의 이해>

1)사법
법률행위
이행소송 등

2)공법
행정행위
행정계획
행정입법
사실행위
→ 처분/항고소송
공법상계약
→ 당사자 소송

국가배상소송
손실보상소송

행정정보
행정의실효성확보수단
행정조사

법률규정 > 판례 > 학설

처분을 기준으로 하고 행정행위의 정의는 다양하게 정의를 내리고 있음
행정행위를 처분과 같게 볼지, 처분보다 작은 것으로 볼지, 별개로 볼지 → 견해대립
처분이 행정행위보다 넓은 개념이라는 것이 일반적 견해

실체법상 행정행위는 요리의 재료(도구) → 처분은 요리

행정행위는 처분에 다 들어간다

행정행위는 행정청에서 사인을 하면 효력이 발생하는 것
별도의 조치가 필요하지 않은 것 → 이러한 기본적인 개념이 행정행위임
효력은 법률에 규정이 있음

허가/특허
허가/수리/신고/예외적 승인

허가 vs 특허
행정소송의 대상(소송요건)에서는 문제가 되지 않음
본안위법에서 재량권 일탈남용과 관련하여 심사를 하는지 여부가 쟁점이 됨
허가는 기속행위적 성격, 특허는 재량행위적 성격
취소소송의 대상에서 논할 때 처분성이 있다고 써봐야 당연하니까 점수X

법적성격에서 논하는데 통상 2가지를 논한다
1) 처분성이 있는가? (대상관련)
2) 재량행위인가? (본안관련)

항고소송에서 취소소송의 대상이 되는가? → 허가인지 특허인지는 처분성을 논하지X
귀화허가의 법적성격을 논하라
1) 처분성이 있는가? 2) 재량행위인가?
허가인지 특허인지로 들어가면 처분성은 논하지 X → 재량행위인지만 논하면 됨

‘도로법’ = 도로를 보호하는 법률 → 공물관리에서 발전 → 도로관리청(e.g. 국토건설관리사무소)
도로점용허가, 도로통행허가 → 대상이 된다고 써봐야 아무 점수 X

‘도로교통법’은 도로 위에 통행을 목적으로 하는 것 → 경찰

도로점용허가 취소소송은 행정행위니까 당연히 처분성이 있음
그러므로 행정행위 중에 어디에 속하는지를 써야하는 것

도로는 공물 → 인공공물 → 행정재산
점용허가는 사용하는 형태가 일반사용, 특허사용, 허가사용 등이 있음
점용허가는 그 중 특허사용의 형태 → 특혜를 받아 다른 사람은 못쓰게 하는 것이기 때문

허가는 통상 헌법의 기본권과 관련되어 있음 → 국민의 기본권인 자유와 관련되어 있음
→ 대표적인 것이 ‘영업의 자유’
헌법과 관련되어 있으면 통상적으로 기본권과 관련하여 ‘영업의 자유’ 문제가 나옴

위로 올라갈 수록 기본권과 관련하여 위헌의 요소가 높아짐
1) (절대)금지
2) 예외적 승인 (원칙적 금지)
3) 허가
4) 수리
5) 신고
6) 완전자유

특허의 개념 = 독점적 → 누구의 것을 독점하는가? 공적재산이나 공공재를 독점함
공공재이니까 만인을 위해 국가나 지자체에서 관리하여 이익을 보고 나누면 좋겠지만,
그렇게 하기에는 너무 비효율적이기 때문에 특정업체나 개인에게 부여하는 것
→ 국가나 지자체에서 해야할 재산을 독점하던지, 권리를 독점하던지의 형태

자유인데 알려만 달라고 하는 것이 신고
자유의 영역이므로 처벌을 하면 안 되는데 처벌하는 경우 위헌의 요소가 있음
신고유무만 부여되어 있는데 처분하는 형태는 과잉형벌의 위헌적 요소

완전자유와 절대금지는 행정청의 결정이 필요X
행정청의 결정이 있어야 되는 문제 → 수리, 허가, 예외적 승인
그 중에서도 예외적 승인은 잘 나타나지 않고, 수리인지 허가인지가 가장 많이 나타남

‘수리’는 있는 서류만 보고 검토 → 만약 서류가 위조되었으면 추후 실효성 확보수단으로 해결
‘허가’는 들어온 서류보고 검토하여 이상하면 찾아도 보고 실사해보라는 것
어떤 경우에는 수리, 어떤 경우에는 허가가 되는가? 국회에서 정하는 마음대로
일률적으로 기준을 정할 수 없음

노래방이 처음 생겼으 때는 규정이 없었음 → 막걸리집 옆에 노래방 기계를 놓고 노래부르고 하였음 → 노래하다가 싸우고 기계도 몇 개인지 모르고 하니까 → 알려만 달라고 함 (신고) → 노래방을 방 만들고 술마시고 불나고 타죽고 하니까 요건에 맞게끔 서류를 제출하라고 하게 됨 (수리) → 기준이 없기 때문에 법률을 보고 판단을 해야 함

신고와 접수 → 신고는 접수를 하면 끝남 = 서류 만들어서 접수를 하면 끝난다는 것
담당 공무원이 안 된다고 가져가라고 해도 소용없음
서류의 반송이라고 해도 안 된다고 가져가라고 하는 것을 반려처분으로 보지 않음
접수가 되면 효과가 발생한다 (자족적 신고, 자체완성적 신고)

신고와 수리 → 접수인 찍어서 과장님에게 보냄 → 수리인이 찍혀야 되는 것
신고해야 한다, 수리해야한다, 허가해야 한다고 말하지만 법에는 ‘등록’해야 한다고 되어있음
‘등록’ 중에는 수리가 많음 → but 허가도 있음
도로점용허가는 도로점용특허로 보아야하므로 이처럼 용어가 일치되지X
수리는 반려처분의 대상이 됨

‘허가’는 ‘신청’으로 ‘해주십시오’하는 것 → ‘신고’는 그냥 알리는 것

건축신고 vs 건축허가
건축을 할 때는 신고를 하는 경우도 있고 허가를 받아야 하는 경우도 있음

건축 = 신축 or 대수선(건물 고치고 리모델링하는 것)
큰 건물을 지을 때는 건축허가를 받아야 하고, 작은 건물은 건축신고만 하면 됨
→ 국회에서 법을 만들 때 그렇게 결정한 것
신고대상과 허가대상을 건축법에 별도로 규정하고 있음

건축법 제11조(건축허가), 제14조(건축신고)
원칙적으로는 11조 건축허가이지만, 14조에 해당하는 경우에는 신고를 하면 됨

시골 과수원, 논 있는 사람들 집 작게 지어서 농사짓고 하는 3층 이내 건축물은 신고만 하면 됨

건축/대수선/용도변경 (변경)허가 신청서 → 건축허가 서류
건축/대수선/용도변경 (변경)신고서 → 건축신고 서류

건축을 하려면 신고에 해당하는지 허가에 해당하는지 확인하여야 함
허가랑 신고를 다 했는데 NO라고 하는 경우에는 소송을 하게 됨

건축허가는 전형적으로 허가에 해당하므로 신고해서 OK해야 효과가 발생하는데, NO하면 효과가 발생 안 하니까 법효과를 발생시키기 위해서 소송을 함

건축신고는 수리에 해당하는지 신고에 해당하는지 애매함
건축신고는 수리가 되어야 하는 것인지, 알려만 주면 자동적으로 된 것인지
건축법 14조1항에서 ‘신고하면 건축허가를 받은 것으로 본다’
신고하면 효과가 발생하는 것인지, 수리를 해야 효과가 발생하는지 문장이 애매함
신고만 하면 법효과가 발생한다고 조문이 되어있으므로 조문상 행정청 관여가 필요X
자유인데 신고만 해달라는 영역에 해당하여 접수대에 접수만 시키면 OK (자족적 신고)

NO해도 알아서 했더니, 나중에 보니 서류가 미비되어 공무원 말이 맞았던 경우
경찰서 불려다니고, 행정소송, 형사소송 등 문제가 발생할 수 있음
자신이 있으면 자기 마음대로 하면 되는 것

이 경우 행정청이 NO 했다고 하여 소송을 하게 되면 소 각하
소송을 하면 판사가 네 마음대로 하면 되는데 어떻게 하라는 것이냐고 함
자족적 신고이고 법에서 신고하면 끝나고 알아서 하면 된다고 했는데
공무원이 하지 말라고 한다고 하여 무슨 상관이냐는 것
건축신고 반려처분 취소소송 각하

공무원 입장에서는 판단이 틀렸어도 큰 문제가 없으나, 국민 입장에서는 판단이 틀리면 리스크가 너무 큼 → 건축 철거명령이 내려오고 이행강제금 내고 피해가 많음

아닌 경우에 국민의 피해가 너무 크기 때문에 이런 경우 예외적으로
서류 반려는 아무 의미가 없지만, 국민은 너무 불안하니까 재판을 해주는 것이 좋겠다
그리하여 대법원 전원합의체에서 처분성을 인정 → 처분개념의 확장

20107321
자체완성적 신고이지만 처분성을 인정하자
법 효과는 발생함에도 반려되는 경우에 처분성의 개념을 확장
서류를 돌려주는 행위는 아무런 법적 의미가 없으므로 사실행위인데 처분성 인정

2008두167
착공신고는 건축허가에 포함되어 건물 짓기 시작하겠다고 알려주는 것
땅을 파려고 시작하려니까 시끄럽다고 서류를 돌려주는 경우
그냥 하면 되지만 이 경우도 예외적으로 처분성을 확장하여 사실행위이지만 처분성 인정

건축법 11조5항
건축허가를 받으면 아래에 있는 것은 자동적으로 받은 것으로 봄
허가신청서 or 신고서에서 ‘일괄처리사항’
11조5항 내용 중에 필요한 부분 체크하면 ‘인허가 의제’

그냥 신고서만 내면 11조5항의 허가사항들은 그냥 다 허가되는 것으로 보면 이상함
→ 그래서 일괄처리사항(인허가의제)이 포함되는 건축신고는 허가로 보는 것은 아니지만 수리를 요하는 신고로 본다고 判例 변경 (93마635) → 사실상 3종류의 건축형태가 있게 됨

사실행위는 결정이 아니라 행정청의 사실적 행위이므로 행정행위와 대비되는 행위
사실행위는 재판의 대상이 되는가?
사실행위 중에는 처분성을 인정하는 경우가 있기 때문에 문제됨
잠정조치, 단수조치 등
判例는 ‘단전’과 관련하여는 ‘처분이 아니’라고 보지만, ‘단수’는 ‘처분’이라고 봄

육교/횡단보도 설치나 폐지하는 경우
고등법원에서 처분성을 긍정하지만 원고적격이 없다고 하여 기각하였음
대법원도 이에 대하여 그대로 확정되었음

도로를 지나다니는 허가를 내주는 형태이기 때문에,
횡단보도 긋는 것을 처분으로 보는 견해

사실행위와 처분성을 인정하는 기준
권력적 사실행위는 처분성을 대체로 인정
권력적 사실행위가 아닌 횡단보도 설치 등은 일반처분으로의 성격이 있는 경우에만 인정
횡단보도 설치는 일반처분으로서 처분성을 인정한 대표적인 경우

단속하면서 불법물건을 수거하는 것
음식점 단속하면서 시료채취, 물건압수 등은 자리에서 그냥 압수(수거)해버림
형사소송법상 압수와는 다름 → 행정청에서는 압수보다 ‘수거’라는 표현을 사용
권력적사실행위로서 처분성을 인정하는 대표적인 경우에 해당

LESSON 7

사실행위와 관련해서는 어디까지 처분을 인정할지 문제됨
자족적 신고에서 신고서를 반려하는 행위는 사실행위에 불과함
신고서 반려처분에 대해서 어디까지 처분성을 인정하는지가 중요
건축신고와 관련하여 判例가 있음

권력적 사실행위에 대해서는 처분성 인정
비권력적 사실행위에 대해서는 처분성 불인정
But 신호등, 횡단보도, 육교 설치에 대해서는 일반처분으로서 처분성 인정 경향
判例도 도로와 관련하여 처분성을 인정한 사례가 있음

행정행위는 process이고 중간과정에 있는 것들이 문제됨
행정행위는 행정청의 최종행위에 대해서 적법성을 통제하는 것
행정행위 과정에서 사법부가 중간에 간섭을 하는 것을 삼권분립에 맞지 않음
그렇게 되면 사법부가 행정을 한 꼴이 되어버리기 때문

사법부가 어디까지 개입할 수 있는지가 문제가 됨
원칙적으로는 최종결정에 대해서 법적으로 문제가 있는지 여부만 사법부가 관여
중간과정, 내부과정에 대해서는 사법부가 간섭할 수 없는 것이 원칙
But 어디까지가 내부행위이고 중간행위인지가 쉽지 않음 → 判例들이 쏟아지고 있음

중간행위 중에 허용되는 것이 3가지 정도 判例가 있음

산업재해신청요건 = 업무상재해
e.g. 자살했다 → 업무상재해인가?
e.g. 출근길에 교통사고가 났다 → 업무상재해인가?
e.g. 퇴근길에 술마시고 죽었다 → 업무상재해인가?
→ 업무상재해가 유일한 조건

1) 최종금액이 결정이 나면 최종결정된 금액에 대해서 다투는 것이 원칙
중간과정 중에 다툴 수 있는 것이 있는가?
장애등급에 따라서 금액이 산정이 되기 때문에, ‘장애등급결정’은 독립된 결정으로 다툴 수 있음

2) 퇴직금 산정시 → ‘평균임금’에 대해서도 별도로 독립해서 다툴 수 있음

3) 연금 산정시 → ‘재직기간 합산’에 대하여 독립해서 다툴 수 있음

특별권력관계 → 합리성을 인정받는 범위에서 허용 but 헌법의 영역
법률의 규정 없이 마음대로 처벌하거나 징계하거나 규율할 수 없음

왜 최종결정만 다툴 수 있게 하는가?
확약, 예비결정, 부분허가

1) 확약/확언: 앞으로 어떻게 하는 단순 약속 → 처분성X
2) 예비결정(사전결정): 물어보고 답변하는 약속 → 처분성O
But 확약/확언과 예비결정은 크게 차이가 나지X

e.g. 어업우선순위 결정 (확약/확언 사안)
양식장을 나누어 9명만 준다고 하는데 20명이 있는 경우 → 미리 20명에 대하여 내부적으로 순위를 결정 → 10등에 있으면 미리 다툴 수 있는가? or 기간이 종료되고 나서 다시 신청을 하고 1-9등 분배하고 탈락하면 그때 청구할 수 있는가?
→ 탈락하면 그 때 거부처분 받아서 취소소송하라는 것

e.g. 항공권 운수 배분 (예비결정 사안)
대한항공과 아시아나항공이 붙은 사건 → 중국 노선이 개설되니까 서로 가겠다고 신청을 한 것
예를 들어, 대한항공과 중국이 협상하여 하루 왕복 5편 서울-서안(?)
5편을 배분하자고 하니까 대한항공과 아시아나가 신청하였음
대한항공은 몸집이 크니까 3-4개 달라 vs 아시아나는 후발주자라고 3-4개 달라
정부에서 아시아나 4개, 대한항공 1개를 주니까 대한항공에서 소송을 한 사안
최종결정 때 다투어야 하는가, 4개, 1개 주겠다고 내부결정이 있을 때 다툴 수 있는가?
법원에서는 운수권 배분의 예비결정의 처분성을 인정함

어업우선순위는 미리 할 일이 없고 나중에 배분만 하면 되니까 → 확약으로서 처분성 인정X

항공권 운수 배분은 띄우려면 비행기, 데스크 설치, 사람 보내고, 전산망 설치 등 할 일이 많음
→ 돈을 엄청 들여서 준비를 해야하기 때문에 최종겨렁 전에 물적, 인적 투자가 되기 때문에 → 예비결정으로서 처분성을 인정O

e.g. 폐기물소각장 설치해도 되는지 신청 (예비결정 사안)
폐기물소각장 설치하려면 돈도 많이 들고, 지역주민들 반발, 쓰레기차 설치하고, 은행에 돈도 빌려야 함 → 돈이 많이 드니까 예비결정으로서 처분성O

준비단계 부분허가 결정
ㅣ----ㅣ-----------ㅣ----------ㅣ----
확약 예비결정 처분

예비결정 → OK한 부분은 최종결정에서 NO할 수 O (해주겠다고 약속하는 것에 불과함)
부분허가 → OK한 부분은 최종결정에서 NO할 수 X (미리하는 것분 최종결정에 해당)

1) 건축허가, 건축신고 → 해도 되나요, 안되나요
2) ‘사용승인(준공허가)’ → 하라는 대로 했나요 안했나요
‘건축허가’ 받고, 건축하고 나서, 건축허가 대로 만들어졌다는 것을 ‘사용승인’ 받아야 함

건설허가, 준공허가 → 건축법
운행허가 → 원자력법

건설허가, 준공허가 = 유사 건설허가
운행허가 = 유사 사용승인

땅만 별도로 허가를 받도록 하는 것이 원자력법상 ‘부지사용승인’
건설허가 때 다투어야지, 부지가 안전성이 없다고 해서 그 때가서 다투지 못함
‘부분허가’에 해당하므로 부지사용승인 때 다투어야지 나중에 다툴 수 없음

되고 안 되고는 행정청에서 정치적 책임을 지는 것
사법부가 10개 중에 이것은 되고, 저것은 안되고 하면 안 된다는 것
그러므로 최종결정의 전체를 다투라는 것이 원칙
그럼에도 일부만을 다툴 수가 있는지가 부관의 문제

부관의 종류 → 6가지 → ‘대상적격’의 영역
효력: 조건, 기한, 철회권 유보
내용: 부담, 부담 유보, 법률효과의 일부 배제

법률효과의 일부배제: 부관에 해당하는지 논란이 있음 → 다수설은 부관이라고 함
判例는 딱 하나 있음 → 공유수면매립과 관련하여 소유권을 나누는 것

부담유보: ‘나중에 내용을 바꿀 수 있습니다’ 라고 한 줄 쓰는 것이 부담유보
→ 나머지는 몽땅 다 ‘부담’

철회권 유보: ‘이러이러한 경우 철회할 수 있다’ 라고 한 줄 쓰면 철회권 유보

기한: ‘착공인가는 몇월 몇일까지 해야 하고, 하지 않으면 소멸한다’

부담에 대해서 취소소송을 독립하여 제기할 수 있음
부담에 대하여 위법은 어떻게 판단하는가? → 성립상 한계, 일반적 한계

전체의 위법과 일부의 위법이 동일하다
부관, 부담만의 위법은 성립상 한계와 일반적 한계 → ‘위법’의 영역

성립상 한계
기속행위에 붙은 부관은 그 자체로 위법
재량행위에 붙은 부관은 성립상 인정
but 법에 의해서 붙일 수 있다거나 없다고 하면 규정대로
→ 법에 규정이 없으면 어떻게 할 것인가?

일반적 한계
재량행위에 붙은 부관은 전부 적법한가? → 부관이 재량권 일탈남용에 해당하는지 판단
비례원칙, 평등원칙(부당결부금지원칙), 신뢰보호원칙
부당결부금지원칙이 부관과 관련하여 가장 문제가 됨

조건, 기한, 철회권유보는 전체 취소소송을 하던지, 그것에 대하여 거부되면 취소소송
행정행위의 변경신청권은 허용하지 X → 조건, 기한, 철회권 유보에 변경신청 후 거부처분에 대하여 취소소송을 할 수 있다는 것이 判例

직권취소와 철회와 관련된 문제
직권취소철회는 본행정행위 → 본행정행위는 당연히 처분성을 인정
직권취소철회에 대해서는 이것이 ‘직권취소’인지 ‘철회’인지가 문제로 나옴

음주운전으로 면허취소
자동차운전면허의 성격은? 전형적인 ‘허가’ (헌법에서 일반적 행동의 자유)
음주운전 면허취소는 ‘취소’가 아니라 허가를 강학상 ‘철회’하는 것에 해당

계약의 취소는 성립시에 발생
계약의 해제/해지는 이후에 있는 문제(?)

취소
→ 당시의 문제를 가지고 NO하는 것
철회: 적법했고 그 위에 사유가 발생했을 때
→ 당시에는 문제가 없고 사후에 발생한 것으로 NO하는 것

취소, 철회를 했을 때 위법을 어떻게 판단하는가?

위법의 구조
사실/요건/포섭이 3각구조를 이룸
기속행위는 여기까지만 평가
재량행위는 결정재량, 선택행사 재량권일탈남용도 평가

법률에 규정이 없는 경우에도 직권취소철회가 가능한가? YES
어떤 경우에 직권취소철회가 가능한가? (요건과 관련된 문제)
행정법에는 직권취소철회는 법률의 규정이 있으면 가능하고 없어도 가능하나 요건이 있음
총론에서는 그 요건에 대하여 ‘직권취소 사유’, ‘철회 사유’라고 함

‘직권취소 사유’: 최초에 처분한 것이 위법해야 함
최초에 적법임에도 그것은 위법하다며 취소하는 것은 안 됨

‘철회 사유: 최초에 적법하였으나 이후에 철회 사유가 발생
의무위반, 사정변경, 중대한 공익상 요청, 철회권 유보 → 4가지 경우
4가지 중 아무것도 없으면 그 자체로 위법함

직권취소철회는 통상 재량행위로 보기 때문에 재량권 일탈남용이 없어야 함
→ 직권취소의 한계, 철회의 한계 = 재량권 일탈남용
→ 따라서 2단계 심리를 한다
1)사유가 있는가 (직권취소의 사유)
2)재량권 일탈남용이 있는가 (직권취소의 한계)

직권취소의 취소, 직권취소의 철회, 철회의 철회 등의 ‘대상적격과 관련된 문제’
이 이외에는 전부 본안과 관련된 문제

불이익 처분은 취소(?)하면 소멸하고 다시 부활시킬 수 없음
부활시키려면 다시 독립하여 처분을 하여야 함

병역처분: 처분을 3번 받음 (현역 → 보충역 → 면제)
면제 처분을 취소하고, 보충역 처분을 취소해야 현역을 갈 수 있음
두 번의 취소에 대하여 소송을 하였음
이 때 취소는 취소인가? 철회인가? → 본 사유가 위법하므로 전형적인 ‘취소’

면제처분 취소되면 보충역이 살아나는가? 살아나지X
면제처분을 할 때 보충역 처분은 확정적으로 소멸되었기 때문에 살아날 수 X
→ 면제처분 취소하고 현역처분은 별도로 하여야 한다는 것이 判例

 

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LESSON 8

대상적격
행정행위를 중심으로 처분이 됨
사실행위는 원래 안 되는데 되는 부분이 있음
행정입법과 행정계획은 다 되는 것은 아님

행정행위와 처분
사실행위 중 권력적 사실행위는 됨 → 비권력적 사실행위 중 判例가 형성된 부분들이 있음
횡단보도 나 육교 설치 등
실제로 객관식 문제는 사실행위 判例가 많이 나옴

행정계획은 행정행위와 행정입법의 어중간한 성격

하지 않는 경우는 어떻게 하는가? = 거부처분
적극적인 행정행위는 다 거부처분이 되는가?

거부처분은 적극적인 처분과는 사실 다른 부분이 있음

대상적격2
헌법소원에서 있는 공권력의 행사/불행사 중 불행사에서 나타나는 부작위와
행정소송에서 나타나느 부작위는 개념이 다름 → 행정소송의 부작위는 무엇인가?
반드시 신청이 있고 답이 없이 상당기간 경과해야 함
거부처분은 거부의 의사표시 있는 것이 부작위와 다른 점

처분에 대한 적법한 신청은 학자들이 만들어낸 것

검사임용 신청하였으나 합격자만 발표하는 경우 → 임용 안 된 경우에는 어떻게 하는가?
거부처분취소소송 할 것을 부작위위법확인소송 제기하면 대상적격이 각하
불합격 통지하면 ‘명시적’ 의사표시, 합격자 발표하면 통상은 불합격이라는 ‘묵시적’ 의사표시

e.g. 서울대 우 조교수가 교수 끝났다고 신청한 사건

<교원>
시간강사: 매 학기
전임강사: 2년
조교수 : 3 년
부교수 : 4 년
정교수 : 통상 잘리지 않음

올해 9.1.자로 시간강사 박멸법 → 시간강사를 보호한다면서 시간강사를 없애버리게 됨
2과목 이상 2년을 보장해 줌 → 극소수만 살아남고 대부분 박멸되버림

만약에 다음 단계로 못 올라가면 어떻게 되는가?
서울대에서 우 조교수에게 2.28.자로 끝난다고 1월20일쯤 통지
나는 왜 부교수가 안 되는가? → 취소소송을 하려면 처분이 되어야 함

2.28.자로 조교수를 해임한다는 해임통지인가?
안 알려주면 계속되고, 알려주면 끝나게 되는 것인가? 안 알려줘도 됨
2.28.에 끝나는 것인데, 3월 1일에 새로운 사람 들어와야 하니 연구실 비우라는 것
이 경우에는 소송을 어떻게 해야 하는가?

e.g. 2.28.에 ‘정년’이라고 통지하는 경우도 마찬가지 → 해고인가? 파면인가? 계약종료인가?

우 조교수는 통지취소소송을 제기하였음
통지가 없었으면 2.28. 지나서도 계속 조교수가 되나? 부교수로 올라가나?
이런 통지는 사실행위로서의 통지 밖에 되지 아니함

통지가 처분으로 인정되는 경우 → 강제집행, 대집행계고 (사실상 2가지 뿐)

3년 끝나면 노동법 갱신기대권처럼 다시 조교수를 할 수 있다고 볼 수 있는가? → 근로기간이 끝나고 나면 한 번 더 연장할 수 있는 것처럼, 조교수가 끝나면 다시 한 번 더 조교수를 할 수 있는 재임용기대권이 있는데 그것을 거부한 것이라는 것 → 갱신기대를 하면 그것을 거부한 것으로 보아야 한다고 구성

피고측은 신청이 없는데 무슨 거부처분인가라고 주장 → 민법의 해지/해제는 채불에서 명백하게 이행하지 않겠다고 최고하면 최고가 필요없다는 논리를 가져옴

e.g. 광주비엔날레 공무원 사건 → 승진탈락에 대하여 취소소송제기
거부처분에서 승진관련 判例가 하나 있음 → 승진신청을 거부한 것으로 봄
승진신청을 했는가? → 여기서도 승진신청이 있어야 하는데 승진은 신청해서 하는 것이 아님
행정심판이 승진신청이라고 해석하여 신청과 거부의 의사표시가 있었다고 하여 거부처분 취소소송을 인정한 사건이 있음

신청이 없는데 불이익을 받았다면, 소위 불행사라면 어떻게 하는가? → 헌법소원으로 가는 것
헌법소원과 행정소송을

헌법소원 vs 행정소송 → 신청 여부
거부처분 vs 부작위 → 거부의사표시 여부

적극 처분이 안 되는 것을 신청하는 것은 안 됨
민사행위를 신청한 것은 처분에 대한 적법한 신청이 아니라는 것

처분에 대한 적법한 신청은 판단하기 복잡하므로
→ 신청대로 결정하면 이것이 처분인가? 라고 생각하여 판단

국유임야 사용신청 거부사건
국유임야에 사용신청대로 결정을 → 국유임야 사용허가의 성격
국유임야 → 국유재산 → 대부분의 임야는 ‘일반재산’
국유임야에 대해서 사용신청을 하더라도 그것은 사용신청이 아니라 ‘대부’신청에 해당
사법행위이므로 ‘처분에 대한 적법한 신청’에서 걸리므로 거부처분이 아님

원칙적으로는 처분에 신청해야 하는데 부득불 처분으로 인정하는 경우가 몇 가지 있음
이런 判例는 그냥 외우는 것 밖에 방법이 없음
→ 건축계획심의신청 거부행위, 토지매수신처의 거부행위 등

건축허가 신청 → 구청장 → 계획/심의 → 결정

심의자료 제출 → 구청장 → 계획/심의 → 신청 → 결정
이처럼 사전신청하는 형태도 있을 수 있음

합의제 기관 중에 심의/의결/자문의 형태가 있음
1) 의결기관: 의결되는 대로 단체장이 그대로 따라야 함 → e.g.징계위원회, 시의회, 구의회
2) 자문기간: 각종 자문기간이 어마어마하게 있음, 자문 듣고는 마음대로 하는 것
→ e.g.국가안전보장 자문위원회
3) 심의기관: 필요할 땐 들어주고 내 마음대로 한다는 것 → but 대신 거쳐야 한다는 것이 자문과 다름 → 자문은 안 거쳐도 절차위반이 안되지만 심의는 안 거치면 절차위반이 됨 → 심의에서 YES, NO하던지 구청장의 결정에 아무 상관이 없지만 절차상 거치기는 해야 함

구청장이 NO하고 싶으니까 심의를 가지 않고 중간에 절차를 중단해버린 경우, 소송을 어떻게 해야 하는가?

심의결정취소소송하면 무조건 각하 (절차의 중간에 있는 것이기 때문) → 최종결정을 소솧해야 함
원칙적으로는 처분을 신청해야 하는데, 그럼에도 불구하고 건축계획심의신청 거부행위에 대해 소송 허가한 사안

e.g. 토지매수신청의 거부행위
매매계약이 체결되는 것은 처분이 아님 → 그런데 매수를 안 해주면 어떻게 하는가?
그 자체를 거부처분으로 보아 예외적으로 취소소송 가능

민사소송으로 가면 복잡하고, 항고소송을 가면 간명하고 쉬움
국민들을 위해서 처분을 인정해주는 방향으로 감

그렇다면 적극처분은 다 신청권이 허용되는가? NO
적극처분보다 작은 범위에서 신청권 인정

주로 특허에서 발생 → 특허와 관련하여 신청권이 있는가의 문제
공무원 임용에 대해서 일일히 합격/불합격 답을 해주어야 하는가?

국립대 교수 임용은 전형적인 특허 → ‘특허’에 대해서 적법한 신청이 있음
신청대로 결정나면 전형적인 특허 (신분을 부여하는 전형적인 행정행위)
교수임용할 때 마다 그런 것을 일일히 답변해주어야 하는가?

서울시 공무원에 전부 원서를 내고 불합격하면 전부 왜 떨어졌는지 설명하라고 소송하면 되는가?
判例는 공무원의 최초인정과 관련해서는 신청권을 잘 인정하지 않음
최근 判例는 공채공고가 난 경우에는 조리상 신청권이 있다고 하여 본안판단을 하는 경향도 있음

마지막 교수 최종 채용단계에 1명만 남은 경우 → 채용 안 하고 NO하는 경우
채용해달라고 신청을 하는 것이 허용되는가?

최초의 判例가 검사임용거부
원래 줄기차게 신청권이 없다고 하여 쭉 각하해왔음 → but 처음으로 신청권이 있다고 인정
→ 본안 판단을 받았으나, 재량권이 인정되는 부분이라 하여 임용받기는 어려움
But 그 동안 본안 판단도 못받아 왔던 것이 본안 판단을 받았다는 것에 의미가 있음

최초임용(신청권X)과 재임용(신청권O)은 다르므로 구분하여 판단해야 함
갱신기대권이 인정되면 부당노동행위가 되어 위법 → 노동법에서 발달한 법리
원래 최초임용과 관련해서는 거의 인정하지 않는데 검사임용과 관련하여 인정한 것이 있다는 것

공유수면 → e.g.하천(공공용재산으로 행정재산)
사용수익허가처분 → 전형적인 특허 → OK하면 사용허가가 나는 것
이런 문제가 나타나면 ‘특허’이므로 ‘신청권’이 있는가가 쟁점이라는 것을 알아야 함
신청권이 있다고 判例가 형성되어 있음

병견신청권
취소/철회와 관련된
직권취소 + 철회신청

영업취소처분 → 영업정지로 바꾸거나, 직권취소하거나, 영업정지 철회해 달라고 신청할 수 있는가? → 거부되면 거부처분 취소소송을 할 수 있는가? → 신청권X

공사중지명령이 위법하면 이에 대하여 90일 내 취소를 해야 함
90일 지나서 공사중지명령 취소해달라고 하면
신청권을 인정하면 제소기간을 형해화시키는 전략이 됨

공사중지해제거부행위는 예외적으로 신청권 인정

부관과 관련하여 변경신청 할 수 있는가? YES
부관에 대해서 직권처분 거부처분으로 허용해서 거부처분 취소소송이 됨
But 불가쟁력이 발생한 부담변경신청 거부행위는 신청권X

정보공개는 거부 자체로 신청권 인정

LESSON 9

처분
행정행위 중에 중간과정에 있는
특수한 형태인 일부에 대해 직권취소

거부처분과 관련하여 判例가 아주 묘하게 형성되어 있음
어디까지 신청권이 있는지 굉장히 중요함

행정입법은 어떻게 처리하는가?

법규명령과 행정규칙의 구분

법규명령
법인가? 국민, 재판(판사), 대통령을 구속하는가?
삼성에 다니든, 행정공무원이든 다 따라야 하는 것
법은 만인에게 평등하다
헌법에서 평등으로 제일 중요한 것은 ‘법 앞의 평등’
그 떄의 법이 법규명령을 말하는 것

행정규칙
삼성에서 일하면 삼성에서 만든 규율들에 대하여 따라야 함
현대에 대아니면서 삼성의 규율을 따를 필요 없음
공무원이 되어 그곳에 들어가니까 생기는 것

문제는 살아보니 법규명령인지 행정규칙인지 애매하다는 것

법 갖추어야 하는 형식적 요건 = 명확성의 원칙 → 명확하지 않으면 위헌
갖다 놓으면 고양이고 개라는 것을 알 수 있어야 함 → 고양이인지, 개인지 헷갈리면 안 됨
법의 필요한 이유는 평화의 유지

그런데 무엇이 법인지를 알아야 명확하게 할 수 있음
껍데기는 똑같은데, 무엇이 법이고 무엇이 법이 아닌지 어떻게 알 수 있는가?

법을 만드는 근원은 헌법 → 헌법에 의하면,
국회에서 ‘법률’로 만들으라고 함
행정부에서는 ‘총리령’, ‘부령’
대법원에서 ‘대법원규칙’
헌재에서는 ‘헌재규칙’
이라고 정의해놓았음

여기에 있는 것은 한 눈에 보면 법이라는 것을 알 수 있음
실질설이라는 것에 꽂히지 말고 형식적으로 출발해야 함
‘총리령이면 특별한 사항이 없으면 법이네’ 라고 생각해야 함

헌법에 나타나는 것은 기본적으로 법규명령이라고 함
헌법에 나타나지 않는 고시, 예규, 통첩 등은 행정규칙이 되는 것

실질이 아니라 형식을 보고 모든 것을 해결해 나감
고시가 법이 아니라고 하니까 머리가 아픔 → ‘법령보충적 고시’
형식에 따라서 구분하지만 예규나 고시 중에서도 혹시 법이 아닌가 판단해야 하는 상황이 발생
상위법의 위임에 의하여 살펴보아야 하는 경우가 발생

총리령, 부령이 나오면 기본적으로 다 법 → but 처분의 기준을 정할 때만 아니라는 것

고시, 예규가 나오면 기본적으로 법이 아님
→ but 상위법의 위임에 의하여 만들어졌는지만 살펴보면 됨

행정규칙은 행정행위가 아니고 하나의 잣대 → 이러한 잣대를 심판할 수 있는가?
법률은 헌재에서 하고, 법규명령은 어디에서 하는가?

법규명령은 기준이기 때문에 헌법소원하면 좋은데, 행정소송, 항고소송, 취소소송을 할 수 있는가? 취소소송을 하려면 처분이 되어야 함 → 조문이 처분이 될 수 있는가?

헌법소원에서는 조문을 공권력의 행사로 봄 → 입법행위이기 때문
행정법에서도 조문을 처분으로 보고 행정소송을 할 수 있는가 → 처분적 법규명령
→ e.g. 두밀분교 조례

분교설치는 조례에서 결정 → 두밀분교를 빼버려서 폐교가 되어 버리는 상황 → 이 조례에 대해서 행정소송을 할 수 있는가? → 처분적 법규명령이라고 하여 소송이 된다는 것이 判例

실제로 재판에서는 약과 고시
건강보험제도가 머리에 들어와야 문제가 풀림

환자에게 3천원 받고 + 건강보험심사평가원에 7천원 신청
그렇다고 청구하는 대로 다 주지 않음

A 정형외과에서는 7천원, B는 6천원, C는 5천원 청구하면 얼마를 주어야 하나?
B라는 약품은 700이라면 아무리 비싸게 사더라도 700원만 줌
900원을 청구하더라도 700원만 인정하고 200원 삭감처분
병원에서 가끔 삭감처분 취소소송을 함

보건복지부 고시 ← 국민건강보험법 시행령/시행규칙에서 만듬

이것은 ‘상한’금액표 → 700원인데 900원을 청구하면 700원만 인정하지만, 500원을 청구하면 500원만 인정하게 됨

이것은 처분적 고시가 아님, 일반 처분이 아님
처분이라면 500원을 청구하더라도 700원으로 인정해야 함
일반적 처분이되려면 금액이 픽스되어야 함 = 전국민에게 700원으로 규정하게 되는 경우

법령보충적 고시고, 처분적 성경이 없기 때문에 각하를 줄기차게 했음
고시이므로 각하하면 헌법재판으로 가게 됨

헌법재판이 인용되고 나니까 대법원에서 처분성이 있다고 바꿔버림
행정규칙임에도 처분에 해당하여 행정소송이 가능함

법규명령 중에 전체는 다 되는데 안 되는 것이 개미눈만큼 있음
법규명령의 탈을 쓴 행정규칙이라고 하여, (?) 부령

행정규칙 중에 매미눈 만큼은 법규명령이라고 함
행정규칙의 탈을 쓴 법규명령 = 법령보충적 고시 (e.g. 약과 고시)

고시에 있는 조문이 문제가 됨
고시가 행정소송의 취소소송의 대상이 되는가?
1) 제일 먼저 이것이 법인지 아닌지를 따져야 함
형태가 고시이므로 안 된다 → but 고시 중에 법규명령이 되는지를 따져보아야 함
2) 구체적으로 처분성을 가지고 있는지 따져야 함

시행령은 대통령령
시행규칙은 총리령 부령

시행령은 바로 처분성을 따지면 됨
시행규칙은 개미눈 때문에 법규성을 따지고 처분성을 따져야 하는 경우가 있음
예규/ 고시는 항상 법규성을 따지고 처분성을 따져야 함

본안 위법
헌법은 본안 위헌

국민건강보건법 27조 약과의 구체적 기준은 고시로 정한다

고시 1조
2조 B 약품 700원 (종전 900원)

고시 제2조를 소송해야 겠다 → 행정소송할지 헌법소원할지
행정소송: 법규성/처분성 + 위법한가
헌법소원: 공권력의 행사인가 + 위헌인가

행정소송의 경우 고시 위법에서는 상위 법률이 위헌인지 다루지 않음
헌법소원은 법 위헌, 고시 위헌
행정소송과 헌법소원이 쓸 때 조금 차이가 있음

수권상 한계는 조문 위에 있는 법률이 어떤 경우에 위헌이 되는가
헌법소원 or 위헌법률제청신청 → 헌재에서 다루는 내용

법률의 위헌이 다루어 질 때 이 내용을 순서대로 써야 함

헌법재판에서는 고시도 허용한다

제정범위
1) 위임범위 내 [당해 법률]
벌금을 700만원 이라고 했는데 900만원으로 하면 안된다는 것

2) 위임 재량 범위 내(위헌) [당해 법률]
37조2항 위반인가, 평등원칙 위반인가

3) 상위법 위반금지(위법) [다른 법률]
법규명령은 어쩄든 법보다 아래니까 어떠한 법도 못 넘어선다
어떠한 법률하고도 충돌하게 되면 out

적극적으로 조문이 규정되면 소송할 수 있는데,
법에서 만들라는 조문을 안 만들면 어떻게 하는가?

공익법무관 설치에 관한 법률 → 구체적인 기준은 대통령령으로 정한다
그런데 안 정하면 어떻게 되는가?
분명히 시행령을 만들라고 했는데 안 만들면 어떻게 되는가? = 행정입법부작위
부작위위법확인소송, 헌법소원 할 수 있는가?

행정입법부작위에 대하여 부작위위법확인소송 할 수 있는가?
약과고시를 만들으라고 했는데 안 만드는 경우
약과 고시는 처분인데 그래도 부작위위법확인소송을 하지 못하는가?

부작위와 거부처분의 개념이 어려우니까 확실히 해야 함
부작위는 신청에 대한 무응답이 있어야 하고, 응답을 하였다고 거부처분에 해당
부작위가 되려면 신청이 있어야 하는데 신청이 있는가? (X)
신청을 했다고 치더라도 행정입법을 만들으라는 신청권이 인정되는가? (X)

헌법의 부작위와 행정법의 부작위는 다름

행정입법은 부작위가 안되니까 행정소송이 아니라 다 헌법소원 or 국가배송으로 감
행정소송에서 행정입법과 관련된 것은 헌법에서만 다루고 딱 국가배송만 다룸

공익법무관은 군법무관과 같은 처우를 한다고 되어 있음
원래는 헌법소원을 해야 하는데, 제소기간 등이 문제가 됨
국가배송

권리구제형 헌법소원이 머리에 들어와있어야 함

취소소송의 구조
대상이 가장 중요하다
대상이 무엇인지 정해져야 원고 적격, 피고 적격을 알 수 있음

취소소송의 소송요건
권리구제형헌법소원의 적법요건
구조가 똑같기 때문에 순서대로 외우기

입법부작위는
진정/부진정/단순

법적의무가 없는데 안 한 것은 단순부작위 → 헌법소원 각하
법적의무가 있는데 안 한 경우를 부작위 → 완전 안 한 진정부작위 / 반쯤 안 한 부진정부작위
진정부작위: 청구기간의 문제 X
부진정부작위: 공권력이 행사로 가서 청구기간으로 각하

진정/부진정 부작위를 구분하는 학설조차 없음 → 구분하기가 매우 어려움
무엇이 안 만들어진 경우에는 진정인지 부진정인지 꼭 찾아보아야 함
방법이 없기 때문에 암기하는 수 밖에 없음 → 헌법 할 때 마다 외워야 함

LESSON 10

시행령은 대부분 대통령령
법규성이 부인되는 경우는 判例상 거의 없음
시행령은 바로 처분성을 따지면 됨

시행규칙은 통상 총리령 부령
대부분 법규성이 있으니 가끔 처분성이 없는 경우가 있음

고시, 예규 등은 법규성이 있는지부터 따져야 함 → 법규성이 없으면 더 따져볼 것도 없음
법규성이 있으면 그 다음 처분성에 대하여 따지면 됨

행정입법부작위와 관련하여 부작위위법확인소송은 불가능
헌법소원에서 말하는 부작위는 단순/진정/부진정부작위로 구분해야 함
진정/부진정부작위를 구분하는 기준은 학설, 기준, 判例가 다 없음
진정/부진정부작위는 헌재결정례가 나올 때마다 보아야 함

주민등록번호 변경신청
주민등록법이 있는데도 변경이 없는 것은 진정/부진정부작위 어느 것인가?
진정부작위는 청구기간 문제가 없고, 부진정부작위는 청구기간 문제가 있음

행정계획이 무엇인가?
행정행위인지, 행정입법인지 견해대립이 있음
행정행위는 결정이고, 행정입법은 잣대인데 행정계획은 무엇인가?
행정행위에 해당하는 것은 처분성 인정, 행정입법에 해당하는 것은 처분성 부정
→ 행정계획은 독자적인 행위형태라는 견해

들어갈 수 있는 기준과 들어갈 수 없는 기준이 중요!
1) 사실행위 = ‘권력적’인가
2) 행정입법 = ‘처분적’인가
3) 행정계획 = ‘구속적’인가
구속적이라고 표현되는 것은 처분이라고 봄
비구속적이라고 표현되는 것은 처분이 아니라고 보는 것이 통상 학설 및 判例

구속적 행정계획에는 무엇이 있는가?
도시군관리계획 → ‘도시관리계획’이 있고, 그 상위 개념인 ‘기본계획’이 있음
도시관리계획법에 따라 도시공학과 나온 사람들 수천명이 먹고 살고 있음
1)소송으로 다툴 수 있는지 2)무엇이 위법인가?

기본계획은 처분성X, 관리계획은 통상 구속적이므로 처분성O
관리계획은 결정되면 그대로 집행되는 성격이 있음

고시라고 해서 바로 ‘행정규칙’이라고 하여 법규성/처분성을 따지는 것이 X
지난 시간에 본 고시는 1조, 2조 이렇게 되어 있는 ‘행정입법’에서의 고시
‘도시관리계획 결정 및 고시’ → 오늘 보는 고시는 ‘행정계획’에서 나타나는 고시
‘고시’는 종류가 많음

행정입법에서는 가장 많이 다루어지는 것이 ‘약과 고시’
행정계획에서는 가장 많이 다루어지는 것이 ‘도시관리계획’
→ 구속적 행정계획으로서 가장 중요 → 올해나 내년에 변시 기출 가능성 높음

도시관리계획은 국토계획법에 정의가 나와있음

도시관리계획이란 이 4가지가 들어간 것 → 이 외에 것은 도시관리계획이 아님

토지관리대장을 떼 보면, 용도지역, 용도지구, 용도구역은 무엇인지 줄줄줄 쓰여져 있음
용도구역의 대표적인 것이 ‘개발제한구역’
개발제한구역 지정하고, 변경되는 것은 도시관리계획 → 구속적 행정계획으로 처분성이 있음

용적률 5% → 5%만 집을 지을 수 있고 95%는 집을 못 지음
건폐율 → 몇 층까지 올라갈 수 있는가
개발업자, 건축업자들이 이것으로 돈 벎 (e.g. 부산 엘시티) → 국토부, 시장, 구청장이 결정
도시관리계획이 변경되어야 해먹으려고 해도 해먹을 수 있음

기반시설은 국민들의 생활과 직결되는 시설
학교, 쓰레기 매립장, 철도, 항만, 교통시설 만드는 것은 국가와 지자체가 하는 일
도로를 설치하겠다고 하면 부산시에서 도시관리계획으로 설치를 함

‘도로관리계획 결정 고시’
앞으로 도로를 이렇게 만들겠습니다 라고 계획을 한 것 → 언젠가는 도로가 되는 것
기반시설 설치와 관련해서는 전부 다 이런 식

부산 송도 ‘지구단위계획’ → 송도해수욕장을 지구단위구역으로 지정해버림

용도지역, 지구, 구역은 지을 수 있는 건물 정도만 규정 → 나머지는 알아서 지어야 함
But 지구단위계획으로 지정되면 건물 색깔, 형태까지 다 규제할 수 있음
행정청에서 세밀하게 심사할 수 있음

마린시티 지구단위계획으로 지정 → 그렇게 하지 않으면 네모 아파트만 짓게 됨
지구단위계획으로 하면 그런 네모 아파트는 짓지 못하게 함

‘기초조사’는 ‘필수적 절차’이므로 이 절차를 거치지 않으면, 본안 위법

‘기반시설’을 ‘도시계획법’에 의하여 설치하면 ‘도시계획시설’이 됨
도로으로 만들겠다고 도시계획 결정고시를 하면 언젠가 도로으로 만들어야 함
결정 고시까지는 행정계획

구체적으로 그 다음에 어떻게 도로를 만드는가?
기장군에서 도로를 만들겠다고 고시가 뜨면, 기장군청 공무원이 직접 닦을 수 있음
국토건설유지사무소는 능력이 되기 때문에 할 수 있겠지만, 그런 능력있는 구청 많지 않음
통상은 각 건설사에서 입찰을 들어옴

‘입찰’은 조달계약, 용역계약, 공공계약 → ‘사법의 영역’
용역을 하겠다고 입찰하여 닦으라고 하는 것까지는 사법상의 계약
도로를 닦는 것 자체는 국가나 지자체가 해야할 일을 사업자(e.g.현대건설)에게 맡기는 것
그래서 이것이 ‘사업자지정처분’이 됨 → 닦는 것만큼 나의 권한을 너에게 주겠다고 하는 것

사업자지정에 의해서 사업자는 경우에 따라서 부산시장, 금정구청, 국토부장관이 되는 것
공권력을 자기 마음대로 행사할 수 있으므로, 실시계획을 써서 내라고 하게 됨
도로를 이런 식으로 만들겠다고 계획서를 내면 그것에 대하여 인가를 냄
인가를 내면 땅에 대하여 그렇게 할 수 있는 법적 효과가 부여 됨
각종 개인 땅에 대하여 개인 땅을 수용할 수 있는 권리(수용권)가 부여됨
수용권을 가지고 사업을 시행하러 가게 되는 것 → 손실보상은 거의 다 이 형태에서 발생

재개발 하는 경우에는 땅을 수용하는 형태가 아님
도시지역, 상업지역, 녹지지역 등을 편평하게 만들어서 계획하여 만듦
불퉁불퉁한 개인땅 60평을 편평하게 만들어서 45평으로 변환해주는 것 = ‘환지’
체비지: 땅을 편평하게 만들어주는 조건으로 사업자가 챙기는 땅

아파트를 올리면 땅만 있는 것이 아니라 집도 있음 → 돈이 없어서 전부 수용할 수 없음
‘환권’ → ‘일반분양’
전체 조합원은 조합원만큼 주고,

설치되었을 때 취소소송하는 것은 괜찮음
But 5년 지나서 풀어달라고 변경할 수 있는가? 계획취소/철회 신청권
도로가 있는데 없애주세요, 공원을 없애주세요 → 안 해주거나 침묵하면 어떻게 되는가?

원칙적으로는 안 되는데, 判例가 2가지를 인정하고 있음

원래는 행정청에서 입안하고 승인 → But 몇 년 전에 주민에게 입안제안권을 신설하였음
입안권자가 구청장이면, 주민이 구청장에게 도시계획시설인 도로를 이렇게 변경하고 풀어달라고 입안제안 신청을 할 수 있음 → 그러한 입안제안신청에 대하여 NO라고 하는 경우
변경되면 전형적인 처분에 대하여 신청이 있는 것 → 신청권이 있는지 문제되는데, 입안제안권 조문에 의하여 신청권이 있다고 하여 判例 변경

행정계획과 관련해서는 입안제안권이 있는 경우에 신청권이 인정됨
이 때 무제한으로 인정되는 것이 아님 → 입안제한할 수 있는 것은 2가지
1) 기반시설, 2) 지구단위계획구역

국토계획법의 입안제안권을 신청권으로 인정O
따라서 도시개발사업/정비사업도 입안제안 조문이 있기 때문에 신청권으로 인정O
입안제안에 대하여 NO라고 하는 경우 취소소송을 할 수 있게 됨

입안제안 할 수 없는 경우 = 용도지역, 지구, 구역을 변경해달라는 입안제안은 조문이 없음
→ 신청권이 없으므로 그대로 각하 → 그런데 신청권이 있다는 判例가 딱 하나 있음
폐기물매립장에 대하여 사전신청OK 되었다가 조건변경하래서 구역변경하래니까 NO한 경우
용도구역을 변경 거부하는 것이 행정처분 자체를 거부하는 것이 되면 신청권 O

도시관리계획은 언제 위법이 되는가?
행정입법은 입법재량이라고 하고, 행정위임입법의 한계, 입법재량이 어느 경우에 위법한지 보았음
도시관리게획은 어떻게 하라는 요건이 없음 → 행정재량과 다른 계획재량이라고 함
어떻게 그림을 그리는지를 쉽게 위법하다고 판단하기 어려움
계획재량이 광범위하게 인정되므로 거의 위법으로 판단되지 않음
그래도 불만이 있고 법조인은 불만을 해결해야 하는 상황이 있음

우리나라는 ‘재량권일탈남용’이라고 표현 → but 독일은 이를 ‘계획재량’이라고 하고, 특질이 다르기 때문에 재량권일탈남용이라고 하지 않고 ‘형량명령위반’이라고 함

재량권일탈남용, 형량명령위반을 재판에서는 거의 인정하기가 어려움
공대교수가 몇 명 모여서 계획을 만들었는데, 판사가 혼자 아니라고 하기 어려움
공학적인 영역이기 때문에, 법에서 쉽게 다룰 수 있는 영역이 아님
→ 따라서 계획에 사적인 목적이 있지 않는 한 ‘절차의 위법’이 문제가 될 뿐임

에너지수급정책
전세계 에너지 정책, 원가, 지형, 사업가 이익 등을 전부 다 조사해야 함
재판을 해보면 새로운 자료가 끊임없이 나오기 때문에 재판으로 쉽게 깨지 못함
‘절차 위법’ → 재판과 관련해서는 법의 근거를 가지고 했는지 판단하게 됨

확 바뀌었으면 절차를 다시 거쳐야 하는가?
다시 주민 입안을 거쳐야 하는 것이 아닌가?
→ 判例를 찾아볼 것

LESSON 11

공무원은 크게 2종류가 있음
1) 임용절차를 거치는 공무원
2) 계약을 하는 공무원

임용은 신분을 설정하는 행위로 ‘특허’에 해당
능력요건, 성적요건은 거의 나오지X → 결격사유가 가장 중요 (국가공무원법 33조)
결격사유에 해당하는 사람은 공무원이 될 수 없음
그럼에도 불구하고 공무원에 임명되면 어떻게 되는가의 문제

공무원 임용처분은 안 되어야 할 사람이 된 것이므로 기본적으로 위법함
위법한지와 효과가 어떻게 되는지는 분리해서 생각하는 습관 필요
유효한데 직권취소할 사안인지, 그냥 무효인 사안인지 구분해야 함
‘결격사유’는 무효사유, 능력/성적요건은 취소사유

무효는 처음부터 공무원이 아니므로, 일반인이 책상 갖다놓고 그냥 앉아있는 것
무효행위의 전환
퇴직할 때쯤 되서 들통이 나면 어떻게 되는가?
사실상 공무원으로 보아 그 사람이 한 행위는 유효하다 but 공무원이 아니라고 함
사실상 공무원 이론을 적용함
퇴직금, 연금은 받지 X → 본인이 번 돈만 가져갈 수 있음

결격사유는 명백한데, 성적/능력요건은 무엇인가?
박사학위 짝퉁인 경우에 교수가 되면 어떻게 되는가? (신정아 사건)
해외 학위 자격을 알 수 없으므로 전부 박사학위라고 하면서 교수 공채에 집어넣음
무효이면 교수였던 적이 없게 됨
박사논문 없는데, 표절논문만 가지고 잇는 경우

능력요건이 결걱사유에 준하면 아예 안 되게 됨
공대 특수 자격증 (e.g. 방사선 기사 자격증) → ‘직권면직’과 관련됨
判例는 현재 결격사유만 되어있음

자격이 있었다가 그 이후에 자격이 사라지면 어떻게 되는가?
관용차 운전기사로 임용 → 음주운전 등으로 면허가 취소된 경우 → 통상 ‘직권면직’됨
잘못이 없어도 효력이 상실되면서 나가는 형태 (e.g. 정리해고) = 직권면직
잘못하여 위법한 행위로 나가는 형태 = 징계면직

정직은 강제로 쉬는 것
휴직도 마음대로 쉬는 것은 아님 → 휴직 신청을 해서 받아들여져야 휴직 가능

당연퇴직(69조)은 어떤 사유가 발생하면 끝나버리는 것 (소멸시효와 같은 형태)
당연퇴직의 대표적인 예가 정년(74조) → 정년은 자동도래되기 때문에, 정년인지 아닌지는 처분이 아니기 때문에 항고소송으로 다툴 수 없고 공법상 당사자소송으로 다투어야 함
임명 이후 결격사유가 발생하면 당연퇴직으로 가게 됨

이런 문제 발생하면 ‘벌금’을 받아내야 함 → 임용결격사유가 아니므로

당연퇴직 중 중요한 判例가 ‘선고유예’

주문: 당해 선고를 유예한다.
이유: 실효되면 어쩌구

선고유예는 기간이 있음
선고유예 기간 중에 공무원에 임용되면 결격사유가 됨
임명 후 선고유예는 당연퇴직X
뺑소니는 벌금이 없어서, 도주차량되면 기소하면 벌금형이 없으니까 최저가 선고유예
징역 6월에 선고유예되면 공무원은 무조건 OUT

여교사 시장에서 사이드미러로 사람 치고 간 경우
전치2주 도주차량 → 무죄가 아닌 이상 선고유예가 됨 = 교사 OUT됨
‘기소유예’를 받는 방법이 있음
= 전치2주 치료비 100만원 줄 것을 기소유예 합의해달라고 5천만원 내야하는 상황 발생

모든 선고유예를 다 당연퇴직하는 것은 위헌이라는 결정이 나옴
이 이후 뇌물이 줄줄이 기소유예가 나기 시작함 (뇌물은 벌금형이 없기 때문)
이것이 문제되어 뇌물죄는 기소유예를 할 수 없다는 조문이 뒤에 또 붙게 됨

공무원 징계절차가 매우 중요
경찰서장
별도로 구성
임용권자: 그대로 처분해야 함 → 다시 검토해보라고 요구할 권한은 있음

징계사유(78조) 조문 찾아
파면~견책까지는 법에 있고, 불문경고는 규칙에 있음
불문경고가 처분인지 판례에 계속 나옴 → 판례는 인정하지 않다가 인정

간통사건 → 징계할 수 있는가? 왜 위헌이 났는가? 감정을 통제할 수 있는가?
품위유지도 도덕적 관념에서 바라보았을 때 도저히 안되겠다 싶은 경우
도덕적으로 비난받을 상황일 지언정 징계사유로 볼 수 있는가?

간통을 했는데 불문경고를 한 경우 → 징계위원회에서 하는 기소유예가 불문경고
행정규칙에 있는 불문경고의 처분성을 부정하다가 인정하는 것으로 判例 변경

공무원은 반드시 소청심사위원회로 감 → 필요적 행정심판 전치주의 사건이기 때문
소청심사위원회 = 행정심판위원회

---- 전까지가 ‘원처분’
소청에서 한 결정을 ‘재결’

행정심판에서하는 형태를 ‘재결’이라고 함

행소법 2조1항1호
처분 등 = 처분 + 재결
‘재결’은 특수하기 때문에 아예 정의에서 ‘처분’과 ‘재결’을 구분해놓음

19조(취소소송의 대상)
‘처분등’을 대상으로 한다. (본문) → 처분과 재결이 다 됨
행정청에서 한 원처분이 있고, 행정청에서 한 재결이 있고, 법원의 판결이 있음
원처분을 소송으로 하고, 재결은 재결 자체에 위법이 있는 경우에 한 한다 (단서)

CASE 1
5.3. 징계위원회 파면결정
5.10. 부산지방경찰청장이 판면을 함
7.20. 소청심사에서 ‘파면’을 ‘정직’으로 변경
이 경우 소송의 대상이 무엇인가?

서장이 중징계를 요구하는 경우 → 원처분 파면을 대상으로 한다
‘파면’될뻔 했는데, 3개월만 버티면 되는 ‘정직’
파면을 대상으로 소송하라니까, 괜히 파면소송을 했다가 기각되면 파면되는 것인가?
그냥 정직 받아들일까 싶은 상황

경찰청장이 피고가 되면서 변경된 ‘원처분’인 정직으로 한다
7.20. 소청심사위원회의 정직이 아님! 5.10. 부산지방경찰청장의 정직처분으로 봄

고유한 위법이 있는 경우에 가능
간통은 징계사유가 안 되는데 왜 계속 징계사유로 삼는가?
원처분에서 간통은 징계사유라고 하여 처분을 한 것
원처분에서 관련된 사유로서 다투고 있음
재결하면서 왜 간통을 징계사유로 삼았는지는 소청심사위원회에서 독자적으로 만든 문제X
원처분과 관련된 사유이므로 재결 자체의 고유한 위법에 해당하지X → 각하가 아니라 기각
소송요건으로 보지 않고 재결소송의 본안으로 보아 ‘청구기각’

1) 변경재결

2) 기각재결: 왜 기각했는가? 기각재결 잘못했다고 다투면
간통은 징계사유가 아니라는 주장은 원처분에서 신청하기 때문에 기각재결도 청구하면 청구기각(각하X)

3) 인용재결: 인용재결되었는제 소송하는 경우는 없음

교원 소청심사위원회에 보낸 경우 → 권한이 없으므로 ‘각하’ (요건이 안 맞기 때문)
4) 각하재결: 재결 자체의 교유한 위법으로 봄
각하재결에 대해서 취소소송을 하면 각하사유가 있는지 없는지 본안에서 따져주어야 함
각하재결이 정당한지 아닌지를 별도로 따져주어야 함

기각재결과 변경재결은 재결자체의 고유한 위법이 없는가?
내용에 관해서 기각, 변경은 없는데, 재결청, 재결위원, 재결 주체, 절차, 형식 등을 위반한 경우
기각 변경과 관련하여서도 재결의 고유한 위법으로 다툴 수 있음

재결 자체의 고유한 위법이 되는가?
주체, 절차, 형식위법 = 변경, 기각, 각하재결 모두 인정
내용 = 각하재결만 인정

제1유형

CASE 2
금정구청장(행정청)이 甲에게 건축허가를 내주었는데 옆집 乙이 취소행정심판 청구
행정심판위원회의 취소결정 = 재결
이런 재결은 甲이 다투게 됨
乙은 건축허가가 위법하다, 거리제한을 위반했다고 주장
건축허가와 관련된 사안을 다투는 것
甲입장에서는 취소재결을 다투어야 함
이런 경우는 인용재결이지만 다투는 경우가 있음
일부인용 일부기각인 경우도 있을 수 있음

제3자 소송의 형태는 전혀 다르게 나타남
제3자의 소송은 전부 재결 자체의 고유한 위법으로 인용재결에서도 허용이 됨
거부처분이 된 것과 마찬가지이기 때문

취소하라고 명령재결하는 경우도 있을 수 있음
건축허가 자체가 처음부터 위법했기 때문에 취소하는 직권취소의 형태
7.3. 취소명령재결과 7.20. 금정구청장의 취소
형성재결이면 행정심판위원회를 상대로 소송
But (?) 이면 7.3. 명령을 취소해야 하는지, 7.20. 취소해야 하는지 문제됨
대법원 判例는 둘다 된다는 입장
7.3.은 일종의 최초의 처분으로 보아 안 날 90일, 있는 날 1년
7.20.은 직권취소했으니까 처분으로 보아 안 날 90일, 있는 날 1년

CASE1에서 변경명령재결을 하는 경우가 문제 됨
다시 부산지방경찰청장이 8.10.로 정직으로 바꾸는 경우 = 변경명령재결
이 경우 5.10. 정직, 8.10.정직인가 문제되고, 제소기간도 문제됨
앞에 있는 5.10. 정직으로 보는 것이 判例
8.10. 변경되더라도 5.10.이 기준이기 때문에 원처분 또는 재결에 대해 안 날 90일, 있는 날 1년
8.10. 변경명령재결은 제소기간 의미가 없음

CASE 2 제3자 취소소송은 재결취소소송만 가능
이 재결이 마치 원처분과 같은 특질을 가짐
CASE 1과 2를 철저히 구분하여 공부를 하여야 함 → 뭉뚱그려서 공부하면 쑥대밭이 됨

CASE 1은 判例가 10개가 안 됨 (굉장히 중요)
판례의 재결취소송의 80%는 CASE 2 but 별로 어렵지 않음

재결을 상대로 소송해야 하는 경우가 있음
재결주의가 나타나는 것 → 예전에는 토지(?)가 재결주의였으나 이제 원처분주의가 됨
노동법에서 (?)가 재결주의

부당해고 및 부당노동행위 구제절차 (재결주의)
(1) 피해 당사자 - 사유
ㅣ3개월 이내 구제 신청
(2) 지방노동위원회 – 긴급이행명령(노조법 84조5항)
ㅣ10일 이내 재심신청
(3) 중앙노동위원회
ㅣ15일 이내 행정소송
(4) 행정소송

부당행고는 정당한 해고인지 아닌지만 다투게 됨
정당한 해고가 아니면 구제, 복직 → 행정청의 명령으으로 원 처분이 됨
지방노동위원회가 결정한 것이 원처분이 됨
이에 대해서 사용자든 근로자든 불만이 있으면 10일 내 재심신청
중노위에 가서 중노위에서 부당해고 맞다고 초심 유지할 수도 있고, 초심 파기할 수도 있음
지방노동위원회의 결정을 중앙노동위원회가 행정심판
재심결정은 속성이 재결

피고는 중노위 위원장 → 중앙행정부처이므로 대전지방법원이나 서울행정법원으로 감
중노위 위원장을 피고로 하기 때문에 ‘재결주의’
통상의 행정법에서 다루는 주문이 아니고, 판결도 행정법 판결과 다른 효력이 나타남

노동법원 설치문제와 관련됨

토지수용
지방토지수용위원회 → 최초의 수용결정(재결)
중앙토지수용위원회

전부 서울행정법원 → 서울고등법원 → 대법원으로 감
토지와 관련된 감평사 判例들을 보면 15년 전에는 중토위 재결주의
15년 전에 전부 바꿈 → 토지수용과 관련된 판례를 보면 과거 판례는 재결주의로 중토위가 피고
But 이제 지방토지수용위원회에 갔다가 중토위로 가고, 지토위결정에 대해 지방법원에 가게 됨

But 노동사건은 대전지방법원이나 서울행정법원으로 가게 됨

행정심판법에 있는 행정은

중앙행정심판위원회 사건은 대부분 음주음준 사건

사회보험/연금 불복절차
1) 근로복지공단 - 원처분
2) 근로복지공단 - 동일기관에서 행정심판
3) 산업재해보험재심사위원회 - 재행정심판

대상적격
1) 처분
2) 재결
2.1) 행정심판법상 재결
2.2) 특별행정심판법상 재결: 어마어마하게 많음

결정을 3개를 가져옴
토지수용결정도 서류 2-3개가 나옴
결정/결정/결정이 있어도 그 중에는 원처분, 나머지는 재결인 결정

행정심판의 재결만 봐서는 해결되지 않음 → 이것은 기본
행정소송을 공부하고, 조금 다른 부분만 행정심판으로 공부
특별행정심판은 개별법마다 다르므로 조문을 보고 구분해서 볼 수 있어야 함

LESSON 12

건축물대장
건축주가 되면 건축물 보존등기에 씀
건축은 건축물 관리대장에 이름이 있는 사람이 아니라, 원시취득자는 건물을 지은 사람
원심은 건축물 관리대장은 소유자 명의가 있다고 하더라도 건축물 소유권과는 상관없다고 봄
But 실무는 건축물 관리대장에 있어야 그것으로 보존등기 하기 때문에
보존등기가 없는 B는 명의변경을 할 수 밖에 없음
건축물 관리대장의 명의를 변경하는 방식이 훨씬 간명하다는 것

건축물 관리대장에서도 처분성이 인정되는 것이 있고, 인정 안 되는 부분이 있음
건축물 관리대장의 ‘소유자명의’에 대해서는 처분성 인정

지적도
지적도에 공유자가 있다고 하더라도, 등기부등본에 의하여 공유지분 표시되면 소유자 확정
지적도는 실무적으로 처리하는 것이기 때문에 소유권과 관련하여 변동X
이것이 원심이었는데, 지적도 분할해서 경계분할해야 하기 때문에 소유권 행사에 막대한 영향
토지분할신청을 거부하는 것도 처분이라고 봄

경계선을 똑바로 정정해달라는 신청은 안 됨
분할은 되어도 경계를 해달라는 것은 안 됨 (p.5)

토지대장
지목을 등기부등본에 쓰게 되는데, 통상 앞에 그것을 변경하려면,
등기부등본이 아니라 토지대장에서부터 변경을 하게 됨
토지대장에다가 지목을 변경해달라는 신청이 가능한가?
안 된다고 하다가 1999년 헌법재판에서 전격적으로 공권력의 행사로 보아 인용
처분은 아니지만 공권력의 행사이므로 헌법소원의 대상이 된다고 봄

토지대장
2004년 대법원에서 지목변경 각하하다가 처분

등기부는 소유권만 처리하고, 토지대장, 건축물관리대장이 이해관계가 큼
토지면적 등록과 관련해서는 처분이 된다

건축물대장
건축물관리대장의 용도변경이 거부되면 2005년에 된다고 하였음
건물의 용도와 관련하여 된다는 것이 p.11

토지대장의 소유자명의는 아니라는 것
토지대장을 가지고 명의자 변경해달라 안 해달라는 것은 안 됨 (p.12)

지번을 복구해달라는 것도 안 된다는 것
지번이 바뀌면 소유권이 충돌될 위험한 상황이 처함
소유확인소송이나 권리관계 확정해야지 지번복구를 마음대로 하지는 못함

토지대장을 말소할 수 있는가
없는 토지네 하고 말소해버리면 처분으로 보고 취소할 수 있는가의 문제

건축물대장의 직권말소도 처분이 됨

사업자명의와 관련하여 A→B로 명의변경, 직권말소한 것 → 처분이 안 된다는 것
세무서에서 직접 관리하는 것이므로

국가에서 하는 공증이 위임되어있음
But 법률관계를 공증하는 것이 아니라, 증명서류에 불과하여 처분X

처분성 인정

인허가 의제를 요하는 때에는 수리를 요하는 신고로 봄

착공신고
자족적 신고이지만 처분성 인정

2륜 소형자동차 사용신고
기타 자족적 신고와 관련된 判例
신고하고 그냥 오토바이 쓰면 된다는 것

대문설치

건축법
대문설치 신고
옆집에서 난리치니까 신고서 반려
신고서와 함께 이미 대문을 설치되어 있다
건축법에 따라 철거명령
철거명령 이행 안 하면 행정대집행 계고, 영장, 집행, 비용납부명령
만약 대집행 영장취소소송을 제기하는 경우, 계고처분의 위법을 다툴 수 있는가?
하자(위법)의 승계 = 위법주장의 범위 → 앞에 있는 위법을 주장할 수 있는가?의 문제

철거명령의 위법을 주장할 수 있는가?
위법은 유효인 것이 있고, 무효인 것이 있음 → 하자의 승계가 되면 둘다 주장 가능
하자가 승계 안 되면 위법 중에 무효만 주장 가능
위법하다는 주장만 해서는 안 되고, 위법하고 무효라는 것까지 주장해야 함

영장취소소송에서 철거명령의 위법+무효를 주장하면 됨
하자가 승계가 안 되기 때문에 단순히 위법만 주장해서는 안 됨

철거명령은 위법한가, 무효인가 이렇게 2가지를 판사가 판단해야 함
철거의 대상은 위법한 건축물

1) 대문이 위법한 건축물이면 철거명령 적법하니까 위법에 대해 주장할 필요X
대문은 수리를 요하지 않기 때문에 신고만 하면 적법
적법한 신고에 대한 철거명령이니까 철거명령은 위법하다는 것

2) 철거가 위법한데 무효가 되는가?
무효가 된다고 하여 이 判例가 중요

그러므로 영장은 이 무효를 주장할 수 있다
계고처분, 영장, 대집행, 비용납부명령은 전부 위법 → 무효인가?의 문제가 또 있음
무효라고 봄

자족적 신고, 하자의 승계, 위법과 무효 → 3가지 쟁점이 다 있는 判例

신고어업 신고
신고 이후 어업은 적법한 어업

수리를 요하는 신고
전라남도 고시에 있는 거리제한 규정은 법인가?
행정규칙 형태의 고시 → 전형적인 경우
법령보충적 고시이기 때문에 법이다

실질적 사안으로 공익상 필요를 판단

미신고 대상 = 완전 자유
불안해서 신고했더니 행정청이 안 된다고 해버림
거부처분 취소소송
그냥 하면되는데 재판해야 하는가? 각하

납골시설
납골탑은 수리가 되어야 함
부대시설은 자동설치할 수 있음

징계위원회를 거치는 경고가 ‘불문경고’
‘서면경고’는 불문경고에도 안 들어가기 때문에 징계가 아니라는 것

전기공급 → 사실
전기요금 = 세금이 아니라 사용료
사람들이 왜 세금이라고 하고 항고소송을 하는가?
사법은 많이 쓰면 깎아주는데, 전기요금은 많이 쓸 수록 누진세 적용하니까
세금으로 보아 항고소송 해야하는 것 아니냐는 문제가 나오는 것

단수조치 → 처분
수돗물은 지방자치단체 → 직접 공급하고 거두는 사용료
지방자치단체법이 적용됨 → 재판도 전부 지방자치단체 사용료 관련 소송으로 감
전기와 수도는 같은 것 같지만 다르다

자진철거촉구X
수도요금

법령에 근거없이 돈 내놓으라는 것은 처분이 아니라는 것

감사하고 나면 각종 처리지시
처리하고 보고하라고 함

사회복지법인 감사

[양도완료 → 양도인 甲의 지위가 문제됨]
甲이 영업 ‘허가’를 받았는데, 甲이 乙에게 영업 양도하여 신고/수리
1) 영업양도 수리에 대하여 甲은 수리처분 취소소송을 제기할 수 있는 제3자 원고적격O
2) 수리처분이 나면 불이익한 처분의 상대방이 되어 행정절차 통지해야 함
수리할 때 甲에게 통지하지 않으면 위반
3) 사법상의 양도계약이라는 원인행위 무효를 이유로 수리처분취소 가능

인가
수리는 원인행위의 무효를 주장할 수 있지만
인가는 안 된다는 것

재단법인/학교법인에서 甲을 선임한다고 임원이 되는 것이 X
선임하고 나서 교육청 등의 인가를 받아야 됨
乙이 인가처분 취소소송을 제기 → 이사회 결의가 무효, 통지가 무효라는 주장하면 각하
행정청 입장에서는 이사들끼리 무엇을 했는지 모르기 때문

그런데 수리는 둘이 계약을 어떻게 했는지 행정청이 어떻게 아나?
그래도 수리하는 경우에는 살펴보아 주라는 것

[양도가 안 된 사실상 양수인 → 양수인 乙의 지위가 문제됨]

乙이 신고할 수 있는 경우가 있고 甲이 해주어야 하는 경우가 있음
영업양도를 했으나 명의를 옮기지 않을 때 행정청이 甲에게 허가 취소하는 경우
허가 취소는 명의자에게 하는 수밖에 없기 때문
이 경우 乙이 취소소송을 할 수 있는가?

승인 취소한 것을 승인취소할 수 있는가?
甲이 최소한 명의변경 신고를 해놓고 행정청이 YES/NO 하지 않은 상태면 괜찮음
하지만, 신고조차 안 해놓았으면 안 된다는 것

수허가자
원고적격과 관련된 문제
원고적격 때 따로 설명하지X

대상적격3
검사최초임용
교수처분 인정/부정한 判例 다 있음

최초임용 되는 判例도 있고 안 되는 判例도 있음

재임용 직전에 헍에서 재임용 규정이 없는 법이 위헌이라고 나옴
사립학교도 재임용규정, 국립대도 재임용신청권 인정하여 거부처분으로 인정

2006 년 사립학교 재임용 신청권 인정
재임용 신청을 한다고 해서 다 재임용 해주어야 한다는 것X → 검토를 해주어야 한다는 것

사립학교
설립자와 관련하여 한 번 출연하면 그것으로 끝
재산을 다시 환수하고 하는 것이 없음
설치했는데 설립자 명의를 A→B로 바꿔달라는 신청은 다 안 됨

전통사찰
전통사찰로 등록해달라고 신청했는데 NO하면 처분으로 봄 = 전통사찰 등록신청거부는 처분
잘못되었다고 말소했는데, 말소를 회복해달라는 신청도 함 → 말소도 처분으로 봄
말소등록을 회복해달라는 신청은 처분이 아니라고 봄 → 신청권이 없어서 처분이 아니라고 봄

등록=처분, 등록 후 말소=처분, 등록 후 말소 후 등록 회복해달라=처분X

문화재징 신청권이 없음

문화재보호구역으로 되면 땅값 폭락

동백섬 최치원

이미 지정되었기 때문에 다 시효가 지남
제소기간이 지나서 소송 못함
해제신청권이 있는가? 쉽지 않음 but유일하게 이것만 허용

직권취소 철회 신청 줄줄이 안되는데 → p.45 공사중지만 유일하게 됨

건축계획 심의

토지매수

신청이 문제되는지
신청권이 문제되는지

대상적격II
p.60
허가 자체의 존속기간
허가는 새로 신청을 해야 함

조건이 갱신되는 것
허가가 끝나기 전에 신청을 하면 갱신이 됨
위법에서

NO했을 떄 판단하는 방식이 다름

허가조건의 존속기간은
갱신거절이 정당한지 위법판단만 하게 됨

소득금액변경통지

세무서 ← 甲 주식회사 ← 乙 대표이사

세금 1억 주식회사에 내면 주식회사가 국가에 내는 방식
그런데 조사해보니 세금이 2억인 경우 → 2억이라고 통지해주는 것이 소득금액변경통지

원래 납세통지에서 취소송을 제기하면서 소득금액변경통지의 적법성을 다투어야 한다고 하였음
06년에 행정처분이라고 하여 소득금액변경통지가 오면

앞은 소득세법, 뒤는 국세징수법 → 부가처분과 징수처분은 하자가 연계되지 않음
무효가 아닌 이상 뒤에서 앞의 무효를 다툴 수 없다

이 判例가 되면서 통지 때 금액이 2억으로 된 것이 잘 된 것인지 다투어야 하고,
고지서가 나왔을 때 다투더라도 하자의 승계가 안 되므로 다툴 수 없다는 것

乙이 대표이사니까 甲에 의해 다투면 되는데 → 乙이 나가고 丙이 들어온 경우
甲명의로 원천징수하기 때문에 甲명의로 다투어야 하는데, 대표이사 丙이 다투어주지 않는 경우
이런 경우에 乙은 다툴 수 있는지 문제가 됨

본문에 의한 통지

단서에 의한 통지

乙이 단서에 의해서 한 통지는 친절하게 해주는 통지이므로 처분이 아니라서 각하
乙이 대신해서 위 통지를 다툴 수 있는가? 는 원고저격이 없다고 하여 각하

자진납부하는 신고 → 위법하고 무효가 되어야 받아올 수 있음
조금만 신고해야지, 많이 신고했다가 받아오지 못한다고 되어 버림
경졍청구하는 제도가 들어옴
경정신청했다가 거부하면 경정처부 거분에 대하여 취소소송제기
경정신청거부는 취소소송 가능
But 기간 내에 해야 하고, 경정청구할 수 있는 범위가 있음

위법하지만 무효로 인정하지 쉽지 않으므로 거의 기각
그것만 처분이고 나머지는 다 갚아야 함

자진신고자 감면신청 거부
과징금1억 → 자진신고하면 5천만원으로 해줌
최종적으로 부가처분을 1억을 했을 때 내가 감면되었는데 왜 1억인가 다투면 됨
일부철회해달라는 논리가 가능 → 철회변경신청권을 인정하지 않는 것이 원칙 but 인정
공정거래법 판례인데 특이한 케이스