[변호사시험/공법] 행정법 총론 - 쟁점 및 판례 내용 정리

행정법 총론 (2019)

 

변호사시험 쟁점 및 판례 내용 정리

※ 아래 포스팅은 2019년에 행정법 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 행정기본법이 2021년 제정됨에 따라 변경 또는 추가된 내용이 있을 수 있습니다.

 

LESSON 1

공법은 국민의 생활을 국가가 규율하는 법 → 국민의 기본적인 권리를 국가가 제한할 때 공법이나 행정법으로 규율을 함 → 헌법에서 기본권은 보장되고, 열거되지 않은 부분도 보장됨 → 기본적으로 자유를 누리고 있지만, 국가안전보장, 질서유지 등 공공복리를 위해 기본권이 제한될 수 있음 → 그 제한을 할 때는 반드시 법률로 하도록 하고 있음 → 병역법, 식품위생법, 건축법, 환경법 등

직업을 가지려면 그냥 가지면 되는데 신고를 하라고 함 → 변호사를 하려면 변호사시험을 보고, 변호사협회에 등록을 하고, 연수를 받아야 함 → 헌법에서 직업선택의 자유를 제한하는 것 → 다수 국민의 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 안전한 보장

행정법은 무조건 실정법을 가지고 하는 것 → 기본권을 제한하는 것은 헌법 37조2항에서 법률로서 하도록 되어있음 → 실정법만 잘 알고 있으면 행정법은 끝

행정쟁송법에서 행정소송법은 법률만 잘 알고 있으면 되고, 행정심판법도 법률만 잘 알고 있으면 됨 → but 행정법 총론은 법률이 없음 → 행정절차법이 있으나 매우 한정적이고 모든 행정작용을 다 커버하지 X
행정 자체는 기본권을 제한하는 것이고, 기본권을 제한하려면 법률에 있어야 함 → but ‘행정행위’ 등은 법률에 근거가 없다 보니까 갑론을박이 너무 많음 → 행정법총론은 개별 행정법에서 나온 일반적인 것들을 다 끌어다 모은 것

도시계획/개발법 → 도시를 개발하려면 도시에 대한 기본 계획을 세우고, 기본 계획에 따라서 행정이 이루어지고 도시가 하나 만들어지는 것 → but 그러한 계획에 관련된 일반법이 없음 → 계획에 관련된 일반법이 없다 보니 개별법에 있는 것들을 몰아서 가장 일반적인 이론에 해당하는 것을 행정 계획에 몰아넣음

진정소급입법: 이미 끝난 사안에 대한 소급입법
→ 공익이 신뢰보호보다 클 경우 예외적으로 허용 (e.g. 5.18 특별법)
부진정소급입법: 진행되고 있는 사안에 대한 소급입법 → 통상적으로 합헌

행정법의 법원 → 행정에 관련되는 규율의 근거에 되는 규범들이 어떤 것이 있는가?

(1) 성문법원
영업정지처분이 적법한지, 위법한지를 가려내려면 헌법이나 법률을 보게 될 것 → 헌법이 있기 때문에 법률이 만들어진 것 → 헌법에서 기본권을 제한할 때는 법률로 하라고 하였음 → 영업정지처분은 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 ‘식품위생법’이라는 법률이 있음 → 팔아서는 안 될 유통기간 지난 음식을 팔면 식품위생법에 유통기한 경과제품 판매금지가 있을 것이고 그것에 대한 벌칙으로 영업정지가 있음 → 그러므로 영업정지처분은 적법

(2) 불문 법원
e.g. 평등원칙 성문법원에 없는 것인데, 법률이나 명령, 규칙으로 다 정할 수 없음 → 그런 것은 ‘행정법의 일반원칙’이라고 하여 불문 법원이 있음 → 경찰관이 단속을 무마하는 대가로 단란주점 업주에게 2만원을 받았음 → 이 경찰은 훈장, 근속포상도 받고 실적이 많은 경찰관인데, 2만원 받았다는 이유로 공무원 징계 최고수위 ‘파면’을 한 경우 → 파면, 해임, 정직, 감봉, 견책 중에 어느 것으로 선택하여야 할지는 어느 규정에도 없음 → 모든 구체적 사실관계가 법률에 다 정해져있을 수는 없음 → 그럴 때는 ‘비례원칙’에 따라 판단 → 목적에 대해서 징계하여 다시는 이런 행동을 하지 않게끔 하는 ‘목적’, 파면이라는 ‘수단’이 적합한 것인가

주로 행정법 관계에서 ‘행정주체’의 ‘행정작용’으로 ‘행정법 관계’가 만들어짐 → 영업정지처분을 하니까 행정법 관계가 만들어짐 → 금정구청장이 장전동의 돈까스 집이 유통기간 경과한 재료를 가지고 돈까스를 만들어서 팔다가 영업정지처분을 하였음 → ‘행정주체’인 행정청은 금정구청장, ‘행정객체’는 음식점 주인, ‘행정작용’은 영업정지처분, 그에 대한 근거는 ‘식품위생법’

행정작용
(1) 행정행위: 각종 영업정지처분, 허가, 운전면허, 인가, 면허취소, 건축허가, 입영, 처분, 철거명령, 이행강제금부과, 과징금부과 등 많음
(2) 행정입법: 행정주체가 대통령령, 총리와 각부 장관이 총리령과 부령을 만듦 → 행정주체가 규범을 정립하는 작용 → 법률로서 다 할 수 없기 때문에 법률에서 위임 → 구체적인 사안은 행정부 공무원이 더 잘 알기 때문에 구체적 타당성에 입각해서 더 자세하기 만들라는 것 → 신행정수도 이전계획, 신공항계획, 신도시계획 등이 ‘행정계획’으로 ‘행정주체’가 하는 것

행정 행위형식 (행정작용) → 행정작용이 어떻게 이루어질 때 적법한가 = 적법요건
(1) 주체: 누가 권한 있는 자가
(2) 내용: 어떤 법률에 근거해서
(3) 형석: 서면으로
(4) 절차: 과세, 영업정지처분을 할 때는 사전통지를 하고 억울한지 의견제출을 받아야 함
(5) 표시
(6) 보고

철거명령했는데 철거하지 않아서, 이행강제금을 내라고 했는데 계속 하지 않아서 → 대집행
과세처분했는데 세금을 안내면 강제집행 = 행정의 실효성 확보

국가책임법
국가가 위법한 행정작용을 통해서 내가 손해를 봄
공무원이 행정을 잘못해서 영업허가처분 취소를 받고 영업을 못하게 생겨서 손해가 있음

손실보상
신행정수도를 만들어야 하는데, 신행정수도에 기존에 살던 사람들이 있음 → 신행정수도는 다수 국민들의 공익을 위해서 만드는 것으로 적법한 행정 → but 어쩔 수 없이 이주를 해야 하는 사람들을 위해서는 보상을 해주어야 함 → e.g. 밀양송전탑: 적법한 행정이지만 밀양지역 사람들이 못 만들게 하고 있으므로 보상을 통해 해결

행정소송은 조문이 30개 밖에 안됨 → 민사소송법, 민사집행법, 법원조직법을 준용
행정법 관계는 사적자치의 관계가 아님 → 한쪽 당사자인 행정청은 일반 사인이 아니라 공인을 대표
구청장이 영업정지처분을 할 때 구청장 개인의 문제가 아니라 구청 전체의 문제
법원에서 재판을 할 때도 민사소송처럼주장한 사실만을 가지고 변론주의로 판단하지 X → 주장하지 않은 사실에 대해서도 판사는 판단을 해주어야 함 → 공법문제인지 사법문제인지 중요

예전에는 사법관계 분쟁이 최근에는 더 이상 사법관계에 놓으면 안되고, 공법관계로 가지고 와야 한다고 해서 행정소송으로 넘어오고 있는 것이 많음
e.g. 국가와 손해를 보는 사인의 관계 → 국가가 손해배상을 해주느냐 마느냐는 대통령, 법무부장관 등 1개 개인의 문제 X → 국민의 혈세로 손해배상을 해주는 것이기 때문에 행정소송으로 해야하는데 법원의 부담과 한계때문에 지금 민사소송으로 하고 있음
학자들은 국가배송소송을 행정소송으로 가져오라고 학설대립이 있음 → but 判例에서는 서울행정법원 하나 밖에 없고, 행정법원 판사도 행정법에 대한 인식이 없다는 이유로 X

LESSON 2

(1) 형식적 의미의 행정 = 입법, 행정, 사법 중에 행정
행정법 = 행정부가 하는 업무의 근거가 되는 법

(2) 실질적 의미의 행정
입법부의 국회사무처: 국회의원의 입법활동을 제외한 입법지원을 위해서 국회사무처가 필요 → 국회의원의 보좌관을 임명하는 인사절차, 국회의원 급여지급에 관련된 행정절차도 있음 → 입법부에서 하는 행정작용은 실질적 의미의 행정
법원의 법원행정처: 법원은 법을 해석하여 재판하는 기관 → but 법원 안에서도 인사, 결재 등 행정이 있을 수 밖에 없음
입법부, 사법부, 헌법재판소, 선거관리위원회에도 실질적 의미의 행정이 있고 행정법의 적용대상이 되기도 함

행정부가 하고 있는 모든 일을 행정인 것은 X → 행정부 안에서도 ‘행정심판위원회’라는 준사법작용이 있음 → 행정재판과 유사하게 법을 해석하는 권리구제절차가 있음 → 행정심판청구를 하고 행정심판부에서 어떠한 처분이 위법/부당하다고 하여 처분의 효력을 없애는 작용도 함 → 실질적 의미의 행정으로 접근하는 것이 타당

실질적 의미의 행정는 테두리가 딱 처져있지 X → 실질적 의미의 행정을 인정하는지?

1. 긍정설
(1) 소극설: 입법, 사법 작용을 뺀 나머지 작용이 행정
(2) 적극설: 행정 목적 실현을 위한 모든 작용은 다 행정 (목적실현설)
→ 입법, 사법은 적극적으로 실현하는 것이 아닌가? 라는 비판이 있을 수 있음
사회형성작용이 행정 (양태설) → 상당히 추상적인 개념

2. 부정설

행정의 의미를 적극적으로 잡아서 인정/부정하고 실익 자체가 학문적인 것 이외에 전혀 없음 → 법원에서 이것 때문에 재판의 결과가 달라지거나, 재판의 준거규범이 달라지지 X → 대부분 행정법에서 다 정해놓고 있기 때문에 행정법의 개념을 가지고 행정법으로 포섭되는지, 포섭되지 않는지에 따라서 법원 재판의 결과가 달라지지 X → 실질적으로 권리구제에 전혀 영향을 미치지 X

행정은 행정법의 콘텐츠 → 행정법은 행정에 관련된 절차나 기준을 정해놓은 것
행정법은 결국 행정에 친화적으로 만들어야 하므로 ‘행정이 무엇인가’ 알아야 함

(1) 행정은 공익을 실현하는 작용 (↔ 사익)

재판을 할 때도 사익과 사익 간의 분쟁을 다투는 민사소송에서는 양측 변호사가 주장하는 사안에 대해서만 판사가 판단하고, 주장하지 않는 사안에 대해서는 판단하지 X → but 행정법원에서의 싸움은 억울하게 행정처분, 영업정지처분, 철거명령을 받은 자, 과세처분을 받은 자vs 과세처분, 대집행명령, 철거명령을 한 행정청과의 다툼

과세처분을 100만원 받아야 하는데 200만원을 받은 경우
세금을 100만원을 더 내야 되는지, 안 내도 되는지 ‘재산권’이라는 기본권의 문제 = 사익
But 행정청 입장에서는 세금을 거둬서 국가재원으로 하여 여러 복지나 기타 행정 영역에 그것을 세원, 예산으로 사용 = 공익

행정청에서 영업정지처분, 영업허가취소처분을 하는 이유 = 청소년을 보호하기 위해서, 음식적 문화를 안전하게 보호하기 위해서, 손님들을 보호하기 위해서 등 → 공익적 측면
그러므로 이 싸움은 공익 대 사익의 싸움 → 민사소송처럼 사익 대 사익의 싸움으로 보면 X → 공익의 의미가 재판에까지 영향을 미치게 됨 → 실제 재판을 할 때도 완전한 변론주의가 아니라 직권심리를 하게 됨 → 주장하지 않은 부분에 대해서도 증거만 확실히 되어있으면 법원에서 직권으로 새로운 조사를 할 수 있음 → 법원 입장에서도 행정청 입장에서 공익을 제대로 대변하고 있는지 확인할 필요가 있음 → 그러므로 부분적으로 직권심리를 함

어떤 처분을 할 때, 어떤 처분을 취소할 때 항상 고려하는 것, 소급입법을 할 때 고려하는 것 → 공익과 사익을 항상 비교형량 → 이 소급입법으로 인해서 이익을 침해받을 자의 이익/침해의 크기 (사익)를 보고 소급입법이 정말 필요한지(공익) → 행정청 측의 변호사로 들어가면 이 정도로 공익의 크기가 크기 때문에 영업정지처분 그대로 유지되어야 한다고 주장 vs 사인 측 변호사로 들어가면 공익의 부분보다 침해받는 부분이 너무 크서 위법한 행정을 없애달라고 주장

(2) 행정은 장래에 대한 능동적인 사회형성작용 (행정부와 사법부의 대비)
재판작용과 비교 → 재판은 과거의 사건에 대해 적법 위법을 판단할 뿐, 재판에서 사회형성을 할 수는 없음 → 우리나라는 특히 더 사법소극주의로 사법부에서 적극적인 판단을 하지 X → but 행정은 신행정수도로 이전, 신공항 건설, 신도시 건설, 고속도로 건설 등을 만드는 것은 적극적이고 사회를 형성해나가는 것 → 영업을 잘못하고 있으므로 영업정지처분, 변호사면허를 부여 → 침익적인 것도 있고 수익적인 것도 있음

(3) 행정은 일반/추상적인 법을 구체적으로 집행하는 작용
행정은 국회에서 만들어놓은 법을 그대로 따라서 법 집행하는 것 → 도로교통법에서 운전면허 발급기준이 정해져 있음 → 그 기준에 따라서 면허를 발급, 즉 집행하는 작용을 행정부에서 경찰청장이 함

‘행정’은 어떤 구체적인 사건, 개별인 한 사람에 대해서 면허정지처분을 함 = 구체성과 개별성
‘입법’은 한 사람만을 대상으로 하는 것이 아니라 국민 전체를 대상으로 함 = 일반성과 추상성
일반성: 우리나라에 거주하고 있는 우리나라 국적을 가지고 있는 국민들에게 영향을 미침
추상성: 특정한 시간, 장소를 한정하는 것이 아니라 우리나라 전체 장소, 효력기간 전체에 대해서 영향을 미침

법치행정: 법률에 근거하고 법률의 테두리 안에서 행정이 이루어져야 함
‘입법’으로서 법률이 정립 → ‘행정부’에서 집행 → 잘못 집행되면 ‘법원’에서 옳은지 그른지 해석
결국 전체가 다 법의 테두리 내에 있는 것 → 그런데 통치행위는 어떻게 되는가?

★ 통치행위

(1) 고도의 정치적 성격을 지닌 최고기관의 행위
최고기관: 상당히 추상적인 표현 → 대통령? 법원?

(2) 고도의 정치성으로 사법심사의 대상에서 제외되는 행위
대통령이 하는 것이므로 행정에 해당하는 행위 → 어떤 자가 남북정상회담을 개최하고, 김대중대통령이 김정일과 평양공항에서 악수하는 것이 국가보안법 위반이 아니냐고 법원에 제소 → 법원에서 심사를 할 수 있지만, 대통령으로서 국가 전체를 위해서, 미래를 위해서 크게 결단을 하는 행위이기 때문에 재판을 하지 않겠다고 함

법학자 입장에서는 법치행정은 법 안에서 모든 행정이 이루어져야 하는데, 법이 이미 다 정해져 있으면 괜찮은데 입법부에서 법을 안 만들어놓으면 행정부는 어떠한 정치적 결단도 하지 못하는가? → 그것이 다수의 공익을 오히려 저해한다면 어떻게 할 것인가? → 그래서 법없이 하고, 법원에서도 그것을 인정함 → 파병문제도 고도의 정치적 결단으로 국회의 동의를 받고 해야 하는데 없이 보낸 경우 → 법원에서 국제정세 측면에서 볼 때 우리가 국회의 결정을 기다리고 있다가는 큰 일 나겠다 싶을 수 있음

최근에 탄핵도 있었는데, 헌법재판소도 사법심사에서 제외시키는 경우도 있고, 대법원은 당연히 있음

통치행위는 법률에 근거가 없고, 학자들이 만들어내고 법원 판례로 요건을 써 놓았음 → 가장 좁게 인정을 해야하는 영역으로 이것을 법으로 인정할 수는 없음 → 법치행정 원칙에 가까워야 기본권을 보장하는 것이기 때문

우리 국회에서도 국회의원 징계는 법원에서 재판할 수 없음 → 일종의 통치행위를 법에서 규정하고 있음 → 그것이 정치적 결단이라고 보기는 어렵지만 법원의 재판에서는 국회법에서 명문으로 제외시키고 있음 → 내부에서 우리가 알아서 하는 사건이니까 신경 쓰지 말라는 것 → but 국회의원되 형사사건, 민사사건에 대해서는 재판을 받아야 함

국제조약체결/해석, 대퉁령의 군사행위 등에 대하여 해외에서도 통치행위를 인정하고 법원에서 재판하지 X → 고도의 정치적 결단 + 사법심사대상 제외

‘사면’은 대표적인 통치행위 → 判例도 있음

통치행위 사건은 어떻게 판단해야 하는가?

1. 긍정설
(1) 내재적 제약설: 대통령의 고유한 권한에 해당하기 때문에, 사법권에서도 사법권행사 자체가 내재적으로 제한되는 영역이라는 것 → 이 부분에 대해서는 통치행위성을 인정하고 재판대상에서 제외시켜야 하겠다는 것
(2) 사법자제설(判): 분명히 사법권의 영역으로 들어오는 것이 맞는데, 정치적인 것이므로 우리가 할 수 있지만 자제하겠다는 것
(3) 재량행위설: 통치행위는 행정부의 고유한 재량영역 → 내 고유한 영역은 내 재량 범위 내에 있으므로 네 법원에서 판단하지 말라는 것 → 예전의 상황에 비추어보면 이해가 되거나, 지금은 재량이라도 한계를 일탈하거나 남용하면 위법으로 재판하므로 지금의 논리로는 말이 안 됨
e.g. 단속을 무마하는 대가로 경찰관이 단란주점에서 3만원을 받았는데, 이에 대하여 경찰청장이 징계 수위에서 가장 높은 파면처분을 한 경우 → 징계 중에 하나를 선택하여 할 수 있다고 재량 (cf. 하여야 한다 (기속)) → 비례원칙에 따라 재량권의 목적에 수단에 비추어 너무 과한 수단을 사용했다면 재량을 일탈한 것으로 위법하여 법원에서 파면처분 취소

2. 부정설: 통치행위 인정 X → 다 법 아래에서 하는 것이라는 것

3.1절 특별사면에서 나는 안해주어서 마음에 안 듦 → 결정에 대해서 법원의 재판을 받고 싶음 → 재판부는 어떻게 판단을 할까?

사면 결정에 대해서 법원의 재판의 대상이 되는지 여부에 대한 판단을 해야 함
영전수여결정과 사면결정 자체가 ‘통치행위’에 해당하는지 문제 → 통치행위의 개념, 요건 써야 함

I. 개념: 통치행위 = 고도의 정치적 결단을 하는 것으로, 법원의 사법심사 대상에서 제외되는 행위

II. 요건: 고도의 정치적 결단 행위가 있어야 함

III. 효과: 사법심사대상에서 제외

IV. 법적근거: 통치행위에 대한 법적근거는 X
관련 규범이 있다면 규범의 근거는 반드시 적어주어야 함
당연히 알고 있는 것이지만, 적는 자와 적지 않는 자는 합격의 갈림길이 될 수도 있음

V. 통치행위 인정여부
긍정설
내재적 제약설: 입법, 사법, 행정의 내제적 제약에 해당한다는 학설
사법자제설: 범위 안에 있지만 자제하겠다는 학설
재량행위설: 재량행위에 해당하기 때문에 재판 대상에서 제외된다는 학설
부정설: 통치행위는 부정된다는 학설 → 헌법37조2항에 기본권을 제한할 때에는 법률에 의하여야 한다는 법치행정의 원칙에 충실한 학설

VI. 判例
判例는 이라크파병사건, 남북정상회담 개최사건, 사면결정사건 등에서 통치행위 인정하고 있음 → but 통치행위의 범위를 엄격히 제한하고 있음
남북정상회담을 하면서 뒤로 북한에게 돈을 보냄 → 이것은 남북교류협력에 관련된 법률, 국가보안법 등에 위반되는 것으로 통치행위 X → ‘통치행위에 부수되는 행위’에 대해서는 재판을 받아야 함 → 통치행위로 인해서 권리가 침해된 경우에는 국가배상을 엄격하게 인정

VII. 검토(소결) = 判例
判例 입장대로 가는 것이 가장 문안 → 답안 채점할 때는 보수적으로 바뀌고, 진보적인 답안을 쓸 때는 합당한 논거가 있어야 함 → 답안채점자를 설득하면 점수가 올라가지만 논거를 잘 못 적음

VIII. 결론

학설-판례-검토

[판례1] 계엄선포행위에 대한 사법심사의 한계 (1979)
‘내재적인 본질적 한계’ = 내재적 제약설

[판례2] 통치행위 인정의 신중성과 한계
인정을 하는데 범위를 상당히 좁힘 → 좁게 인정하고 가급적 부정 쪽으로 하려고 함

[판례 3] 서훈취소가 고도의 정치성을 띈 행위인지 여부 (X)
서훈취소가 되었는데 취소 받은 자가 억울해서 취소를 취소해달라는 소송을 제기
재판부에서 서훈취소는 통치행위가 아니라고 하였음
서훈취소를 제대로 했는지 안 했는지 법원에서 서훈요건을 가지고 판단을 하여야 함
서훈의 요건이 안 되서 취소하는 것이 고도의 정치적 결단은 X

[판례4] 사면행위 통치행위성 (O)
사면 = 통치행위

[판례5] 외국에의 파병의 통치행위성 (O)

[판례6] 통치행위가 헌법재판소의 심판대상이 되는지 여부 (O)
통치행위로 인하여 기본권 침해가 발생한 경우 재판을 하여야 하는지 여부
통치행위도 기본권을 보장하고 신장하기위해 하는 것 → 기본권을 침해하는 경우 봐줄 수 X

문. 한미연합군사훈련을 하기로 한 결정은 대통령의 군통수권 행사 및 한반도를 둘러싼 국제정치관계 등 관련 제반 사안을 종합적으로 고려한 고도의 정치적 결단의 결과로서 통치행위에 해당하여 사법심사의 대상이 되지 않는다 (X) → 통치행위X, 사법심사 대상O (2009년 헌재결정례)

문. 국제통화기금협정상 각 회원국의 재판권으로부터 국제통화기금 임직원의 공적인 행위를 면제하기로 한 조약은 성질상 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범이 아니어서 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다 (X) → 위헌법률심판의 대상 O

문. 대통령은 조약을 체결비준할 권한을 가지며 국회는 상호원조, 안전보장에 관한 조약, 재정적 부담을 지우는 조약에 관한 동의권을 가진다 (O)

문. 외국에 국군을 판견하는 결정은 사법심사가 자제되어야 할 대상이 되지 않는다 (X)

LESSON 3

실질적 의미의 행정, 형식적 의미의 행정

행정의 분류

I. 주체에 의한 분류

1. 국가행정
정부가 하는 행정

2. 공공단체에 의한 간접국가행정
공사, 공단 등에 위탁을 줘서 행정을 하는 것

3. 위임행정
정부의 업무를 지방자치단체, 특별지방행정기관에게 위임

II. 성질에 의한 분류

1. 권력행정 (69%)
실정법상 용어는 아니지만, 행정의 속성을 가장 잘 반영한 용어 → e.g. 과세처분, 철거명령, 면허취소 등 → 기본권의 제한에 관련된 행정

행정법의 주요한 대상이 주로 권력행정에 있음 → 기본권을 위법하게 제한하니까 억울해서 행정이 잘못되었다고 소송을 제기하는 것이 행정소송 → 적법하게 권력행정을 하면 아무 문제가 X → but 위법하게 행정을 해서 기본권을 침해하니까 그 행정이 잘못되었다고 소송을 하여 영업정지처분, 허가취소처분, 철거명령, 과세처분, 입영처분 등을 취소하거나 효력이 없다고 주장

기본적으로 문제해결 방식은 행정소송 → 단순하게 위법한 것으로 끝나는 것은 아니고, 위법해서 어떻게 할건데? → 소송을 통해서 권리구제를 받아야 하는데, 행정법의 모든 문제가 권력행정이 집중되어 있음

2. 비권력행정 (30%)
기본권을 제한하기 보다는 좀 더 잘 신장시켜주기 위한 행정 → 권력적인 것은 X but 행정주체에 의해서 이루어지는 작용 → ‘단순고권행정’이라고 표현함 → 권력행정에 비해서 비중이 낮음 → e.g. 도로/교각 등의 관리, 행정주체의 권장활동, 급부행정, 장학금/보조급 지급, 행정기관 장의 연설, 행정지도 등

3. 국고행정 (1%)
임대차, 구매계약 등 행정주체가 하기는 하지만 행정활동을 하기 위해서 물품이 필요하고 건물이 필요해서 임대차 매매를 하지만 사법활동에 해당 → 적용되는 법률관계가 행정관계가 아니라 사법관계 → 국고행정 분야에서 문제가 발생하면 ‘민사소송’으로 감 → 행정법의 주요대상 X → 조달할 계약, 매매계약, 임대계약 등 → 행정주체가 사경제주체로서 하는 사법행위

문제가 되는 것은 권력행정에서 기본권제한을 억울하게 당했을 때 권리구제하는 절차 → 보조금 받았는데 잘못 나와서 취소해달라고 할 수 있지만, 그런 소송은 잘 제기되지 X → 그런 경우에는 경쟁적 관계라고 하여 제3자가 제소를 할 것

III. 법적효과에 따른 분류

1. 침익적 행정과 수익적 행정
(1) 침익적 행정: 이익을 침해하는 행정 → 권력행정과 연계가 될 것
(2) 수익적 행정: 급부행정

2. 복효적 행정
(1) 혼합효과적 행정 (혼효적 행정) → 강학상 개념
수익과 침익이 동시에 발생하는 행정 → 도로를 잠시 건축물 공사를 위해서 점용하는 경우 → 주유소 진입로로 사용하기 위해서 점용허가를 받는 것 → 점용허가(수익)를 받는 대신 점용료납부명령(침익)을 받음 → 한 행정객체인 주유소업주 사인에게 도로점용 허가를 내주면서 점용료납부명령도 같이 함

(2) 제3자효 행정
하나의 사인에게 효과가 귀속되는 것이 아니라 제3자에게 효과가 귀속되는 경우도 있음 → 공장설립허가는 업주에게는 수익이지만 공장인근주민은 침익 → 공장이 들어오면 생활권, 소음, 오폐수, 환경에 안좋으므로 주민 입장에서는 일종의 NIMBY시설 → 공장업주에게는 수익이지만, 주민 입장에게는 침익 = 제3자효 행정

행정이 예전에는 침익 or 수익으로 딱 나누어졌는데 요즘에는 그렇지 X → 나에게는 수익인데 주변 사람에게는 침익인 경우가 너무 많음 → 소송을 행정처분을 직접 받는 당사자가 제기하는 것 보다 주변 사람들이 제기하는 ‘이웃소송’도 많음

보호관찰서, 민영교도소 설치 허가가 나온 경우 지역주민들이 가만히 있지 X → 인근주민들이 모여서 제3자가 설치허가를 취소해 달라는 소송을 제기하는 경우가 요즘 꽤 많음 → 행정청 입장에서 처분을 직접 받는 자는 수익적 처분 = 허가를 받아서 민영 교도소 운영할 수 있기 때문 → but 이웃주민에게는 절대 안 되는 침익적 처분으로 설치허가가 난 부분에 대해 취소소송 제기

IV. 내용에 따른 분류

1. 질서행정: 질서유지를 위한 행정
도로 교통, 안전에 관련된 것 → 도로교통 경찰관이 하는 행동만 질서가 아니라 국민의 안전에 관련된 것은 전부 질서에 해당 → e.g. 해상에서의 선박의 안전, 건축물의 안전, 교각의 안전, 항공에 있어서의 안전 → 국가의 제1번 역할은 국민의 안전

2. 급부행정: 서비스
보조금, 장학금 주는 것 → 급부행정에서는 행정쟁송이 많이 일어나지는 X

3. 유도행정: e.g. 행정지도, 10부제
여름에는 몇 도 이하로 낮추지 말아라, 겨울에는 몇 도 이상으로 올리지 말아라

4. 재무행정: 예산, 회계, 세무 등

5. 조달행정
권력행정도 아니고 비권력행정도 아닌 국고행정 → 사경제주체로서 하는 일이기 때문에 행정소송이 아니라 민사소송으로 감

V. 대상에 따른 분류

제2장 행정법의 관념
행정법에서 가장 중요한 가치가 무엇인가? → 법치행정
행정이 무엇인가? 행정법에 있어서 가장 기본이 되는 권리는 무엇인가?
행정의 종류/분류? → 통치행위는 사법자제한다는 것 등

제1절 행정법의 의의
‘행정에 관한’
‘고유한’: 주로 권력행정, 비권력행정을 말함 = 고권행정
‘국내공법’: 원칙적으로 국내법이고, 국제법은 해당하지X → 국내법/국제법은 잘 구별할 수 있고, 조약의 경우에는 비준되서 동의하면 국내법으로 효력을 갖게 된다고 헌법에 명시되어 있음
가장 핵심 개념은 ‘공법’이 무엇인가 → 공법의 분류 안에 들어와야 행정법 → 행정법이면 행정소송을 통해서 분쟁을 해결하게 됨


I. 행정에 관한 법

(1) 행정조직법 (행정법 각론): 행정주체를 정하는 법 → 정부조직법에 보면 각 도, 처, 청으로 나누고 그 안에서도 기관이 있음 → 장관, 차관, 차관보, 국장, 실장, 부장, 과장, 팀장, 계장 등 → 행정조직의 구성과 구성원을 규율하는 법

(2) 행정작용법 (행정법 총론): 행정주체가 행정작용을 하는 기준을 정해놓은 법
어떤 절차를 거쳐서 허가를 내줄 수 있을까? → 철거명령을 하려면 어떤 절차를 거쳐서 철거명령을 할 수 있을까? → 이행강제금(이강)을 부여하려면 어떻게 할 수 있을까 → 이행강제금을 부과하려면 어떻게 해야 할까 → 실정법상 용어는 아니고 강학상 용어
행정부에서 어떤 부분을 잘못했는지 파악하기 위해서는 행정작용법을 잘 알고 있어야 함 → 상당히 추상적인 규정들도 많고 해석의 여지가 있는 부분들도 많음 → 법규정은 상당히 일반적이고 실제 생활에서 일어나는 사실관계는 너무나 다양하기 때문 → 양자를 포섭하여 결론을 내려야 하는데 1:1로 매칭이 안되는 경우가 많음 → 해석의 여지가 남는 경우가 많아서 서로 싸우고 다투고 해서 분쟁이 대법원까지 가는 것

(3) 행정구제법: 대전제는 위법한 행정 → 행정작용법대로 행정이 이루어지지 않았을 때, 위법한 행정에 대해서 권리를 구제해주는 법

e.g. A의 권리구제방안은? 취소소송을 통해서 권리구제가 가능하겠는가? A는 원고적격이 있는가? 피고적격을 가진자는 누군가? 소송요건을 갖추고 있는가? 권리구제 가능성은?

II. 공법

1. 공사법의 구별

(1) 제도적 구별
영미법에서는 공사법의 구별이 없었음
공법은 역사적 배경으로 생기게 되었는데, 행정에 있어서 독자적 지위를 보장받기 위해서 공법의 개념을 만들어 놓음 → 일반 민사재판과는 다른 재판절차로 프랑스, 독일에서 만들었음 → 즉, 대륙법계에서 나온 개념
영미법에서는 공법, 사법이 평등하고, 공법, 사법의 구별이 없음 → 오로지 ‘법의 지배’에 의해서 지배를 함 → 일반재판절차에 행정재판의 특수한 영역을 나누어서 전문재판이기는 하지만 별개의 법원이 있거나 하지 X

프랑스는 행정의 독자성을 보장받기 위해서 행정부 안에다가 ‘콩세이유데타’라는 재판소를 만들어 놓음 → 행정부에 대해서는 독자적 영역이기 때문에 일반재판소가 개입하지 말라는 것으로서 일종의 자문기구 → 프랑스에서 독일, 독일에서 일본, 일본에서 우리나라로 넘어옴 → 우리나라 법은 일반 사법, 공법을 구별하지 않는 것이 아니라, 구별을 해서 행정법의 독자적인 체계를 구성하고 있음 → 법이론적, 법 자체의 이론에 따라서 합리적인 논거에 의하여 구별 X → 역사적 배경, 사실상 상황에 맞추어 공법의 개념이 탄생하였음 → 우리나라에까지 연결이 되서 우리 법체계도 공법체계와 사법체계를 나누고 있음

구별의 가장 큰 포인트는 분쟁해결방식이 다름 → 민사법원이 아니라 행정법원에 가서 함 → 민사법원에 가서 행정소송을 제기하면 안 됨 → 예전에는 행정법원의 전문성이나 수가 확보되지 않아서 지금도 서울행정법원 밖에 없고 부산에는 민사부, 형사부, 가사부 같은 행정부가 있음

(2) 공사법 구별 중요성

1) 재판관할과 소송절차의 기준 ← 현실적인 이유

2) 적용법리의 결정
사익과 사익의 문제가 아니라 공익과 사익의 문제 → 재판부에서 당사자가 주장하지 않은 사실에 대해서도 직권으로 탐지해서 현출을 시킴

3) 행정강제 및 소멸시효 🡨 행정강제가 특히 문제가 됨
서로 사법관계로 돈을 안갚으면 법원에서 재판받고, 집행권원을 받아서 법원에서 강제집행이 나감 → but 행정부는 과세처분을 했는데 세금을 안 내면 법원에 가서 집행권을 받아서 법원에서 강제집해을 하는 것이 X → 국세청 38기동대 등에서 바로 출동하여 압류, 공매절차 들어가고, 청산해서 바로 세금에 충당 → 법원의 집행권원을 받을 필요가 없고 바로 강제집행 가능

철거 안하면 대집행에 의해서 철거를 들어감 → 경찰관이 안전을 위해서 바로 무기사용을 하는데 법원의 재판을 받아서 하는 것이 아님 → 공법관계의 가장 큰 특징 → 수평정 대등관계가 아니라 수직적 상하관계

e.g. 재건축을 하면 조합이 만들어지는데, 조합에서 하는 의사결정들이 있음 → 관리처분계약, 사업자선정, 시행자선정 등의 경우에 조합에서 하는 조합원 사이의 결의를 공법관계로 볼 것인지, 사법관계로 볼 것인지 문제됨 → 조합원 사이에서 결의를 거쳐서 몇 동 몇 호로 관리처분계획을 하게 됨 → 주민들 입장에서는 몇 동 몇 호를 받느냐에 따라서 집값 차이가 많이 나서 분쟁이 많음 → 조합장원 사이에 의사합의가 있어야 관리처분계획이 처리가 되는데, 의사의 착오/불일치가 있었음에도 강행해서 관리처분계획이 나오면, 조합원 합의의 하자에 대해서 어떻게 다투는가?

判例는 다수의 공익과 관련된 문제이므로, 단순히 조합원들 사이에 사익이라고만 생각하지 X → 조합이라는 것 자체가 행정주체의 권한을 일부 가지고 있다고 봄 → 사업자선정, 관리처분계획, 시행계획을 만들기 때문에 원래 행정주체로서 할 수 있는 권한들을 조합이 가지고 있음 → 행정주체 안에서 이루어지는 의사 합의에 대해 문제발생 → 민사소송이 아니라 행정소송으로 가야 한다는 것 → 사례문제가 나오면 결론만 쓰는 것이 X → 공법관계이기 때문에 행정소송이고, 행정소송 중에서도 당사자 소송이라고 답을 쓰면 X → 이 정도도 못쓰는 학생들도 많지만 결론만 쓰면 쟁점 파악이 안 됨 → 쟁점파악이 된 학생들은 일목요연하게 작성을 함

쟁점파악이 되면 공법과 사법의 구별이 문제가 됨 → 공법과 사별의 구분 이유

(1) 재판관할이 다르기 때문
(2) 적용원리가 다르기 때문
(3) 공법관계의 경우 자력구제/자력강제가 가능
이런 구별의 필요성이 있기 때문에 공법관계와 사법관계는 구별되어야 한다고 의의를 써 줌 → 그 다음 구별기준과 학설 등이 나오게 됨

2. 구별 기준
(1) 주체설
행정주체가 껴있으면 무조건 공법관계 → 국가, 행정안전부 장관, 부산시장이 끼어있으면 무조건 공법관계라는 것 → 구별은 간명하고 쉬움 → but 만약 부산시장이 임대차계약을 체결하는 것도 공법관계? (X)

(2) 이익설
관계목적이 사익을 목적으로 하는지, 공익을 목적으로 하는지
사익을 목적으로 하는 관계가 사법관계 = 민사소송 vs 공익을 목적으로 하는 관계 = 행정소송
어디까지가 공익이고 어디까지가 사익인가? → 말은 쉽지만 구별하기 어려움

(3) 복종설 (성질설)
모양이 강제적 수직적 = 공법관계 vs 모양이 수평적 대등적 = 사법관계
→ 성질설도 말은 쉽지만 구별하기 어려움

(4) 귀속설 (신주체설)
부산시가 임대차계약을 체결 = 사법관계, 국고작용 → 부산시장이 허가처분을 한다는 것 → 허가처분은 오직 권한을 가진 행정주체만이 할 수 있음 → 행정주체가 하는 모든 것이 공법관계가 아니라 오직 행정주체만 할 수 있는 것 → 임대차는 일반 사인도 할 수 있지만, 허가는 행정주체만 할 수 있음 → 따라서 이런 경우에만 공법관계로 보는 것이 ‘신주체설’

학설 중 어떤 것도 구별이 용이하지 X
判例는 이런 것들을 종합적으로 해석할 필요가 있음 (종합설) → 마음대로 하겠다는 이야기
답안을 적을 때 → 학설: 주체설, 이익설, 성질설, 신주체설 / 판례: 종합설 / 소결: 종합설

결국 공익도 따져봐야하고, 수직적인지 여부도 따져보아야 하고, 행정주체만 할 수 있는지도 따져보아야 함 → 종합적으로 따져봤을 때 공법관계라고 판단되면 행정소송으로 가는 것 → 판례에서 종합설로 보고 있는데 소결에 적으려면 실질적으로 어떤 것을 보아야 하는가

3. 공법과 사법의 실질적 구별기준

(1) 우월한 지위 여부
특허, 영업정지, 허가/인가는 공법관계 → 사립학교에 이사회 임원이 취임하면 임원취임승인을 교육부에서 받아야 임원으로서 효력이 부여됨 → 그 인가/허가가 허가의 법적 성격이 무엇인지 물어봄 → 당연히 공법관계일 때는 굳이 적어줄 필요X → but 문항에서 이것이 공법관계인지 사법관계인지 물어볼 수 있음 → 행정소송으로 해야하는지, 민사소송으로 해야 하는지 물어볼 수 있음 → 행정법이니까 결국 답은 행정소송

참조조문에 보면 행정강제되는 부분들이 명시되어 있음 → 허가를 안 했는데 영업을 했을 때는 무허가영업에 대해서 제재, 철거명령을 했는데 이행을 안해서 대집행 = 행정강제
법원에서 집행권한을 받지 않고 바로 강제하는 규정이 있으면 공법관계 → 행정강제에 관련된 규정들이 참조조문에 명시가 되어있으면 공법관계의 징표로 뽑아올 수 있음

1차적인 명령을 하였는데 명령을 이행하지 X → 법원에 가서 집행권원을 받아서 법원이 집행하는 것이 아니라 그 행정청이 바로 자력강제, 자력구제하는 수단이 명시되어 있으면 공법관계라는 징표

(2) 행정주체에 공권력 행사의 근거가 되는 관할권을 창설하는 규범으로서 조직규범, 행정작용규범 등이 존재하는 경우
행정이면 법치행정이니까 법률에 그런 근거가 명시되어 있으면 공법관계

(3) 국가배상이나 손실보상 등을 규정하는 경우
but 관련규정에 참조조문에 국가배상, 손실보상까지 연결해서 별도의 법까지 명시하지 X

(4) 법률관계에서 행정쟁송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는 경우

[판레1] 공립유치원 전임강사의 근무관계
파면 또는 해임처분을 받은 것 → 민사소송을 했더니 공립유치원은 공익을 담당하는 유치원 교사로 보아야 하고, 시에서 징계도 하고, 공무원으로서 의무도 있음 → 따라서 민사소송이 아니라 파면, 징계처분에 대해서 하자가 있어서 다투고 싶으면, 파면 무효 소송을 민사법원이 아니라 행정소송으로 행정법원에 제기하라는 것

민사사건으로 대법원까지 갔는데, 정규직 공무원이었으면 당연히 행정소송으로 갔을텐데 임시직 공무원이었기 때문에 애매했음 → but 대법원에서 사법관계라고 보기 어렵다고 하였음

[판례2] 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계
국가, 중요시설, 은행 등에 청원경찰이 근무
→ 소속이 국가나 지방자치단체이므로 민사가 아니라 행정소송이라고 봄

[판례3] 행정재산의 사용/수익에 대한 허가
보통 도로점용/사용 허가, 행정재산 중에서 일반재산(행정목적 이외의 용도로 사용되는 재산 = 청사, 주차장 부지 등) → 이런 것들을 사용하려면 허가(계약X)를 받아야함 → 허가신청을 했는데 불허가처분을 했을 때

행정재산인데 컨테이너 박스에 커피전문점을 해서 수익을 얻고 싶은데, 부산시 땅인 경우 → 행정재산이라 사용이 여의치 않아서 불허가처분 → 재산이니까 민사관계, 사법관계가 아닌가? → 허가거부된 부분에 대해서 허가거부는 효력이 없다고 무효확인을 구하는 민사소송으로 하면 X → 행정재산은 공익 관련성이 매우 큰 재산 → 단순히 사익과 사익의 관점에서 해결했다고 하면 안 됨 → 공익적인 고려를 많이 해야 하고, 사용허가도 대등한 관계에서 이루어지는 것은 X → 따라서 이것은 공법관계이고 행정소송으로 문제 해결

★ [판례4] 국유재산법상 귝유재산 무단점유자에 대한 변상금부과
국유재산을 무단으로 점유하여 농사를 지음 → 그것에 대해서 변상금 부과처분을 할 수 있음 → 차임에 상당하는 이익, 강제금을 내라고 할 수 있고, 안 내면 국세징수법에 의해서 징수당함 → 포인트는 안 냈을 때 어떻게 하느냐는 것 → 변상금부과 처분을 했는데 안 내면 행정부에서 바로 자력강제가 가능 = 공법관계의 징표

법원에서 재판받아서, 집행해서 받아내는 것이 아니라, 행정청에서 변상금을 안내면 법에 의해 강제징수 절차에 들어가는 것이 법에 규정이 되어있으므로 문제로 잘 나옴 → 변상금부과에 대해서 권리구제를 받으려고 하는데 어떤 형식으로 권리구제를 받아야 할 것인가? → 민사소송으로 변상금부과 무효확인을 받아내는 것인가? (X) 변상금부과처분은 권력적 행정이고 공법관계이고, 행정소송으로 허가 취소소송으로 가야 하는가? (O)

[판례5] 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법상의 손실보상청구
하천구역에 편입되서 보상을 해주었는데 소멸시효가 완료되어 보상을 못 받은 사람에 대해서 특별법을 만들어서 보상을 해주겠다는 것 → 보상을 제대로 못 받은 자가 보상해달라고 요청을 할 때 민사소송을 해야하는지 행정소송을 해야하는지 → 보상의 문제는 국가재산, 세금이 나가는 것 = 공익관련성이 큼 = 행정소송 중에서 행정처분을 취소하는 소송 = 항고소송

항고소송: 행정소송 주에서 행정처분에 대해서 제기하는 소송
당사자소송: 처분 이외의 법률관계에 대해서 제기하는 소송 = 민사소송에서의 이행소송, 확인소송
손실보상청구권은 ‘당사자소송’ → 손실을 보상해달라는 것이지, 처분이 있는 것이 X → 허가를 취소해 달라는 것이 X → 처분이 있는 것은 무조건 ‘항고소송’ → 처분 이외의 법률관계의 존부, 이행은 ‘당사자소송’
국가배상소송은 이론적으로 ‘당사자소송’ → 이론상으로 볼 때 국가가 국민의 세금으로 들어온 재원에 대해 위법한 행정을 했기 때문에 손해배상을 해주는 것 → 당연히 공익과 사익의 문제 → 행정소송 중에서도 당사자소송 → but 우리 법원에서는 이것을 민사소송으로 하고 있음 → 학자들은 사익 대 사익의 문제가 아니니까 국가배상소송은 행정소송으로 가서 행정법으로 가야 한다고 함 → but 감당이 안되기 때문에 민사소송으로 하고 있음 → 행정소송법 개정안에 국가배상법 소송을 행정소송의 한 유형으로 넣어 놓았으나 개정이 안 되고 있음

[판례6] 도시 및 주거환경정비법상의 주탁재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력을 다투는 소송
사람이 다 안모였는데, 결의에 하자가 있음 → 일부반대자가 있었는데 결의가 있었다고 통과시켜 버림 → 이전에는 민사소송이었는데 법원에서 공익 관련성이 상당히 커서 한 사람의 사익의 문제가 아니라고 하였음 → 조합원 전체의 공익인데, ‘당사자소송’으로 해결하고 있음 → 결의의 효력이 없다고 보고 있으므로 처분은 아니고 ‘당사자소송’으로 보고 있음 → 민사소송의 연장인데 행정법관계에서는 당사자소송이라고 부르는 것

처분에 관련된 소송이라는 것은 민사소송에서는 없는 권력적 행위의 결과물 → ex. 건축허가취소처분, 면허취소처분 등 → 처분에 대해서는 민사소송의 형태로 해결하면 너무 돌아가는 것 → 처분 자체만 취소해버리면 한 큐에 해결해 버림 → 처분 자체를 바로 취소해 버리면, 굳이 처분에 대해서는 바로 끝남 → ‘당사자소송’은 민사소송의 연으로 행정소송에서 당사자소송으로 불리는 것 → 처분이 있으면 처분에 대한 ‘항고소송’으로 가게 됨

<사법관계로 본 판례>

[판례1] 종합유선방송위원회 소속 직원의 근로관계
위원회, 공사, 공단은 준공무원이라고 표시하는데 완전한 공법관계 X
위원회 소속 지원이 해임 or 징계를 받았다면 민사소송 = 사법관계
자산관리공단에서 5급 직원으로 근무하고 있다가 징계를 받은 경우 ‘징계무효확인소송’이라는 ‘민사소송’으로 가는 것 → but 공무원으로서 파면 처분을 받았으면 ‘처분취소소송’이라는 ‘항고소송’

[판례 2] 전화가입계약의 해지
사법상의 계약에 해당 → 전화가입계약이 고권적, 수직적, 공익을 크게 위하는 것은 X

[판례3] 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약
지방자치단체가 청사를 만들려고 해서 건축계약을 체결 = 처분X, 공법관계X → 일종의 국고관계, 사법상 경제주체로서 하는 행위에 불과 → 조달청이 하는 여러가지 계약은 다 사법관계

[판례4] (구)예산회계법에 다른 입찰보증금의 국고귀속
국가가 입찰한다고 해서 특별한 의미를 부여X → 사법관계

[판례5] 국유잡종재산 ‘대부행위’의 법적성질 및 그 ‘대부료 납부고지’의 법적 성질 = 사법관계

[판례6] 징발재산화매권의 법적성질
행정목적을 위해서 사유재산을 징발
→ but 일정 기간 동안 행정목적에 활용이 안되고 있으면 다시 환매

네이버에 재건축, 재개발 절차와 관련 법률 검색 → 계속 나오고 한번 알아두면 듣기 편함 → e.g. 조합구성 승인, 조합설립위원회구성 승인, 조합설립 인가, 사업시행계획 인가, 관리처분계획 인가

공법과 사별의 구별이 상당히 중요 → 행정작용의 법적성질/법적성격? → 공법관계인지 사법관계인지를 적을 필요가 있음 → 공법/사법관계를 구별해야 하는 이유, 의의 → 공법/사법의 구별기준으로 학설, 판례, 소결 → 공법/사법 구별기준의 요건, 징표 → 사실관계는 ‘참조조문’
判例에서 학습한 것이 나옴 → 주로 ‘변상금’이 나옴 → 변상금부과처분은 수직적으로 하는 것, 공익관련성이 매우 큼 → 행정소송으로 가는 것

LESSON 4

I. 프랑스 행정법
행정 안에 사법부를 두어서 행정에 대한 특별한 권리를 인정받고자 했음 → 일반 사법제도의 재판을 행정부에서 적용받는 것은 X → 행정부 내에서 일종의 자문기구로서 행정 통제를 하였음 → 행정부에서 특별한 권력, 권한을 인정받기 위해서 사법제도가 발달하였음 → 행정법의 출발이고 재판을 일반 민사재판과는 다르게 행정재판을 별도로 운영하는 것이 합당하겠다는 출발점 → 행정부의 특권을 유지하기 위한 방편으로 사법제도가 만들어졌음

II. 독일의 행정법
프랑스 행정법을 받아서 오토마이어가 행정법 체계를 완성 → 행정부에 대한 특별한 사법제도를 이용하면 좋겠다 → 출발은 프랑스와 같은데, 지금 독일은 특별한 행정재판소가 있음 → 행정부의 특권을 유지하기 위한 방편은 X → 행정재판절차가 일반 민사재판과는 특별한 공익이라는 측면이 있기 때문에 → 특별재판 절차로서 운영이 됨

III. 영미의 행정법
공법과 사법의 구별 X → 일반적인 법의 지배에 의해서 일반 재판제도에 의해서 행정사건도 일반 민사법원에서 하고 있음 → 특별한 행정법원이 없음

우리는 독일의 법치행정의 체계를 가져와서 체계화시켰음 → 독일의 공법과 행정법 제도가 우리나라에 체계화되어있음 → e.g. 헌법재판소, 행정법원 등 → 행정법 전공한 학자들이 가장 많이 유학을 가는 것이 독일 → 독일 제도의 의미를 잘 살피면 우리나라 제도가 보이고, 우리나라 제도의 발전 방향도 보임

민사법원에 민사사건을 담당하는 판사도 있기는 한데, 판사 중에 제일 선호하는 것이 행정법원 판사 (사건이 깔끔하기 때문)

제3절 법치행정의 원리

I. 개설

II. 독일 등의 법치행정원리

1. 근대적 법치행정의 등장
(1) 형식적 법치주의: 법률이기만 하면 다 되는 것
(2) 실질적 법치주의: 법이라는 형태만 중요한 것이 아니라, 합헌적 법률이어야 한다는 것
법치행정도 ‘형식적 법치행정’이 아니라, ‘실질적 법치행정’을 추구하고 있음

2. 법치행정의 원리 (암기)

(1) 법률의 법규창조력
국회에서 만든 법률을 말하는 것 → 법률만이 기본권을 제한, 행위를 강제, 의무를 부과할 수 있다는 것 = 법률만이 기본권을 제한할 수 있음 → 법률만이 법규의 성격을 갖는다는 것 → 형식적 법치주의의 일환일 수 있음

(2) 법률의 우위
법률이 행정보다 우위에 있다는 것 → 법률에 반하는 행정이 있다면 법률 규정이 위에 있다는 것
위법한 행정 → 법률의 우위를 위반한 행정이 있으면 위법한 행정 → 모든 행정법원에 관하여 적용되는 것 → 어떤 분야에서든 무조건 법률이 있으면 법률이 더 위에 있음 → 법률 우위에 입각해서 보았을 때 법률이 있음을 전제로 할 때 행정보다 법률이 위라는 것

(3) 법률의 유보
행정을 하려면 법률을 미리 두라는 것 → ‘법률 유보’는 모든 행정에 법률유보의 원칙을 적용시키면, 법률이 없으면 행정을 못하는가? → 법률이 없이 긴급하게 행정권이 발동해야할 상황이 있을 것 → 법률이 없고 행정이 이루어지지 않으면 다수의 국민들이 피해를 보는 상황이 있을 수 있음 → e.g. 긴급재난에 대한 대책/구호, 원자력발전소 사고에 대한 규정이 없으면 행정에서 나몰라라 해야 하는가 → 법률 유보는 행정의 특성상 모든 행정에 적용할 수는 X

법률 우위는 모든 행정에서 다 적용 → but 법률유보는 적용되는 영역도 있고, 적용되지 않는 영역도 있음 → 모든 행정에 적용하면 행정의 융통성, 최종적인 국민의 기본권 보장에 어긋나는 상황이 있을 수 있음 → 행정의 종류를 배웠는데, 기본권을 제한하는 침익적 행정은 반드시 법률에 근거가 미리 있어야 함 = 침해유보설

법률에 근거 없이 침익적 행정이 일어나면 헌법위반으로 위헌이고 행정의 효력은 무효 → 영업정치, 면허취소, 건축허가취소 처분을 했는데 법률에 근거가 없으면, 그 처분은 효력이 없음 → 청소년을 고용하거나 출입하게 하는 경우에 영업정지처분인데, 고용/출입도 아닌 상황이라면? → 잠시 여동생이 신부름을 도와주다가 현장에 있어서 적발이 된 경우 → 이 경우 법률에 있는 요건을 위반한 것인데 이 경우에 적용되는 것은 법률우위의 원칙 → 법률에는 고용출입의 경우에만 여업정지를 할 수 있는데, 심부름을 잠깐 왔다갔는데도 영업정지처분을 했으므로 행정이 법에 반하기 때문에 법률 우위의 원칙을 위반한 것 → 법률 우위의 원칙 위반을 잘 가려내야 함

1) 전통적 침해유보설
헌법 37조2항 → 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로서 기본권을 제한할 수 있음 = 침익적 행정 → 헌법규정만 보았을 때는 ‘침해유보설’

2) 전부유보설
어떤 학자들은 국가에서 하는 행정은 다 국민세금으로 하는 것인데 국가에서 하는 행정에 대해서는 국회에서 법률을 만들어야 할 수 있는 것 아닌가 = ‘전부유보설’

3) 급부행정유보설 (급부유보설)
긴급사태에서 법률의 규정이 없어서 다수의 국민들이 피해를 볼 수 있음 → 침해되는 행정은 법률의 유보가 필요하고, 법률에 미리 근거를 두도록 하자 = ‘급부유보설’

4) 본질성이론 (중요사항유보설, 본질성설, 判)
급부행정의 범위가 어디까지 인가 → 돈을 직접 주는 것인가? 돈 직접 주는 것 말고 국가에서 돈을 쓰는 것은? 지방자치단체 장이 재선 삼선을 위해서 선심성 행정을 하는 경우는? → 국민의 기본권과 관련된 중요한 사안에 대해서는 법률에 근거를 미리 두자는 것 = ‘주요사항유보설’

어디까지 법률유보를 할 것인지
(가장 범위가 좁음) 침해유보설 – 급부유보설 – 주요사항유보설 - 전부유보설 (가장 범위가 넓음)

실질적 법치주의가 되려면 헌법상에는 기본권 제한하는 경우에만 법률로서 할 수 있다고 되어있지만, 그대로 해석을 하면 형식적 법치주의 → 기본권 제한이 침익적인 것만 한정하는 것은 아니고, 기본권과 관련하여 중요한 사항까지도 미리 법률로 정해놓아야 함

법률유보의 범위도 실질적 법치주의가 되면 넓어짐 → 법률유보의 범위도 헌법의 규정대로 하면 ‘침해유보설’ → 헌법재판소에서 해석을 그것에 한정하지 않아야 함

어떤 행정이 있었는데, 그 행정의 법적 근거가 없는 경우 → 그 행정의 효력은 어떻게 되겠는가 문제가 나오면 → 침익적 행정이라면 ‘침해유보설’이라서 법률유보의 최소한으로서 말할 것도 없음
→ 기본권 제한할 때 법률로서 하라고 했는데, 법률의 근거없이 침익적 행정을 하면 행정의 효력은 당연히 유효 → 침해유보설에 입각하면 장학금 주는 것은 법률의 근거가 없음 → 침해유보설은 침익적 행정만 법률에 근거있으면 된다는 것이고 이외에는 법률에 근거가 없어도 가능 → 장학금 주는 것은 ‘침해유보설’의 관점에서 법률에 근거가 없어도 인정

[판례] 직업안정법 제33조 등 위헌소원
‘중요한 사항’, ‘본질적인 내용’ → 상당히 추상적
본질적인 것이 무엇인가? 중요한 것이 무엇인가? 에 대한 비판이 있음 → 그래도 형식적 법치주의에서의 ‘침해유보설’보다는 진일보했다고 봄

[판례] 토지초과이득세법에 대한 위헌소원
법률에서 정해야 할 사안들을 대통령령으로 전부 위임 → 그 법률은 법률에서 정해야 할 ‘본질적인’ 사안을 거의 백지위임을 해버린 것 → 이러한 법률은 헌법위반

[관련 판례]
세금은 대표적으로 침익적 규정 → 조세법률주의로 법률이 있어야 하는데 다 백지위임을 하면 그 법률은 위헌 → TV수신료는 침익적 행정으로 일종의 재산권을 제한하는 규정인데, 한국방송공사 KBS 이사회에서 결정 → 국민에게 과세하는 것인데 법률로서 하여야지, KBS 이사들이 모여서 방송국 규정에 의하여 하면 위헌 → 그래서 지금은 법으로 수신료가 올라가 있음

법치행정이 대원칙인데 하위에 3가지 원칙이 있음
(1) 법률의 법규창조력
(2) 법률의 우위
(3) 법률유보 → 학설: 1)침해유보설 2)전부유보설 3)급부유보설 4)본질성이론 → 판례: 본질성이론 → 소결: 본질성이론

일반론은 들어가야 할 내용으로 기계적으로 암기하고 있어야 함 → 많이 적으면 5줄이고 적어도 3줄 쭉 연결해서 써야 함 → 4바닥 밖에 안 되므로 목차 줄 바꾸기 하다가는 답안지 자리가 없음

III. 영미에서의 법의 지배
영미에서는 공법과 사법의 구별 X → 법치행정이라는 표현이 없고, 법의 지배 안에 공법과 사법이 어우러져 있음 → 국가의 행정이 특별한 권한이나 권력을 부여하지 X → 공익성에 대한 판단이 못 미친다는 비판이 있을 수 있음 → 너무 사인 대 사인의 관계로 행정법관계를 판단해버리면 공익적인 것에 대한 판단을 못할 수 있음 → 그런 부분을 행정절차로 다 보완을 하여 행정절차법이 발달 → 절차에서 공익적인 판단의 과정들을 다 거치게 해놓음 → 절차를 빠뜨리면 위법이고 절차를 상당히 엄격하게 만들어 놓음

제4절 행정법의 법원

I. 법원의 의의
법원은 법의 존재형식, 법의 연원, 법의 인식근거 등
어디까지가 법률인지, 행정을 적법하다/위법하다고 판단할 때 → 적법과 위법의 판단기준이 법원 → 법원을 지켜가면서 행정을 하면 적법한 행정, 법원을 위반하는 경우에는 위법한 행정 → 법원은 상당히 광의의 개념 → 어떤 경우에는 법원을 위반을 해도 위법한 행정이 안 될 수 있음

II. 행정법의 성문법주의와 불문법원에 의한 보완

III. 성문법원

1. 헌법
성문법원은 글자로 만들어진 법원
‘헌법’은 당연히 지켜야 함 → 모든 법 위에 있는 법이기 때문에 행정도 헌법을 지켜야 함

2. 법률
헌법을 구체화 해놓은 것이 법률 → e.g. 조세법률주의, 죄형법정주의 → 행정부에서 명령은 국회에서 만드는 법률이 X → 행정부에서 국회의 법률에서 위임을 받아서 대통령령, 총리령, 부령으로 만들어지는 것 → 법률의 근거가 반드시 원칙적으로 있어야 함 → 헌법37조2항 위반이기 때문에 명령부터 만들어서 기본권을 제한할 수는 없음 → 명령은 법률의 위임명령이 있어야 함

3. 명령
국민의 권리나 의무 관련된 사항을 명령으로 시작해서 제정할 수는 없음 → 기본권 제한은 법률로부터 시작해야 하기 때문 → 법률에 근거가 있어야 함 = 위임명령 → 법률에 근거가 없더라도 명령을 만들 수 있음 = 집행명령 → 법률을 집행하는 과정에서 국민의 기본권, 기본의무와 관련되지 않고, 그냥 절차에 해당될 뿐이면 집행의 과정에서 권리의무 관련성 없는 것으로 의무를 만들수 있음 → 위임명령은 법률에 근거를 두고 있고 법률의 연장

국회의원들이 영업정지처분, 영업취소처분을 한다는 등 세부적 규정을 법률에서 다 만들 수 X → 세부적인 기준들은 행정공무원이 만들어야 함 → but 2개월이 될지, 3개월이 될지에 따라 재산권에 지대한 영향을 미치는 것 → 영업정지가 되는지 영업취소가 되는지에 따라 엄청나게 다른 것
그런 기준들을 대통령령에서 정하는데 분명히 법률에서 구체적 범위를 정해서 위임을 해야 함 → 위임 받은 범위 안에서만 세분화해서 정할 수 있고 적법한 위임이 되는 것

그런 것을 위반하면 그 명령은 위법이자 위헌 → 구체적으로 범위를 정해서 위임을 해야 하는데, 범위를 정하지 않고 포괄하여 위임하는 것 → 법률도 위헌이고 법률에 따라서 만들어진 명령도 위헌 → 행정입법은 위반이면 효력이 없는 것으로 보면 됨 → 효력이 없는 법률 또는 명령에 따라서 영업정지처분이 내려오면 근거가 없는 영업허가취소 처분으로 당연히 효력이 없음

항상 판단을 할 때 최종적인 처분의 위법/적법 여부를 보아야 함 → 영업허가, 영업허가의 근거가 되는 법령, 그 법령이 위헌이면 법령이 효력없음 → 효력없는 법령에 근거한 영업허가 정지, 허가취소 등도 역시 효력이 없음 → 주요 관심사는 규범자체의 효력이 아니라 최종적인 처분의 효력 → 이것을 취소할지, 무효확인을 받을지, 부작위로 확인을 받을지 등

사레문제는 처분에 대한 취소, 무효확인이 나옴 → 행정입법이 나온다고 하더라도 행정입법에 근거해서 어떤 처분이 나왔다면, 처분의 효가 어떻게 될까? 어떻게 권리구제 받을 수 있을까?를 고민해보아야 함

4. 국제조약과 국제법규
국내법으로 수용될 수 있기 때문에 행정법의 법원이 될 수 있음 → 국내법으로 승인된 국제법규를 위반한 행정은 위법한 행정으로 효력이 없음

5. 자치입법 = 조례, 규칙
‘규칙’이라는 용어는 통상 명령에 대비되는 표현
‘명령’은 위임명령이고 위임명령에 가장 대표적인 예가 대통령령, 총리령, 부령
‘규칙’은 행정규칙이고 행정부 안에서 내부적으로 규율하기 위한 규범 → 내부사항에 대해서 내부자들만 규율하는 것 → 부산광역시에 있는 공무원들만 규율, 행정안전부에 소속된 공무원들만 규율 → 부산대학교 학칙이라고 하면 부산대 학생들, 교직원들만 규율 → 규칙은 내부효이기 때문에 그 안에서만 지지고 볶고 하는 것

법원에서도 규칙을 가지고 재판하지 X → 규칙의 효력은 법원까지 안 미침 → 내부에서만 효력을 미치기 때문 → 만약 내부에 규칙에 대해서 징계하는 징계위원회가 있으면, 그 규칙을 가지고 징계여부를 판단할 수 있음 → but 법원은 행정규칙을 가지고 재판을 할 수 X → 행정규칙은 법원까지 구속하지 X → 법원을 구속하는 것은 외부적인 일반적인 효력을 가지는 국회에서 만든 법률 → 법률과 법률 위에 있는 헌법은 재판할 수 있음

명령도 영업정지 1개월을 할지 2개월을 할지 → 법률에서 구체적으로 범위를 정해서 대통령령을 만드는 것으로 ‘위임명령’ = 법률의 연장 → 법원에서 재판규범으로 쓸 수 있음 → 법률에서 근거해서 범위를 구체적으로 정해서 그 범위 안에서만 2개월 할지, 3개월 할지를 정한 것이기 때문 → 법률의 연장이고 외부적 효력이 있음 → 대통령령에 나의 케이스는 영업정지 2개월인데 영업허가취소처분을 하는 경우 → 법원에 재판을 해서 법률에서 위임한 명령에 2개월이라 되어있는데, 왜 나는 영업허가취소 되었나 → 법률우위원칙에 위반되는 것을 취소해달라, 효력을 없애달라고 할 수 있음 → 명령은 재판규범이 되고 행정규칙은 재판규범이 안 됨

조례는 지방의회에서 만드는데, 지방의회는 지역에 있는 주민들이 국회처럼 의원을 선출하여 지방의회에서 지역에 있는 주민들은 규율하는 규범을 만드는 것 → 조례로서 기본권 제한할 수 있겠는가? (X) → 아무리 주민들이 선출해 놓은 권력이라 하더라도 조례도 법률 아래에 있는 것 → 법률에 근거가 있는 경우에만 조례로서 기본권 제한이 가능 → 조례도 법률유보의 대원칙 안에 들어가 있음 → 법률의 범위 안에 항상 있어야 함

기본권을 제한하거나 중요한 사안에 대해서는 조례로서 바로 정할 수 X → 법률로서 미리 정하고 조례로서 정할 수 있음 → 지방자치법을 배우면 조례가 적법한지에 대한 것이 나옴 → 조례가 침익적 조례인가, 과태료를 부과하는 조례, 영업허가를 취소하는 조례, 건축허가를 취소하는 조례, 철거명령을 하는 조례, 과세를 하는 조례 → 침익적 행정이면 법률에 근거가 있어야 함 → 법률에 위반되는 조례라면 효력이 없음 → 똑같이 법률우위원칙, 법률유보원칙 검토를 해야 함

[판례] 청주시행정정보공개조례안
알 권리 = 헌법 21조 언론출판의 자유 → 이것을 알권리를 실현시켜주는 것으로서 침익적인 것이 아니라 권리를 보장해주는 것 → 굳이 법률에서 조례로서 정할 수 있다없다라는 법률에 근거가 없더라도 조례는 적법하고 위헌X

[판례] 부당이득금의 금액과 징수방법, (구) 하천법
중요한 판례는 아닌데, 조례가 지역주민이 뽑아 놓은 지방의회에서 만들어 놓은 규범 → 이것을 너무 법률에 구속시켜서 아무 것도 못하게 하면 안 됨 → 권리의무에 직접 관련성이 없고, 법률에서 크게 범위를 정했다고 하더라도 이 경우에는 조례로서 정할 수 있음 → 조례에 대한 위임은 ‘포괄적 위임이 가능’하다는 표현을 사용 → 조례는 ‘자주법’으로 뽑아놓은 사람들이 정당한 권리를 가지고 선출된 권력으로 만드는 것이기 때문

IV. 불문법원
성문법원으로 다 판단하면 좋은데, 행정을 함에 있어서 모든 구체적인 사건마다 법률에 있는 모든 규정을 가지고 판단할 수 없음 → 불문법원은 성문법원에 대한 보충적 효력을 가짐 → 불문법원이 성문법원을 앞질러 갈 수는 없음 → 성문법원이 없는 곳에서만 불문법원이 허용됨

1. 관습법
관행이 있어야 하고, 거기에 대한 국민들의 법적 확신이 더해지면 법규범으로서 성격을 가짐

2. 판례법
판례법은 법관이 찾아보는 것이 선행사건 → 선행사건에서 판결주문을 어떻게 잡았는지, 판결이유에서 어떤 부분들을 주요한 논거로 잡았는지 복붙하게 됨 → 이전의 판례를 명확하게 알게 되면 변호사 활동을 하는데 아주 쉬움 → 판례법이 행정의 적법을 판단하는 기준이 되어버림 → 성문은 아니라서 규정처럼 되어있는 것은 아니지만, 이것이 결국 판가름하는 것

법규 규정자체는 상당히 일반적 → 전국에 있는 모든 사람들, 모든 사건들을 가장 일반화해서 규정을 만들어 놓은 것 → 판례는 구체적 타당성이 있는 것 → 판례는 어떤 건 자체가 어떤 상황에서 발생했을 때 적법하다고 해석했다는 상당히 구체적인 결론 → 유사한 사건이 발생했을 때 법원에서 이것을 가지고 판단 → 적법과 위법의 판단 기준이 되는 것

V. 행정법의 일반원칙

1. 개설
행정법의 일반원칙은 조리 → 불문법원에서 관습법은 거의 안 쓰임 → 법치주의, 관행, 법적 확신도 결국에는 관습에 내버려두면 안 되고 실정법으로 빨리 흡수시켜야 함 → 법정 안정성, 실질적 법치주의에 반하는 것 → 판례는 구체적 타당성이 있는 결론이기 때문에 판결문이 있음

제일 마지막에 이것도 저것도 잘 모르겠으면, 어디에도 찾을 수 없는 경우 → 규정에도 없고 판례도 없는 경우 → e.g. 경찰공무원이 단란주점에서 단속을 하다가 호주머니에서 2만원을 발견 → 경미한 사안이라서 훈방조치를 했는데, 경찰청장이 해임/파면 처분을 한 경우 → 이것이 파면, 해임, 정직, 감봉, 견책인지는 어디에도 기준이 나와있지 X → 법원에서는 어떤 기준을 가지고 판단?

상식을 글로 써놓은 것 → 비례원칙: 목적에 비추어 적절한 수단을 사용하라는 것 → 2만원을 받았는데 무슨 파면처분인가? 그것도 알고받은 것도 아니고 모르고 받은 것 → 이 사람은 이전에 훈장도 엄청나게 많이 받았는데 견책 정도만 하면 될 것 같다는 것 → 법원 판사가 판단을 내릴 때 가져오는 것이 ‘행정법의 일반원칙’

2. 평등원칙과 행정의 자기구속의 원칙
행정청 스스로가 ‘자기’ → A 가게에서 청소년을 고용 → 단란주점인데 접대원으로 청소년을 활용을 한 경우 → 적발이 되어 금정구청장이 영업정지 1개월 처분을 한 경우 → 똑같은 상황, 똑같은 사례가B가게에서 발생한 경우 → 금정구청장은 B가게가 마음에 안 들어서 3개월 처분을 하는 경우 → 1, 2, 3개월 여부가 시행령, 대통령령, 총리령, 부령 등에 명확하게 정해져 있지 않는 경우 → 이전의 케이스와 똑같은데 영업정지 3개월을 해버린 것

B라는 가게가 이와 유사한 케이스에서 계속 1개월 처분을 해왔음 → B가게 변호사가 주장할 수 있는 것은 ‘자기구속의 원칙’ → 그 동안 1개월씩 해왔으면 평등하게 대해 달라는 것 → 3개월 처분을 하면 행정의 자기구속의 원칙을 위반했기 때문에 위법 → 자기구속의 원칙도 행정법의 법원으로서 적법/위법을 판단하는 기준이 됨 → 3개월 처분은 무효가되거나 취소할 수 있음 → 행정법상 ‘자기구속의 원칙’은 헌법상 ‘평등원칙’과 유사

자기구속의 원칙은 선행행위가 적법한 행정인 경우에만 구속이 됨 → 위법한 행정에 대해서도 나도 그렇게 위법하게 해달라고 요구할 수 X → 운전하다가 앞차가 불법유턴을 하는 경우 → 경찰관이 그 차를 적발하지 않아서 나도 유턴을 했는데 나는 잡힌 경우 → 이전에 안 잡았으므로 나한테도 잡지 말아야 하는데 이전에 잡은 행위가 위법한 직무수행 → 경찰관이라면 적발을 해서 조치를 취했어야 하므로 위법 → but 위법을 나에게도 해달라고 요청할 수 X → 적법한 직무에 대해서만 자기구속의 원칙이 적용 됨

3. 비례원칙

4. 신뢰보호원칙

LESSON 5

V. 행정법의 일반원칙

1. 개설
불문법원이면 성문법원에 대한 보충적 효력이 원칙 → 성문법원과 동등한 효력을 주장하는 학자도 있음 → 이론대립이 있을 수 있음
성문법원인 법률이나 헌법을 해석할 때에도 행정법의 일반원칙이라는 부분이 포함되어 해석됨
비례원칙, 자기구속원칙, 신뢰보호원칙 → 성문법원과 같이 해석된다는 주장 → 같이 해석이 되는 과정은 법률행위 내용, 법률요건을 보고 요건이 추상적이기 때문에 비례원칙, 자기구속의 원칙으로 가는 것이 맞음 → 해석의 순서를 보면 성문의 규정을 먼저 보고, 맞아서 딱 떨어지면 이걸로 요건, 효과로 처분이 나갈 것

음주운전에 대한 기준이 충족되고 면허정지라는 처분이 나온다면 → 행정법의 일반원칙, 비례원칙, 자기구속원칙, 신뢰보호원칙이 적용될 여지가 없음 → but징계의 종류가 상당히 많은데 그 중에서 하나를 선택해야 하는데, 성문법원은 그런 원칙이 정해져 있지 않은 경우 → 비례연칙으로 판단할 수 있음 → 파면은 너무 과하고, 감봉이나 견책정도면 되겠다는 비례원칙을 가져다 쓰는 것 → 보충적 효력이 맞겠다는 것 → 교과서에 ‘대등한 효력’이라고 쓰고 있으나 ‘보충적 효력’으로 쓰는 것이 더 타당하겠음

해석의 과정을 논리적으로 생각해보면 추리할 수 있음 → 워낙 중요하니까 대등하고 일반원칙이라는 표현을 쓰는 것이 아닌가 → 항상 적용되는 것 아니냐라는 의미에서 ‘대등한 효력’을 주장 → but 해석의 과정을 보면 보충적 해석이 맞겠다는 것
평등원칙, 자기구속의 원칙

2. 평등원칙과 행정의 자기구속의 원칙

(1) 의의
청소년을 고용했을 경우에 1개월이 나왔는데 왜 나한테 2개월을 하냐는 것 → 적법한 행정에 따라서 이어서 나오는 후행행정도 똑같이 하라는 것 → 너의 행동에 구속받아서 똑같이 하라는 것

법률에서 다 정하고 있으면 자기구속원칙까지 갈 필요도 없음 → 법률에서 정하고 있지 않고 내부규칙으로 정하는 경우가 많음 → 세부적인 처분, 징계에 대한 기준 → 건축에 대한 새부적 기준 등을 내부적 규율로 만들어놓는 것이 많음 → 공무원들이 업무를 할 때 따라야할 내부기준 = 재량준칙 → 공무원이 업무를 하면서 재량을 하면서 따라야 할 준칙으로서 내부기준

내부기준은 내부에서만 효력을 미침 → 일반 국민은 내부기준에 대하여 구속받지 X → 일반 국민은 외부인이니까 왜 나한테는 그 기준을 적용하지 않았냐고 주장할 수 X → 일반 국민은 재량준칙 위에 있는 법률만 지켜보고 있으면 됨 → 영업정지 1-2개월 등은 재량준칙으로 많이 되어있으므로 내부기준 → 일반국민의 경우에는 여기에 대한 구속을 강요할 수 X

법에 보니 6개월 이하의 영업정지 → 6개월 이하의 영업정지 안에 1개월도, 2개월도 들어가 있음 → 법에는 적법한데 내부의 기준으로 이런 경우에는 영업정지 1개월 → 사람을 한 명 고용하였고, 접대를 하지 않았고, 단순히 고용했고, 주방에서 일 한 정도면 영업정지 1개월 = 금정구청 내부규칙으로 재량준칙 → 이런 것이 쌓이고 쌓여서 그런 행위에 대해서 1개월 처분을 해왔으면 관행이 됨 → 이런 사례가 또 일어난 경우 나에게 영업정지 2개월 처분을 하면 안 됨

재량준칙이 일반 국민인 나를 구속하여 나도 그 준칙을 주장하여 왜 2개월인가 1개월 주었냐고 재량준칙 위반을 주장하는 것이 X → 너는 그 동안 1개월을 해오지 않았느냐 → 자기의 이전 선행행위에 구속이 되는 것 = 자기구속원칙에 위반으로 위법O (재량준칙 위반으로 위법X)

재량준칙은 내부규율에 불과했는데, 이것이 반복되다 보니까 일종의 일반적 구속력까지 생겨버린 것 → 일반 국민이 그 기준까지 왜 적용이 안 되었는지 결과적으로 주장을 할 수 있게 되었음

준법규가 되어버린 것 → 재량준칙은 내부규칙이라서 내부기준이라서 일반국민은 효력을 미치지 않고, 그것을 해달라고 주장할 수도 없는데, 관행이 되다 보니까 일종의 평등의 원칙인 자기 구속이 되어버림 → 결국 재량준칙이 준법규가 되어버림 (준법규설) → 재량준칙에 구속이 되는 것이 아니라 관행, 이전에 자신이 한 처분에 구속이 되는 것

법률에서 영업정지 6개월 이하로 한다고 되어있고, 세부적인 규율은 내부규율, 재량준칙으로 만들어 놓음 → 재량준칙은 일반국민이 공무원에게 그 재량준칙대로 나한테 안했냐고 주장할 수 X → 내부에서 재량준칙을 정해놓았는데, 공무원이 1개월이 아니라 3개월을 받으면 징계는 받을 수 있음 → 우리 내부규율로 1개월로 되어있는데 왜 3개월을 때렸냐고 내부규율을 따르지 않은 제재인 징계를 받을 수 있음 → 죄형법정주의에 따라 내부적인 법을 위반했으므로 벌을 받음

법익침해까지 이르지 않은 것 = 과태료 → 침 뱉고, 소란행위 → 법익침해까지는 이르지 않았다고 보기 때문에, 형사처벌로 가는 것이 아니라 행정처분인 과태료로 가는 것 → 행정규칙은 내부적인 규율 → 법원까지는 그 효력이 미치지 X → 법원은 그 규율을 재판의 기준으로 쓸 수 X

자기구속의 원칙은 헌법상 평등의 원칙의 행정법적 구체화

[판례]
‘추’사건은 조례 무효 확인사건으로 크게 중요한 사건 X → ‘구, 누, 두’가 행정사건

(2) 근거

(3) 평등의 원칙과 행정의 자기구속의 원칙

1) 행정의 자기구속의 원칙의 의의
법에 보면 ‘하여야 한다’, ‘한다’라고 되어있는 경우도 있지만, 대부분 ‘할 수 있다’ = 재량 → 법에서 행정부에게 상당히 넓게 재량을 줌 → 행정부에서 어느 정도 예측가능하게 써야 하니까 내부적인 기준을 만들어 놓은 것 → 결과적으로 여러 번 반복되어 처분으로 나오면 자기구속이 됨

2) 재량준칙과 행정의 자기구속의 원칙
(i) 선택재량: 여러 개 중에 하나를 선택하는 재량 → e.g. 파면/해임/강등/견책/해임 중 하나 선택
(ii) 결정재량: 허가취소를 할 수 있지만 안 할 수도 있는 재량
재량은 ‘선택재량’과 ‘결정재량’의 두 가지 → 두 가지가 합쳐져 있는 경우도 있음

‘기속’은 법규의 문언에 다 정해져있는 것 → 곰곰히 생각할 필요가 없고 그대로 따라서 하면 됨 → 면허취소, 영업정지하라고 했는데 안 했으면 위법이고 직무유기 → 영업정지 2개월 하라고 되어있는데 왜 3개월 하라고 했는지? → 그런데 행정은 여러 사항이 있을 수 있으므로 통상 그렇게 완전하게 다 정해져 있지 X

3) 행정의 자기구속의 언칙의 기능
자기구속의 원칙은 ‘행정규칙’, ‘재량준칙’ 등과 같이 나옴 → 재량준칙 때문에 위법한 것은 아님

재량준칙과가 행정규칙이 있었는데, 자기구속의 원칙이라는 일반원칙이라는 것이 나오게 된 것 → 적법과 위법을 판단하는 기준이 되어버림 → 재량준칙이 준법규의 기능을 하는 것

위법하게 된 것은 행정규칙 위반이 아니라, 행정의 자기구속의 원칙이라는 행정법의 일반원칙을 위반하였기 때문

4) 판례

[판례1]
중등교원인데 헌법소원을 한 사건 → 보통 교원들이 도심지에 근무할 수 있는 연안이 5년 정도로 정해져 있음 → 3년 정도 되었을 때 나에게 왜 이렇게 가혹하게 하느냐고 주장 → 그것이 ‘내부지침’이었는데 대외적 구속력을 가지지 X → ‘내부지침’에 되어있는 대로 5년을 할 수 있도록 보장해주었음 → but 유독 나한테만 3년 보장하고 다른 곳으로 보내버렸는데 억울하다고 주장 → 내부지침이 5년이라고 되어있지만 이것 자체로서 3년만 하고 다른 데로 인사발령하는 것은 처분의 위법의 근거가 될 수 X → but 3년 발령하고 인사발령한 것은 자기구속의 원칙에 위반되서 위법하다고 판결이 나옴

[판례2]

(4) 불법에 있어서의 평등
불법에 있어서의 평등은 주장할 수 X → 불법주차를 했는데 앞에서 적발은 안 하고 있다가 왜 나만 적발을 하느냐고 할 수 X → 자기구속의 원칙은 선행 처분행위, 선행 행정행위 자체가 적법한 경우에만 적용될 수 있음

3. 비례원칙
(1) 의의
재량행위가 나오고 그것에 대하여 위법한지, 적법한지가 나올 때 → 최후의 보루로서 비례원칙을 쓰는 경우가 있음 → but 너무나 당연한 것이기 때문에 잘 나오지 X

(2) 근거와 적용범위
의의/개념, 근거를 다 같이 써주어야 함

[판례] 2009헌마406
헌법재판소 판례인데, 시위하면 서울시청 앞에 광장을 다 차로 막음 → 공무원 휴식할 수 있는 휴식권을 과도하게 침해하는 것이 아닌가 → 비례원칙으로 시위를 제한하는데 적절한 수단을 쓰면 되는 것이지 너무 과도한 수단을 썼다고 함

(3) 내용 (적.필.상)
1) 적합성
2) 필요성
3) 상당성
상당성의 원칙이 비례원칙의 핵심 → 판단의 가장 어려운 부분

파면처분을 통해서 얻고자 하는 공익이 무엇이고, 파면처분을 통해서 침해 받는 사익은 무엇인가 → 그러므로 상당성의 원칙에 위배된다고 쓰는 것

[판례]
광주고등법원 사건인데, 전남대 로스쿨 3학년까지 재학했는데 갑자기 입학자격 미달로 합격취소 처분을 받음

광주/전남지역 로스쿨이 현재 전남대학교 밖에 없음 → 조선대학교와 경쟁을 했는데, 전남대학교가 로스쿨 인가기준에 충족 X → 인가기준 취소가 나왔는데 3학년까지 학교를 다니고 있었는데 조선대학교에서 인가처분 취소해달라고 소송을 제기 → 원래 인가기준에 미달되었기 때문에 인가 취소를 하는 것이 맞음 → 조선대학교에서 전남대학교 인가 취소 인용판결이 나오면 조선대학교가 되는 것 → 1기가 3학년이 된 시점이었으므로 학생들을 보호해야 하기 때문에 분명히 위법이지만 인용이 아니라 기각이라는 행정법에 있어서 나올 수 있는 ‘사정판결’

분명히 위법하므로 취소하는 것이 맞음 → but 취소될 경우에 공익이 침해되는 정도가 매우 큼 → 행정소송은 공익이라는 점을 항상 고려해야 함 → 결국에는 기각이 나와서 전남대학교가 그대로 있는 것 → 처분의 직접 상대방이 아닌 조선대학교가 전남대학교의 인가를 취소해달라는 소송 → 전남대학교가 취소되면 내가 받을 수 있기 때문 = 경쟁자소송 (제3자가 소송을 제기하는 것)

4. 신뢰보호원칙
(1) 의의
신뢰를 주었으면 그대로 처분하라는 것 → 관세를 그 상품의 경쟁력 향상을 위해서 관세부과를 하지 않겠다는 약속을 한 경우 → 계속 관세를 부과 안 해오다가 갑자기 한꺼번에 5년치 관세를 부과하는 경우 → 행정청이 미리 선행조치로서 관세는 수출 경쟁력 향상을 위해서 부과 안 한다고 하였다고 하였으므로 선행의 약속에 위반되는 처분 → 신뢰보호의 원칙을 위반했기 때문

신뢰보호의 원칙 사건도 꽤 많음 → 요건이 엄격함 → 행정청의 미리한 약속을 정당하게 신뢰해야 함 → 정당하게 신뢰한 기반 하에 일반 사인이 또 다른 행위로 나아가야 하고 인과관계가 있어야 함 → 그런데 갑자기 관세부과처분을 하였다면 5가지 정도의 일련의 요건이 필요 → ‘요건 암기’

신뢰 = 일반 국민의 보호할 만한 가치가 있는 신뢰 → 그 신뢰를 보호해주어야 한다는 원칙이 ‘신뢰보호의 원칙’ → 허위로 문서를 작성, 신청해서 광고게시에 대한 허가 처분이 나왔는데 작성서류에 신청인이 허위의 문건을 첨부하여 허위로 신청한 것 → 광고게시에 대한 허가처분이 발령이 되서 광고를 개시 → 갑자기 광고개시처분이 위법이라고, 취소하겠다고 행정청에서 연락이 온 경우 → 게시를 해서 수입을 얻고 있는 자가 신뢰보호원칙을 주장할 수 있을까?

‘보호할만한 가치가 있는 신뢰’이어야 함 → 허위 문서를 첨부하여 허위로 신청하였다면 보호할 만한 가치가 이 사람에게는 X → 신뢰보호의 원칙을 주장할 수 X

행정행위의 취소(48조) → 허가처분, 수익적 처분을 했는데 갑자기 허가를 취소하는 경우 → 수익적 처분을 취소하고 관세를 부과하지 않다가 갑자기 관세를 부과 → 수익적 처분에 대한 약속을 받고 그것을 믿고 있다가, 갑자기 그것을 철회하거나 취소 → 이후에 행정청의 조치가 나오니까, 그 조치가 예전에 신뢰가 있었는데, 명시적 또는 묵시적으로 선행조치를 해주었는데 왜 이렇게 하느냐는 주장 → 신뢰보호원칙으로 위법한 처분이 되고 취소가 가능해짐

신뢰보호의 원칙도 공익과 사익을 비교형량 해야 함 → 신뢰보호의 원칙을 적용해서 행정청의 처분을 취소 → 처분을 취소해서 공익에 중대한 침해가 발생하면 신뢰보호원칙을 적용할 수 X → 신뢰보호원칙 때문에 공익에 침해가 너무 크면 신뢰보호원칙으로 개인의 사익을 보호할 필요X → 오히려 공익을 보호해야 함 → 신뢰보호 원칙을 적용할 때 최종적으로 적용하는 것이 공익과 사익의 비교형량 → 침해되는 공익이 너무 크면 신뢰보호원칙을 적용하지X

행정청이 미리 분명히 과세에 근거되는 법률이 있는데도 불구하고 과세 안 한다고 약속하고 그것에 대한 정당한 신뢰가 있었음 → 그리고 나서 4-5년 뒤에 근거법률에 따라 과세하는 경우 → 형식적 법치주의 대로하면 법률에 있는 대로 과세를 한 것 → but실질적 법치주의는 신뢰보호원칙까지 보는 것 → 이 경우 신뢰보호원칙까지 적용하여 법률에 적법하게 이루어진 과세처분이라고 하더라도 위법해서 취소할 수 있음 → 법치주의가 몰각될 수 있으므로 엄격하게 인정

(2) 근거
1) 이론적 근거

2) 실정법적 근거
‘채시라 사건’ → 광고료에 대한 개념이 없어서 광고료에 대해서 과세가 없는 때가 있었음 → 어느 날 갑자기 과세관청에서 와서 과세를 하려고 함 → 채시라측 변호사는 몇 년 동안 채시라가 광고를 얼마나 많이 찍었는데, 과세를 하지 않다가 왜 갑자기 5-6년 뒤에 과세를 하냐는 것 → 신뢰보호의 원칙을 주장하여 과세처분은 위법하니까 취소해달라고 하였음 → 법원은 과세를 하지 않겠다는 조치가 있었는지, 명시적/묵시적 원칙이 있었는지를 봄 → 과세를 취소해달라고 소송을 했는데, 과세를 하지 않겠다는 명시적, 묵시적 원칙이 있지 않았음

선행조치가 있었다고 치고 정당하게 신뢰를 하고, 그 돈을 다른데 투자도 하고 사용하였음 → 광고료가 있음에도 불구하고 과세처분이 없었음 → 그런데 갑자기 선행처분에 반하는 과세처분이 온 것 → 신뢰보호의 원칙 적용 요건을 다 갖추었으므로 위반되는 처분이므로 취소할 수 있겠네 하는 순간 ‘공익과 사익의 비교형량’

과세 관청이 권한행사를 적정히 해야 함 → 적법하게 벌어서 소득자들은 다 떼서 나가는데, 과세하지 않으면 다수의 공익이 침해 받는 상황이 됨 → 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않고 법원에서 기각하였음 → 광고수익에 대해서는 세원이 포착이 잘 안 되던 때가 있었음

신뢰보호의 원칙의 일반 사인 입장에서는 신뢰가 보호할만한 가치가 있어야 함
허위로 신청하였다면 보호할만한 신뢰가 없는 것 → 신뢰보호원칙을 적용할 수 X

(3) 신뢰보호원칙의 적용요건
1) 선행조치
‘보호가치 있는 선행조치’를 함부로 잘 인정하지는 X

2) 보호가치 있는 신뢰
허위로 신청, 거짓말하는 경우 그 사람은 보호할 만한 신뢰가 X → 신뢰보호의 원칙 적용할 수 X

3)관계인의 조치

4) 인과관계

5) 선행조치에 반하는 행정처분의 존재

6) 기타 ← ‘공익과 사익의 비교형량’ 요건
5가지 요건을 다 충족했다고 하더라도, 침해 받는 공익이 너무 크다면 신뢰보호의 원칙 적용 X → 다 여기서 떨어져 나가고 신뢰보호의 원칙은 잘 적용되지 X

(4) 행정의 법률적합성의 원리와 신뢰보호원칙과의 관계
i) 법률적합성의 원리: 행정이 형식적인 법률에 그대로 이루어지는 것 → 행정이 법률에 적합하게 이루어지는 것→ ‘공익 보호’
ii) 신뢰보호원칙: 신뢰보호의 원칙도 법률이 있음에도 불구하고 안 하겠다고 약속하는 것 → 법률이 있음에도 불구하고 과세 안 하겠다고 약속하는 것 → ‘사익 보호’
어떤 원칙을 더 우선시 해야 하는가는 상대적인 것 → 무조건 신뢰보호의 원칙을 우선 해야 거나 법률적합성의 원리를 우선해야 하는 것은 X → 공익과 사익을 비교형량해서 판단해야 함

[판례]
행정구청장이 건축허가를 함에 있어서 토지형질변경허가 신청이 들어왔고, 그것에 따라서 변경허가를 해주었음 → 토지형질변경은 토지가 평면이 아니고 울룩불룩 하기 때문에 토지를 깎아내는 것 → 토지형질을 변경하기 위해서는 허가를 받고 해야 함 → 건축허가를 할 때는 이것이 항상 같이 들어감

그 이후에 취소철회를 한 경우 → 형질변경허가는 수익적 처분을 해주는 것 → 토지형질변경 허가가 나왔는데 그 이후에 취소/철회를 한 것 → 집을 지을 수 있도록 수익적 처분을 해주었는데 갑자기 직권 취소를 하게 된 것 → 요건에 맞지 않는데 위법한 처분이 나가버림 → 시간이 경과하였고 집도 그 이후에 지어진 상황 → 이것을 취소하게 되면 건축허가도 안 되는 것이고 다시 원상복구 시켜야 하는데 시간이 많이 흐른 경우 → 침해되는 공익과 지켜야 할 사익을 비교형량 → 법률의 요건대로 하면 취소되어야 하고, 위법하게 처분이 나갔다 하더라도 사익을 더 보호해야 하는 것인지 → 법원은 사익을 더 보호하라고 하였음

신뢰보호원칙에 위법된 것 → 이런 판결이 나오기 쉽지 않음 → 법률에 위법한 처분임에도 불구하고 사익을 보호하기 위해서 존속시키는 것

(5) 존속보호와 보상보호의 문제
i) 존속보호: 현상 그대로를 보호해주는 것 → 토지형질변경허가가 나가버렸고 건물도 올라가버린 경우 → 신뢰보호 차원에서 더 이상 취소/철회를 못 하게 함 → 이미 그것을 믿고 신뢰하고 처분도 나갔고, 공익보다 사익이 더 중요 → 존속보호는 그대로 두는 것

ii) 보상보호: 자기네들 스스로 처분을 위법하게 잘 못 함 → 행정관청에서 잘못하여 허가가 나가버린 것 → 법률적합성 원칙에 따라서 취소는 해야 할 것 같고 원래대로 되돌려야 하는 경우 → 이미 집 짓고 간 사람들은 어떻게 보호해야 하는가? → 보상을 통해서 돈을 주어서 보호함 → ‘손실보상’

(6) 신뢰보호원칙의 적용례
1) 위법한 수익적 행정행위의 직권취소의 제한
토지형질변경허가 처분이 요건이 갖추어져 있지 않음에도 나가버린 경우 → 행정청 입장에서는 바로 잡아야 하니까 직권으로 취소를 해야 함 → 행정청의 의무인데 그것을 제한하는 것 → 침해되는 사익이 너무 크기 때문

2) 적법한 수익적 행정행위의 철회권의 제한
적법하게 수익적 행정행위를 했다고 하더라도, 그 이후에 철회하는 것을 함부로 해서는 X → 적법하게 나갔기 때문에 신뢰보호가 매우 큰 것

주유소 운영권에 대해서 허가를 하는데, 허가기간을 10년을 준 경우 → 신도시 개발계획이 허가가 되서 주유소를 폐기하거나 없애야 할 상황이 됨 → 분명히 주유소 운영허가처분은 적법하게 나갔는데, 다른 상황으로 인하여 운영허가에 대해서 철회해야 하는 상황 → 이 경우에도 신뢰보호의 원칙, 공익 간의 비교형량이 필요 → ‘존속보호’가 아니라 ‘보상보호’ 쪽으로 가는 것

3) 실권
권리행사 기간이 정해져 있는데 권리행사를 하지 X → 보통 제척기간으로 명시되어 있음 → 내가 음주운전을 하여 면허정지가 나와야 하는데 5년이 지나도 안 나옴 → 그러다가 6년째가 되어서 면허정지처분이 나오는 경우

4) 확약
건축허가를 내주겠다고 약속을 했는데, 나중에 약속을 안 지킬 수도 있음 → 독일 같은 경우에는 이런 행정이 명시가 되어있는데, 우리나라는 없어서 判例에서 인정할까 하여 대법원까지 갔음 → 확약은 우리나라에서 구속력이 인정되지 X (判) → 독일에서는 확약이라는 특유의 행정행위, 행정유형이 있음

5) 계획변경
신공항 건설 계획을 가덕도에 하겠다고 했으나 폐지되는 경우 → 계획을 믿고 정당하게 신뢰하고 땅을 사거나 다른 곳으로 이주하면 신뢰보호원칙을 이유로 계획보장청구권, 이행소송, 계획이행소송을 주장할 수 있는가? → 우리나라는 적극적/능동적으로 법원이 행정청에 명령하는 이행소송제도가 없음 → 우리나라에는 취소하는 소극적/수동적 소송밖에 없음 → e.g. 미세먼지로 인하여 국가배상을 청구하는 경우 되기 어려움

6) 처분사유의 추가/변경

7) 소급효
법을 만들면서 앞으로 일어날 사건에 대해서 적용하겠다고 하는 것이 원칙 → 과거에 다 끝난 사건을 지금 법을 만들어서 처벌한다는 것은 말이 되지 X → ‘진정소급효’는 과거에 끝난 것에 대해서는 아예 금지 → 이것도 마찬가지로 신뢰보호원칙의 연계에 있음 → 신뢰보호원칙이 행정법 전반에 걸려있는 쟁점 → 행정법 전반에 대한 내용이 다 나옴 → 그 만큼 중요함

 

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LESSON 6

제5절 법원의 효력

I. 시간적 효력
判例도 있고 이번에 변시에도 나왔음

(1) 공포
법률에 대해서 언제부터 효력이 발생하는지 절차를 정해놓았음 → ‘법령 공포에 관한 법률’

i) 관보: 전자관보 사이트에서 ‘관보’에 기재가 되고, 공포하는 날부터 시행한다고 하면 관보기재일이 시행일이 됨→ 20일 후에 시행한다, 2019년 6월 30일부터 시행한다고 시행일을 별도로 정해놓으면 그 날부터 효력을 가짐
ii) 공보: 지방자치단체가 발행하 조례의 경우에는 ‘공보’ → cf. 정부가 발행하는 것은 ‘관보’

(2) 공포일
예전에는 종이관보로 찍어서 찍어낸 날과 실제로 구독 가능한 날이 다름 → 그런 경우에는 사인을 보호하기 위해서 ‘최초구독가능시설’이라고 하였음 → 요즘은 전자관보로 올라가고 내일, 모레 올라갈 관보들도 예측 가능하게 올라가 있음 → 이미 다 알 수 있으므로 학설이 의미가 없음

예전에는 기본권을 제한하는 법률이 만들어지는 경우 → e.g. 노래방이 없다가 노래방이 만들어짐, 멀티방이 없다가 멀티방이 만들어짐 → 그런 것을 규제하는 법률을 만들어서 공포하는 날 시행한다고 하였음 → 영업 시간에 대한 제한이나 영업자에 대한 제한을 하는데 효력 발생일이 언제냐에 따라서 제한을 받거나 안받거나 달라짐

i) 관보일자시설
ii) 발송절차완료시설
iii) 최초구독가능시설: 일반 사인이 그 법령에 대하여 알 수 있는 날이 발행일이 됨 → 관보가 찍혀 나왔다 하더라도 내가 구독할 수 있는 상황이 아니면 효력발생 X → 그 규제는 나에게 적용되지 X

(3) 시행일
통상은 기본권을 새롭게 제한하는 법률이 만들어져서 알리지도 않고 공포하면서 시행해버리면 예측 불가 → 아무리 법률이 만들어지는 과정에서 알 수 있었다고 하더라도, 법률이 공포가 된 다음에 ‘주지기관’ 다음에 법률이 시행되어야 일반사람들도 예측 가능 → 그런 것을 확보해주기 위해서 통상은 20일 일반규정이 있음 → 20일은 일반적인 것이고 대부분 법률의 부칙에 시행일을 따로 정하고 있음 → 신뢰보호의 원칙의 일환으로 미리 알려주고 한다는 것

2. 소급입법금지의 원칙과 예외
진정소급입법: 이미 과거에 종료된 일인데, 지금 법률을 만들어서 과거에 이미 종료된 행위를 규제/처벌하는 것 이미 과거에 종료된 사건에 대해서 그를 규율하는 법을 만드는 것 → 신뢰보호의 원칙에 정면으로 반하기 때문에 원래 안 되는데 예외적으로 되는 경우도 있음

부진정소급입법: 과거에 일어났지만 지금도 진행 중이고 미래에도 진행 → 법률이 공포된 이후에도 진행되어 그 이후에 규율 → 과거부터 시작해서 현재도 시행 중이고 미래에도 규율 → 과거에 시작을 해서 지금도 진행 중이고 앞으로도 시행될 것인데, 앞으로 규율을 하는 것

부진정소급입법은 공익을 위해 필요한 경우에 만들어지는 경우가 많음 → e.g. 개발이 다 끝났는데, 그것에 대해서 소급해서 ‘개발부담금’을 부담하는 것 X → 지금 건축 중인 건물이 있는데 법률이 시행된 이후에 완성이 되는 경우 → 개발부담금 부과대상인지 아닌지? → 이 건물에 대해서 개발부담금을 부여한 것 → 법률이 만들어진 이후에 건축을 시행한 것은 아니고 건축 중에 법률이 만들어졌고, 완공된 이후에 개발부담금을 부여하는 것 → 이 사람은 개발부담금이 부담될지 안 부담될지 모르는 상태에서 건축을 시작 → 개발부담금이라는 제도 자체가 공익 목적이 상당히 큰 부분 → 부진정 소급입법에 대해서 모두 다 위헌이고 신로보호의 원칙 위반이라면 나라에서 정책을 시행할 수 없음 → 부진정 소급입법은 원칙적으로 허용

원칙적 허용, 원칙적 불허는 이야기하기 편하게 하기 위한 것일 뿐 → 결과적으로 그 과정은 신뢰보호의 원칙에 의하여 보호받아야 하는 ‘사익’과 법률을 제정하여 추구하는 ‘공익’ 양자를 비교하는 것

진정소급입법은 예측불가였기 때문에 침해되는 사익이 너무 큼 → 부진정소급입법은 현재 진행 중인 것이고, 과거에 모를 때 시작했지만 완공이 되고 개발부담금처분이 나에게 온 것이므로 억울함 → 개발부담금 처분 대상이라면 건축을 아예 안했을 텐데 주장할 수도 있음 → but 침해되는 사익보다 개발부담금 부과를 통하여 도시의 과밀화를 방지하여 부동산 투기를 억제하는 공익을 보호하기 위해서 부진정 소급입법을 하는 것은 허용 → 무조건 원칙 불허, 원칙 허용이 아니라 공익과 사익을 비교형량 하는 것

e.g. 친일반민족자의 재산을 이후에 몰수하는 법을 만든 경우 → 몇 10년 전의 일인데 이것은 완전한 소급입법 → 헌법재판소에서 이것은 진정소급입법이기는 하지만 침해되는 사익보다 추구해야 하는 공익이 너무 크기 때문에 허용

e.g. 5.18 특별법: 이미 그 사건이 다 일어난 이후에 90년도에 법률이 만들어져서 노태우, 전두환 처벌 → 진정소급입법이지만, 추구해야하는 공익이 침해되는 사익보다 너무 커서 허용 → 진정소급입법의 경우에도 추구해야 하는 공익의 중대성이 너무 크면 허용

부진정 소급입법도 마찬가지인데, 개발부담금 부과에서 침해되는 사익이 너무 크면 부진정 소급입법도 안 될 수 있음, 위헌이 될 수 있음 → 원칙적으로 허용한다는 표현은 일단 기억해 두지만 왜 원칙적 허용인지를 기억해두어야 함 → 공익이 너무 크기 때문임

문제가 나오면 진정소급입법인지, 부진정소급입법인지 부터 파악해보아야 함 → 공익과 사익을 비교형량 해보았을 때도 침해되는 사익보다 추구해야 할 공익이 훨씬 크기 때문에 허용되고 합헌이라고 해야 함

[판례1]
헌법재판소의 결정과 연계가 된 것 → 판결문도 내용이 어렵기 때문에 쪼개서 분석을 해야 함

개정법률에 소급입법에 대한 규정이 없으므로 적용이 안 된다는 것 → 연금 관련하여 사건이 매우 많음 → 연금 지급 요건에 해당 되는지 안 되는지가 중요함 → 보완을 하면 이전에 못받은 자가 보완을 해서 받으면 좋은데, 또 못 받게 되는 결과도 발생 → 나도 소급입법을 통해 적용을 해달라, 연금을 달라고 하였음 → but 안 되겠다고 하였음 → 침익적이라기 보다는 수익적 소급입법 → 수익적인 경우에도 부칙 규정에서 소급규정이 있는 경우에만 가능 → 소급입법의 원칙과 정확하게 들어맞는 判例는 아니고 내용도 어려움

퇴직 전에 폐질상태가 확정된 사람에게만 상이연금이 지급됨 → 공무하는 도중에 질병, 부상이 있었고, 퇴직한 이후에 폐질상태가 발현될 수 있음 → 그 경우에 대해서도 상이연금을 지급하는 것이 합당한데, 그것에 대한 규정을 두고 있지 X → 그 규정을 두지 않고 있는 것은 헌법에 불합치된다는 결정을 헌법재판소에서 내놓음

입법자가 개정할 때까지 현재 조항대로 적용하게 된다는 결정을 해줌 → 결국에는 입법개정을 하라는 입법 촉구결정을 한 것 → 국회에서 개선입법에 대해 2011년 법률이 시행되는데, 퇴직한 이후에 폐질상태가 된 경우에도 그 때부터 사망할 때까지 상이연금을 지급한다고 규정을 하였음 → 부칙에서 이 법률은 공포한 날로부터 시행한다고 하였음

나도 불합치 결정 이후, 개정 전에도 적용해 달라고 요청을 한 것 → but 그것에 대해서는 부칙에 소급해서 적용한다는 규정이 없기 때문에 안 되겠다고 한 사건 → 상이연금 지급 거부 처분에 대해서 취소소송을 제기한 사건 → 헌법불합치 결정이 나오고 개선입법이 나왔으면, 개선입법에 대해서 나도 적용을 해달라고 한 사안인데, 소급규정이 없기 때문에 너는 안 되겠다고 기각 → 소급입법은 규정이 있을 때만 가능

[판례] 개발이익환수에관한법률 부칙 제2조 위헌소원 (98헌바19)
부진정소급입법 → 침해받는 사익보다 추구해야 하는 공익 자체가 매우 중대함 → 허용
“새로운 입법이 신뢰보호의 원칙을 위배한 것인지 여부를 판단하기 위하여는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법 등을 새 입법이 목적으로 하는 공익과 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다.” → 판결문의 이런 내용을 답안에 써주면 좋음

[판례] 친일 재산 국가 귀속 결정 취소 (2010두17557)
친일재산은 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 한다고 정한 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 본문이 헌법 제13조 제2항에서 정한 소급입법금지 원칙, 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지 원칙, 헌법 제23조에서 정한 재산권보장 원칙에 반하여 위헌인지 여부(소극)

구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문(이하 ‘귀속조항’이라 한다)은 진정소급입법에 해당하지만 진정소급입법이라 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 허용될 수 있다 할 것인데, 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적인 사안이고, 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는 데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소급입법이 허용되는 경우에 해당한다.

제8회(201901시행) 사례형 공법 문항
4. 甲은 “개정 전 요양급여규칙이 아니라 개정된 요양급여규칙에 따라 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 것은 위법하다.”라고 주장한다. 이러한 甲의 주장을 검토하시오. (30점)

개정 전에 입법, 나는 이전부터 하고 있었는데, 왜 개정된 법률을 소급해서 나한테 적용하는가? → 쟁점은 소급입법금지, 신뢰보호원칙의 문제 → 그 중에서도 진정소급입법인지 부진정소급입법금지인지 판단

요양급여규칙 안에 들어가면 건강보험 대상이 됨 → 보험대상이 되니까 비용을 다 낼 필요가 없는 것 → but 거기서 제외되면 약값을 그대로 다 내야 하므로 병원에서 쓰지 X → 약품회사에서 큰 타격을 받았으므로 침익적인 것인데, 소급해서 개정된 요양급여규칙에 따라서 약제목록에서 빼버리면 어떻게 되는가? → 나는 것을 예측하지도 못하는 상황에서 당하고만 있어야 하는가? → 판매하기 전에 알려줬어야지, 이미 만들고 있는 상황이고, 판매하고 있는 상황인데 왜 그것을 빼서 나의 예측가능성, 신뢰를 침해하느냐는 것

개정 전에 요양급여규칙은 품목허가만 받기만 하면 모두 보험급여를 인정 → but 청구실적이 없는 것을 빼버리자고 규정을 새롭게 만든 것 → 이전에 품목허가를 받아서 약물을 만든 회사 입장에서는 어떻게 되는가? → 보험 제정, 적정한 약품의 사용이라는 공익과 사익에 대한 침해를 비교형량

4번 문항은 헌법 문제인데, 행정법 문제가 겹쳐 있음 → 신뢰보호원칙, 소급입법금지원칙, 재산권의 보상문제가 겹쳐 있음

일반론 신뢰보호원칙 (2-3줄) → 소급입법금지원칙 여부, 행정절차법 등
진정소급입법(원칙적 금지), 부진정소급입법 (원칙적 허용) = 判例 입장
친일반민족행위자 사건에서는 진정소급입법인데도 허용 → 공익이 중대하기 때문

과거부터 현재, 미래 시행된 이후까지 봐서 부진정소급입법이므로 원칙적 허용
공익과 사익을 비교해보아도 공익이 중요 → 따라서 이것은 허용된다고 가는 것

II. 지역적 효력

III. 대인적 효력

제3장 행정상 법률관계
제1절 행정상 법률관계의 의의
‘행정상 공법관계’와 ‘행정상 사법관계’ → 실정법상X 강학상O 용어
i) 행정상 공법관계: 권력적 행정, 비권력 행정 → 행정소송
ii) 행정상 사법관계: 국고관계 = 행정주체가 사경제주체로서 매매, 임대차하는 것 → 민사소송

제2절 행정상 법률관계의 종류
I. 행정조직법 관계
i) 행정조직내부관계: 지방의회와 지방자치단체장의 관계 → 서로 통제
ii) 행정주체상호간의 관계: 국가와 지방자치단체의 관계

II. 행정작용법 관계
1. 권력관계: 처분 (e.g. 허가, 면허취소, 영업정지 등)
2. 비권력관계: 서비스
3. 국고관계: 원칙적으로 사법규정이 적용

[판례]
i) 공유재산: 지방자치단체의 재산
i.i) 행정재산: 행정 목적O (e.g. 금정구에서 소유하는 금정구 청사)
i.i.i) 공용재산: 공적목적에 제공되고 있는 것
i.i.ii) 공공용재산: 다수의 시민들의 사용을 위한 것 (e.g. 공중화장실)
i.i.iii) 보존용재산
i.ii) 일반재산: 행정 목적X (e.g. 금정구에서 소유하고 있는 나대지)
ii) 국유재산: 국가의 재산

청사의 일부에 카페를 열고 싶으면, 행정재산에 대한 사용허가처분을 받아야 함 → but 행정목적에 공유되는 재산이 아닌 일반재산이면 사법상 계약 → e.g. 나대지를 주차장으로 쓰도록 하는 것은 ‘허가’가 아니라 ‘계약’

4. 행정사법관계
행정영역이기는 하지만 사법영역인 것 → 행정법의 주요대상은 아니지만 요즘 행정주체가 해야 할 일들을 민간에 많이 넘겨서 문제가 되고 있음 → e.g. 세월호 사건도 해운협회에서 운항허가권을 제대로 직무수행을 안 하다 보니 적발도 안하고 기능수행을 못하다가 그렇게 되었음 → 민간에게 위탁을 주고 있는데 그 부분에 문제가 많이 발생

III. 특별권력관계 (↔ 일반권력관계)
특별권력관계의 대표적인 예 → e.g. 금정구 청장–금정구 공무원, 대학 총장–대학 교수/학생
특별권력관계는 내부관계 → 예전에는 특별권력관계가 성립되면 사법심사도 제한하였음 → 징계를 해도 일반법원에서 재판하지 않는다고 하였었음 → 법치주의 적용되지 않았었음

행정부에서 업무의 능률, 효율, 명령, 상명하복 → 행정부는 국민들에게 빨리 업무를 하여 서비스를 해야 하는 입장 → 그 안에서는 권리제한이나 의무부과를 더 많이 하더라도 괜찮다는 것 → 국민들을 위한 서비스를 하기 위해 하는 것이기 때문 → 특별권력관계라는 표현이 예전에 있었으나 요즘은 잘 안 씀 → 법률이 아닌 내부규칙으로 임의대로 기본권을 제한할 수 없고 일반권력관계와 똑같음 = 법치주의가 온전히 적용되는 관계 → 명령에 의해서 무조건 복종한다는 것은 말이 안 됨

(2) 특별권력관계이론의 성립배경

(3) 특별권력관계의 성립원인

(4) 특별권력관계의 종류

(5) 특별권력관계의 특징
1) 포괄적 지배권
2) 기본권 제한
3) 사법심사의 배제

2. 특별권력관계의 이론적 재검토
(1) 전면적 부정설

(2) 개별적 부정설

(3) 기능적 재구성

(4) 긍정설

(5) 제한적 긍정설
법치주의를 적용하는 측면에서는 전며적으로 부정하는 것이 맞음 → but 보수적인 측면에서는 안에서 행정을 제대로 하려면 상명하복 관계가 성립되어있어야 함 → 법률에서 정하는 사항 이외의 사항으로 강제도 할 수 있고 필요한 것이 아니냐는 것 → 일반국민 관계와 완전하게 동일시 하면 조직이 돌아가겠는가 문제를 제기함 → 기능적 재구성 또는 긍정하는 학자도 있고, 제한적으로 긍정하는 학자도 있음

공무원 징계도 완전한 일반권력관계라고 보기는 어려운 면이 있음 → 법원은 위법한 부분만 사법심사 기준으로 삼음 → but 행정심판에서는 부당한 부분도 통제 → 부당하다는 것의 기준은 법은 아니라 ‘합목적성’ → 상당히 애매한 표현인데 영업정지처분 2개월이 적법하지만 이 사람 상황을 볼 때 영업정지 1개월 정도로 해야 하는 것 아닌가? → 부당하다는 기준이 들어가게 되므로 일반권력관계와는 조금 다름

특별권력관계의 구분
i) 기본관계: 성립하는 관계
ii) 업무수행관계: 들어가서 일하는 관계
→ 업무수행에 있어서는 법치주의를 약간 완화시켜도 괜찮겠다는 이론

3. 특별권력관계와 법치주의
(1) 법률의 유보

(2) 기본권 제한

(3) 사법심사
e.g. 서울교육대학교에서 징계를 받은 자가 징계를 받은 부분에 대해서 소송제기 → 서울교대 총장을 대변하는 변호사가 ‘특별권력관계’를 주장 → but 법원에서 인정하지 X → 징계 자체도 사법심사의 대상이 됨 → 징계가 과하여 비례원칙 위반이므로 취소한다고 판단함

LESSON 7

행정법관계는 권력관계, 비권력관계까지 → 국고관계는 사경제주체로서 한 행위로 행정법관계X
행정법관계의 종류로는 조직법, 작용법 등
전통적인 ‘특별권력관계 이론’이 있음 → 권력주체가 포괄적인 지배권한을 갖고 기본권제한이 얼마든지 가능 → 법원의 재판까지 배제 → e.g. 수형자, 공무원, 국립대 학생 → 전면적 부정, 개별적 부정, 기능적 재구성, 제한적 긍정 등 → 통상 법원에서는 특별권력관계 이론 자체를 부정하고 엄격하게 법치주의가 적용이 되어야 함 → 법률의 유보도 엄격하게 원래 그대로, 기본권 제한도 원래 그대로, 사법심사도 그대로 똑같이 진행

제3절 행정법관계의 당사자

‘공무수탁사인’은 개별법으로 분산되어 있음 → 일반화를 시키기 위해서 학자들이 노력 중이지만 여전히 정리 주엥 있는 개념 → 특별히 정리를 요하는 문제는 나올 수 X = 결과적으로 ‘사인’ → 행정주체의 권한과 법적지위를 부여 → 일반 사인인데 공권력 행사가능

행정주체가 모든 행정을 다 하면 좋은데 효율성, 현실성, 융통성 때문에 다 포괄하지 X → 행정주체가 하는 권한을 사인에게 맡겨주는 것 → 법적지위를 주고 법률에 근거규정을 둠 → e.g. 비행기 안에서 기장, 선장은 공권력 행사 가능 → 주택재건축/재개발할 때 SK건설 사업시행자는 사인인데 토지 수용을 할 수 있음 → 보상금을 주기는 주지만 소유권을 가져오는 것 → 사인이 행정주체의 지위와 권한을 가지고 행정작용을 함

통상은 공무수탁사인이 행정권한을 발동하고 행정작용을 하면서 소위 처분을 하게 됨 → 기장이나 선장이 강제억류하기도 하고, 사업시행자가 토지 수용을 하기도 함 = 처분 → 처분에 대해서는 공법관계/행정법관계 → 분쟁의 해결방법은 행정소송 → 일반화는 안 되어 있고 개별 건건마다 해야 하는 상황

★ 행정법관계에서 행정주체, 행정객체 간에 권리의무가 있음 = 공권, 공의무 → 공권을 가진 자가 권리 침해를 받으면 그 권리를 구제할 수 있는, 소송을 제기할 수 있는 ‘원고적격’을 가짐 → 개인적 공권을 갖는다는 것은 원고적격을 갖는다는 표현으로 바꿀 수 있음 → 권리가 있는 자에게 소권이 있음 → 실체적인 개념이지만 소송에 있어서의 권리로 연결되는 부분이므로 상당히 중요

개인적 공권의 개념, 성립요건, 구체적으로 어떤 것인지 → 법률상이익, 법률상보호이익 등으로 표현 → 권리는 헌법에서 기본적으로 보장하고 있지만 법률에 근거해서 권리가 구체화됨 = ‘법률상 이익’이라고 표현 → 권리는 결국 법률에서 보장받고 있는 이익

헌법에서 바로 보장받기도 함 → e.g. 자유권적 기본권, 국가로부터 간섭을 받지 않는 권리 → e.g. 신체의 자유, 양심의 자유, 거주이전의 자유, 일반적 행동이전의 자유 → 법률에 의해서 구체화되지 않더라도 헌법에 의해서 바로 보장이 됨 → 헌법상에서 바로 권리개념이 도출이 잘 X

권리라는 개념, 행정법에서 ‘공권’, ‘법률상 이익’, ‘원고적격’ 이렇게 3가지가 연결됨 → ‘원고적격’ 규정을 보면 법률상 이익이라는 표현이 나옴 → 소송을 제기하려면 원고적격이 인정되어야 하는데, 법률상 이익을 인정받아야 함 → 통상 법률상 이익이 인정되서 권리가 있고, 원고적격이 인정되는 것은 그냥 가면 됨 → 요즘에는 개인적 공권의 확대화가 이루어지고 있음

행정작용이 있으면 행정주체/행정객체가 있음 → 양자간의 관계에서만 권리개념이 도출되었음 → but 지금은 그 옆에 있는 인근 주민 등도 주장을 함 → 행정객체가 공장설립허가처분을 받으면 인근 주민 입장에서는 공장설립허가가 잘못되었다고 주장하여 허가를 취소해달라고 소송제기 가능 → 즉, 주민들에게도 원고적격이 인정되는 것 → 그럴려면 주민들에게도 법률상 이이기 있어야 함 → 여기서 ‘법률’은 실정법을 말함

환경 영향평가법을 보니까 공장 등을 설립할 때 인근 주민에게 의견수렴절차를 거치라고 되어있음 → but 공장설립허가가 나오면서 인근 주민의 의견수렴절차를 빠뜨린 경우 → 주민의 입장에서는 의견을 제출할 권리를 보장받지 못한 것 → 의견을 제출할 수 있는 법률상 이익이 있으나 그 이익을 빠뜨리고 허가가 나간 것 = 절차상 하자 → 인근 주민 입장에서는 내가 절차에 참여할 수 있는 권리, 법률상 이익이 있는데 왜 빠드리고 허가가 났나? 허가 취소해주세요 라고 할 수 있음 → 헹정의 영향이 많이 미치기 때문에 단순히 양자만의 관계가 아니라 제3, 4, 5자까지 등장 → 변호사들은 법률상이익을 많이 도출해내야 함 → 소송을 할 수 있는 자격을 넓게 인정해주고 있는 추세

옆에 공장을 짓고 있는데 어떻게 해야 하냐고 할 때, 처분의 직접 상대방이 아니라고 집에 가라고 하는 것이 X → 공장설립에 관련된 법률을 보니 주민 의견수렴절차가 있더라 하면, 절차참여에 대한 법률상 이익이 있는 것, 환경영향평가법에도 보니까 있는 것 → e.g. 4대강 보를 건설할 때 다 빠뜨려서 소송이 제기되었고, 절차상 하자가 있다고 시민단체가 소송제기 → 4대강 보 건축허가가 위법하다, 취소해야되겠다고 인용판결을 내리려다가 → 취소가 되면 전부 무허가 건축물이 되는 것인데, 철거에 비용이 너무 많이 들어서 공익이 중대한 피해를 오히려 끼침 → ‘사정판결’을 하고 ‘기각’ → but 원고에게 손해배상을 다 해주라는 것 → 통상 사례형 문제가 있고, 이 자가 받는 권리가 무엇인가?, 원고적격을 갖는가?, 개인적 공권 중에서도 어떤 권리를 갖는가? 물어볼 수 있음 → 여기서 잘 배워놓으면 원고적격을 쉽게 넘어감

행정법이 체계가 200년 밖에 안 되었고 법전도 없음 → 독일은 행정절차의 어떤 절차를 거쳐야 겠다 → 이런 형태, 절차요건, 형식, 표시를 해야한다는 요건들이 행정계획, 행정입법, 행정행위, 계약 등 일반법 법률에 명시되어 있음 → 행정작용의 형태들이 법 안으로 다 들어가 있음 → 우리나라는 그런 것이 없다가 1996년 행정절차법이 제정되면서, 처분절차, 행정예고절차, 입법예고절차 등 간단한 것만 들어가 있음 → ‘처분’을 제외하면 별로 영양가가 없음 → 법전이 없으므로 법규정이 없고 빈틈이 많음 → 사법규정을 가져와서 씀

민법총칙에 보면 법원리규정이 있음 → 권리남용 금지, 신의성실 원칙, 주소, 기간, 소멸시효 규정 등을 행정법 관계에서 개별법률에서 정하지 않고 있으면 유추적용하여 씀 → 다 가지고 와서 쓸 수는 X → 채권관계를 행정법 관계에 그대로 가져와서 쓸 수 X

제3절 행정법관계의 당사자
I. 행정법관계의 당사자로서 행정주체와 행정객체
법관계는 권리의무관계 → 행정법 관계이니까 행정작용이 포함되어 있고, 당사자는 행정주체와 행정객체가 되어야 함

II. 행정주체
1. 국가
입법권, 행정권, 사법권 등이 있는데 행정법에서는 행정권에 관심을 가짐
행정법의 범위 안에 들어와 있음

2. 공공단체
(1) 지방자치단체
i) 보통지방자치단체

ii) 특별지방자치단체
미국의 경우에 대학특구, 쓰레기 기능을 독립적으로 수행하기 위해서 지방자치단체에서 만들어 놓은 지방자치단체 → 요즘 많이 논의가 되고 있음 → 기초자치단체는 사람이 없고 예산이 없어서 다른데랑 합치고 소멸한다는 말도 있음 → 이론상 적립된 바는 없음

(2) 공공조합
조합원들이 모여있고 일정한 행정주체의 권한을 부여받음 → 관리처분계획, 사업시행계획 등을 만듦 → 공법에 근거해서 법인격이 부여되어 있음 → 다 근거법률이 있음

(3) 영조물법인
물건과 사람이 같이 있음 → ‘결합체’까지만 하면 영조물 → but ‘결합체에 법인격이 부여된 것’이 영조물법인

(4) 공법상의 재단
물적 결합체 → e.g. 한국연구재단, 한국장학재단 등

3. 공무수탁사인
(1) 공무수탁사인의 개념 및 의의
공무를 부탁 받은 ‘사인’ → ‘행정권한을 갖는다’ = 처분할 수 있음 → 위법한 처분이 나왔을 때는 행정소송으로 권리구제 받을 수 있음 → 말이 안 맞고 이론적으로 덜 정립되어 있음

(2) 공무수탁의 법적 근거
공무수탁사인의 법률관계는 공무를 수탁하는 사인이 있을 것
공무수탁사인이 행정권한을 행사
민영교도소장
사업시행자가 일반 사인을

(3) 공무수탁의 법률관계

(4) 공무수탁사인과의 구별
주차위반에 대해서 견인업체 = 공무수탁사인 X, 이행보조자 O → 행정권한은 구청에서 가지고 있는 것이고 단순한 견인업무 일부만 수행하는 것이기 때문 → 주차구역에 있는데 끌어가서 위법을 다투고자 하면 소송의 피고 = 구청장O, 견인업체X

원천징수행위가 처분인가? 연세대 총장이 내 급여에서 바로 떼어가는데 이것이 행정행위인가? → 연세대 총장이 공무수탁사인으로서 돈을 뗴어가는 것인가 → 判例에서는 이행의 보조적 역할을 하 뿐이지 연세대 총장이 공무수탁사인으로서 하는 행위가 아니라고 하였음 → 이 경우에 대해서는 처분에 해당하지 않고, 이 경우 원천징수를 잘못하면 행정소송이 아니라 민사소송이 됨

위법하거나 부당하기 때문에 권리 구제를 받기 원하는 자는 몇 일 내에 행정
불가쟁력

제4절 행정법관계의 특색
행정법 전체를 관통하는 것 → 말이 조금 어려움

I. 행정의 법률적합성 → 하위에 3가지가 있음
i) 법률의 법규창조력
ii) 법률우위
iii) 법률유보

II. 공정력 = 공적으로 정해놓은 힘
인위적이고 법이론적으로는 설명이 잘 안 됨 → e.g. 영업정지처분을 할 때 영업정지 20일을 해야하는데 15일을 하는 경우 → 영업정지처분을 함에 있어서 사전에 영업정지 사유가 있음을 미리 알리고, 행정절차법상 의견제출의 기회를 준 다음에 영업정지처분을 했어야 하는데, 중간절차를 빠뜨리고 영업정지처분을 한 경우 → 절차의 하자가 있고 내용의 하자가 있음

하자가 있는 영업정지처분, 면허취소처분, 면허정지처분은 법리상 어떻게 하는 것이 맞을까 → 법의 행정적합성에 따라 법에 적법하게 행정을 해야 하는데 위법한 행정이 나왔으면 이 행정은 효력을 주면 X → 무효로 보는 것이 법리적으로 맞음

법률에 적합하게 행정을 하도록 정해놓았고, 법에 어긋나는 행정은 효력이 부여되면 X → 영업정지 15일 할 것을 20일 하고, 절차를 빠뜨렸다면 → 그렇게 중대한, 명백한 하자 X → 중대하고 명백하지 않으면 무효가 되지 않고 행정의 효력이 유지됨

사법상 행위에 있어서는 말이 안 되는 것 → but 특히 행정행위에 있어서 사람들이 정해놓은 것 → 행정법에 있어서도 행정의 법률적합성 원칙이라는 측면에서 보았을 때는 하자가 위법함에도 행정작용의 효력을 유지시켜 주는 경우 → 만약 과세 자체가 무효가 되어버리면 세금 자체가 안들어오면 세금으로 여러 사람들에게 써야할 부분들이 못가게 되어 공익에 중대한 피해를 끼침 → 조그만 하자로 모두 무효라고 하면 여러 사람이 피해를 보게 됨 → 일단은 효력을 유지하고, 법원에서 직권 취소를 하거나 행정심판으로 취소해야 그제서야 효력이 없어짐

III. 존속력
권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 하자 있는 행정 처분임에도 불구하고 효력유지 → 다수의 공익을 유지하기 위해서 유지가 됨 → 무효는 언제부터 무효고 언제부터 취소인가 → 행정청에서 취소가 한 번 나가면 무효가 쉽지 않음 → 경미한 하자가 있다고 하더라도 유지가 되는 경우가 많음 → 면허정지, 면허취소를 받고 90일이 지나면 제소기간이 지나서 소송제기 자체가 안 됨

분명히 위법함에도 불구하고 취소할 수 있는 행정행위로 보는 것 → 취소를 안 하면 그대로 유지가 됨 → 처분서 끝단에 이 처분에 대해서 위법하거나 부당하여 권리구제를 받기를 원하는 자는 몇 일 내에 행정소송, 행정심판을 제기할 수 있다고 되어있음 → 소송은 아는 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년, 심판은 180일이라고 제소기간이 정해져있음 → 그 날이 지나가버리면 ‘불가쟁력’이 생겨서 더 이상 싸울 수 없고 확정이 됨

무효인 경우는 중대하고 명백한 하자 → e.g. 이건희 회장이 나한테 과세처분을 하는 것은 말이 안 됨 → 100만원 처분할 것을 1000만원 하는 것도 말이 안 됨 → 과세처분을 하는데 세무서장이 전화해서 과세처분을 하는 것은 말이 안 되고, 처분은 형식이 있고 문서로 해야 함 → 중대하고 누가 봐도 명백한 하자에 대해서는 무효

소송의 이름도 ‘무효확인소송’ → 무효는 언제까지나 무효이고, 무효확인소송에 대해서는 제소기간도 안 정해져 있음 → 언제라도 무효확인소송을 제기할 수 있음

취소할 수 있는 행위를 100년 뒤에 취소를 해버리면, 취소할 수 있는 행정행위와 관련해서 여러 제3자가 여럿 법률관계를 맺을 것 → 그 사람들의 신뢰관계가 한꺼번에 무너지게 됨 → 그런 것을 보호하기 위해서 불가쟁력이라는 제도를 제소기간에 됨

제소기간도 사람이 정해놓은 것 → 공익과 사익을 비교형량해서 사익에 대한 침해가 더 크면 늘려야 함 → 공익에 대한 침해가 너무 크며 줄일 수도 있음 → 입법자의 재량

IV. 강제력
보통 과세처분하게 되면 세금을 제 때 내지 않음 → 세금을 내라는 소송을 제기하여 집행권원을 확보해서, 법원에서 바로 집행절차가 들어감 → 38기동대가 바로 하는 것이고 집행권원이 필요 X → 강제력은 공법과 사법의 구별에서 하나의 징표

V. 권리/의무의 특수성

VI. 권리구제의 특수성
1. 행정상 손해전보

i) 행정상 손해전보
국가나 지방자치단체는 법인이기 때문에 현실적인 행동은 못함 → 공무원이 위법한 행정을 고의 과실로 하면 750조에서 배상의 주체를 국가나 지방자치단체, 행위는 공무원으로 바꾸어놓은 것

ii) 행정상 손실보상
신행정수도이전을 하는데 그곳에 원주민이 살고 있는 집도 있고 땅도 있음 → 그 사람들을 다른 곳으로 이주시키고 소유권을 뺏어오고 수용해야 함 → 적법한 행정인데 손실, 재산권 침해가 발생하여 보상을 해주는 것 → 손실보상=손해배상=국가배상 다 같이 씀

2. 행정쟁송
i) 행정심판
ii) 행정소송

2018년 5급공채(행정고시 2문) 변시형 변형_행정개입청구권
A시에서 농사를 짓고 있는 甲 등 주민들은 최근 들어 하천에서 악취가 나고 그 하천수를 농업용수로 사용하는 경작지 작물들이 생육이 늦어지거나 고사하는 문제를 발견하였다. 이에 甲 등 주민들이 인근 대학교에 의뢰하여 해당 하천의 수질을 검사한 결과 「물환경보전법」 상 배출허용기준을 초과하는 오염물질이 다량 검출되었다. 현재 甲 등 주민 다수에게는 심각한 소화기계통의 질환과 회복할 수 없는 후유증이 발생하였다. 오염물질이 검출된 곳으로부터 2km 상류 지점에는 큰 규모의 제련소가 위치하고 있다. 甲은 물환경보전법령에 따라 개선명령 권한을 위임받은 A시장 乙에게 위 제련소에 대한 개선명령을 요청하였다. 乙이 위 제련소에 대한 정밀조사를 실시한 결과, 위 제련소가 오염물질의 배출원으로 밝혀졌다. 그러나 乙은 그 제련소가 지역경제에서 차지하는 비중을 고려하여 상당한 기간 동안 별다른 조치를 하지 않고 있다. 이에 甲이 「행정심판법」 상의 구제수단을 검토 중에 있다. 아래 물음에 답하시오.

1. 甲이 A시에 대하여 갖는 권리는 무엇인가? 그에 대하여 논하라.(20점)
2. 甲은 어떤 행정심판을 청구할 수 있는가? (행정심판의 종류와 그 심판청구의 적법성) (30점)
3. 甲이 취할 수 있는 행정심판법상 가구제 수단은? (15점)
4. 甲이 청구한 위 2.의 행정심판청구를 관할 행정심판위원회에서 인용한 경우, 乙이 이 인용재결의 취지에 따른 처분을 하지 않고 있는 경우 甲이 취할 수 있는 행정심판법상 권리구제수단은? (20점)
5. 甲이 청구한 위 2.의 행정심판청구가 인용된 경우, 乙은 행정심판위원회의 인용재결에 대하여 관할 행정법원에 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있는가? (15점)

1. 甲이라는 행정객체인 주민이 행정주체인 乙에게 갖는 권리가 무엇인가? (개인적 공권) → 개인적 공권이 무엇인지 → 甲은 개인적 공권 중에 어떠한 권리를 가지고 있는 것인지 → 실제로 무엇을 할 수 있는지

개인적 공권에 대한 일반론을 설명 → 개인적 공권의 개념, 성립요건이 있음 → 개인적 공권 중에서도 어떤게 있는지 없는지 → 일반론 10점, 사례포섭 10점 → 보통 일반론을 좀 쓰고 나면 사례포섭은 사실 1-2줄

행정법 관계에서 공권을 무엇인가? → 인근 주민 입장에서 개선명령을 요청 했는데, 개선명령에 대한 권한은 시장에게 있는데, 이 권한은 시장의 재량 → 법에 보면 ‘개선명령할 수 있다’라고 되어있음 → 재량에 대해서도 주민이 해달라고 요청할 수 있는가의 문제

재량이기는 한데, 다수의 주민이 심각한 소화기계통 질환과 회복할 수 없는 휴유증이 발생한 상황 이 경우에도 재량을 운운하면서 문언 그대로 해석하는 것이 맞을까의 문제 → 이 상황에서는 무조건 해야 하는 것 → 재량이 0으로 수축되는 것인가? 재량이 없어지면 개선명령을 해야 됨 → 개선명령을 요청할 수 있는 권리가 개인적 공권 → 그 권리가 과연 甲에게 있을까

제5절 행정법관계에서의 공권
국가적 공권은 권리라는 개념으로 쓰일 수 있을까?
‘권리’의 개념은 양자가 대등할 때, 공법상 계약일 때 쓸 수 있음 → but 공권관계, 수직적 고권적 관계에서는 ‘권리’보다는 ‘권한’이라는 표현이 국가적 공권에 더 맞음

I. 개인적 공권의 의의
권리 자체는 법에서 비롯된 것
공권을 도출하려면 법률을 살펴보아야 하는 것 → 법률에서 보장하고 있는 이익을 도출해봐야함 → 사례포섭할 때 참조조문을 보면서 이 법률에, 이 조항에 법률상 이익이 있다고 도출해야 함

★ II. 개인적 공권의 성립요건 (3가지 암기)
나한테는 권리이지만 ↔ 행정주체에게는 의무

1. 강행법규에 의한 의무의 존재
행정청에게 권리가 되어서는 X → 나에게는 권리니까 행정청에게는 의무로 존재해야 함 → 주로 행정청에서 하고 있는 직무들이 의무/책무 → 권한이기도 하지만 다수의 이익을 위해서 행사하는 행정청의 책무 → 공공의이익을 위해서 하는 행위이기 때문

강행법규 = 일반적 구속력 (대내적 효력X)
원고적격에 대한 판단은 최종적으로 누가 하는가? (판사) → 법원에서 판사가 쓸 수 있는 규범에 근거해서, 대외적 구속력이 있는 일반규범 → 행정규칙은 재판규범의 기준X → 일반적 보호이익을 떼놓을 수 X → 재판규범으로 삼는 기준이 되는 법률, 대통령령, 총리령, 부령

통상 규범의 규정 자체가 면허 부여를 할 때 1, 2, 3차 시험을 통과한 요건을 갖춘 자에게 경찰청장은 무조건 면허를 부여해야 할 의무가 있음 → 그런데 나한테 면허를 부여하지 않고 거부를 한 경우

면허를 부여해야 할 의무가 있는데 여기에 걸림 → 문제는 ‘한다’라고 되어있는 경우에는 ‘기속’이기 때문에 무조건 하는 것 → but ‘할 수 있다’는 ‘재량’인데 강행법규에 따른 의무로 인정할 수 있는가? (O) → 재량도 무한대의 재량을 준 것이 절대 아니고 일정한 범위 내의 재량을 준 것 → 예전에는 재량의 통제가 되지 않았는데, 지금은 ‘할 수 있다’ 하더라도 비례원칙에 따라서 재량의 범위 내에서 할 수 있음 → 재량의 일탈 남용까지 해서는 안 되고,그 안에서만 재량행사를 해야 할 의무가 있음 → ‘무하자재량행사의무’가 실정법으로 들어옴

LESSON 8

환경보전법 39조 (배출허용기준물 초과한 사업자에 대한 개선명령)

강행법규에 의한 의무의 존재로 인정할 수 있곘는가? → 통상 강행은 반드시 해야 하는 것 → 강행규정이라고 하면 행정청에게 반드시 해야 하는 의무/책무가 있음 → ‘명할 수 있다’가 아니라 ‘명해야 한다’면 당연히 강행법규 = 기속규정 → ‘명할 수 있다’고 했을 때도 강행법규에 의한 의무의 존재를 인정할 수 있겠는가?

행정법 시작될 즈음에는 환경부 장관이 해도 되고 안 해도 되는 부분 → 의무라고 인정 X → but 현대 행정법에 와서는 재량의 경우에도 재량의 일탈과 남용을 해서는 X → 재량의 한계 내에서 명하는 의무를 수행해야 하는 것 → 무하자 재량행사 의무가 있음 → 저 경우에도 강행법규에 의한 의무가 존재한다고 보고 있음 → ‘기속규정’에는 말할 것도 없지만 ‘재량규정’에도 강행법규에 의하면 행정청의 의무를 인정하고 있음

2. 강행법규의 사익보호성
강행법규에서 정하고 있는 행정청의 의무에서 사인의 이익보호성 이있어야 함 → 단순하게 다수의 공익을 위한 규정, 선언적인 규정, 형식적인 규정은 개인적 공권이 도출되지 X → 개선명령이라고 하는 규정 외에는 오염된 물로 인해서 피해를 입게 될 건강권이라는 사익을 포함하는 내용이 포함되어 있음 → 강행법규가 있는 이유는 주민들의 건강권이나 환경권을 보호하기 위해서 = 사익보호성이 규정 안에 포함되어 있음 → 단순히 공익보호성을 위해서 저 규정이 있는 것은 X → 주민들의 건강이라는 사익을 보호하기 위한 내용이 포함되어 있음

사익보호성이 포함되어 있지 않는 선언적 규정만으로는 개인적 공권을 도출할 수 X → e.g. 정부는 예금자 보호를 위해서 경제정책을 잘 실현하고 ‘노력하여야 한다’는 조항이 있음 → 광의의 의무조항이지만 구체적으로 개인의 사익을 도출하기는 어려움 → 형식적 선언적 규정이기 때문 → 구체적인 어떤 특정한 자의 사익을 도출하기는 어려움

행정청의 의무규정이 있다고 해서 무조건 개인적 공권을 도출할 수 있는 것은 아니고 사익보호성이 있어야 함 → 사익보호성이 핵심이고, 사익보호성을 여러분들이 찾아내야 함 → 기존에 찾아내져있던 것들은 기존의 판례대로 사건 진행 → 만약 이전에 판례가 없었다면 관련 규정들을 다 찾아내서 융합해서 떄로는 헌법에 있는 기본권 조항까지 포함해서 사익보호성을 뽑아내야 함 → 개인적 공권이 인정되고, 원고적격이 인정 되고, 권리 침해에 대한 구제를 받을 수 있는 길이 열림

사익보호성이 도출되지 않고 공익만을 보호하고 있으면 공익만을 보호하는 규정으로부터 일반 사익이 얻는 이익은 반사적 이익에 부과 → 반사적 이익에 불과한 자는 원고적격이 인정 X → 소송을 제기할 수 없으므로 권리 구제를 받을 수 X = 보호규범이론

단순하게 도출되지 않는 조항들이 있음 → 해당 근거 규범에 건강권을 보호하기 위해서 배출허용기준을 초과한다면 환경부장관이 개선명령을 할 수 있음 → 누구의 사익을 보호하는 것인지 잘 파악이 되지 X → 그러면 법률의 ‘목적’ 조항을 보는 것 (환경보호법 제1조) → 개선명령 조항과 목적 조항을 함께 보면 ‘사익보호성’이 명확하게 드러남 → 이것이 국민의 건강권을 보호하기 위해서 개선명령 의무가 있는 것인구나 하는 것이 드러남 → 참조조문에서 사익보호성이 명확하게 도출이 안 되면 1조 목적 조항이 있는 경우가 있음 → 그것을 융합하여 건강, 건강권에 관한 사익보호성이 인정됨

이렇게 해도 잘 안나오면 행정절차법을 찾아보아야 함 → 참조조문에 통상 제시가 됨 → 왜 뜬금없이 이런 조항이 들어가 있지? → 법전에 있는 기본법인 행정절차법에는 모든 행정절차/과정에 있어서는 주민이 참여하도록 하는 권리를 보장하고 있음 → 개선명령하는 과정도 결국 주민이 참여하는 절차를 만들어 놓아야 함 → 절차적 참여권이 인정될 수 있음 → 관련 법률에서 사익보호성을 도출하는 것 → but 관련 법률도 찾기 어려우면 헌법까지 가서 환경권, 신체의 자유, 일반적 행동자유권 등을 융합하여 사익보호성을 어떻게든 뽑아내야 함 → 그러면 개인적 공권이 인정되고 원고적격이 인정됨

i) ‘근거규범’만 본다
ii) ‘관련규범’까지 본다
iii) ‘기본권 규정’까지 다 본다
더 넓어지는 것 → 예전에는 법원에서 원고적격을 좁히기 위해서, 행정부에서는 소송을 막기 위해서 ‘근거규범’만 보라고 하였음 → 그러므로 각하됨 → but최근에는 기본권까지 다 보는 것이 추세 → 개인적 공권이 확대되고 있는 모습

3. 의사력 내지 법상의 힘의 존재
결국에는 사익보호성까지 있고 권리를 실행하려면 재판/소송을 통한 권리구제 가능성이 열려있어야 함 = 소구가능성(소를 제기해서 권리구제를 받을 수 있는 가능성)이 필요 → 헌법에 보면 재판청구권을 다 보장받음 → 개괄주의 = 모든 위법한 행위에 대해서 개괄적으로 재판청구권으로 보장하고 있음 → 이 요건은 이론적으로는 필요가 있다고 하더라도, 실제법상으로 보면 헌법상 재판청구권이 보장되어 있으면 실질상 추가적으로 검토할 필요 X

개인적 공권 3가지
i) 특정행위청구권: 특정행위의 발급을 요구하는 권리 → e.g. 단란주점 영업허가 요건을 갖추고 영업허가 신청을 하면 식품위생법에 허가한다고 되어있음 → ‘허가’라는 특정한 행위를 할 의무가 있고 그것에 대한 권리가 나에게 있음 → 이 경우에도 행정청의 의무, 사익보호성이 필요

ii) 무하자재량행사청구권: 하자없는 재량행사를 요구할 수 있는 권리 → ‘할 수 있다’인 경우에도 개인적 공권으로서 행정청에 의한 의무가 있어야하고 사익보호성이 있어야 함

iii) 행정개입청구권: 개선명령을 반드시 해야 함 → 재량이 완전히 없어졌음 → 강행법규에 의한 행정청의 의무가 필요 → 사실상 재량이 0으로 수축되어 있는 것 → 생명신체에 중대한 위협을 받고 있음 → 반드시 개선명령을 해야하는 상황

4. 참고: 기본권과 개인적 공권의 관계

기본권을 구체적으로 실현하기 위해서 개별 법률들이 제정되어 있음 → 기본권에서 바로 개인적 공권이 도출될 수 있겠는가? → 통상은 기본권 규정은 상당히 광범위하고 넓고 추상적 → 개인적 공권을 도출할 때에는 개별법률에서 찾아내는 것이 원칙

개별법률에서 잘 안 찾아내지면 보충적으로 올라가는 것으로 처음부터 헌법을 볼 필요는 없었음 → 개별법률에 없으면 기본권에서 도출할 수 있음 → 자유권적 기본권은 국가가 간섭 안 하면 내가 누릴 수 있는 권리 → 법률에 규정이 있건, 없건 내가 가지고 있던 권리 → 그 자체로 개인적 공권이 되는 것 → 급부권적 기본권, 사회보장에 관련된 기본권 = 법률에서 구체적 규정이 있어야 개인적 공권이 성립 → 기본권의 성격에 따라 약간 다름

급부에 해당하는 기본권 → 추상적 권리이기 때문에 → 법률로서 구체화가 될 때 개인적 공권이 된다는 것

국가가 간섭하지 않으면 내가 누릴 수 있는 자유권적 기본권 → 법령의 규정에 있어서 기본권이 제한됨 → 자유권적 기본권은 법률이 기본권을 구체화하기 보다는 오히려 제한 → 일반적 행동자유권이 있어서 변호사를 하고 싶으면 내가 하면 됨 → but 로스쿨 설치법, 변호사법에 로스쿨나오고, 변호사시험에 합격하고, 연수를 받아야 변호사를 할 수 있음 → 직업선택의 자유를 오히려 법률로서 제한하는 것 → 기본권의 성격 분류에 따라서 자유권적 기본권은 급부에서 법률로 구체화되어야 개인적 공권이 되는 것과 달리 여기서는 기본권 그 자체에서도 그냥 기본적 공권이 될 수 있음

[판례] 특별소비세법시행령

병마개에 납세필증이 있음 → 병마개를 제조할 수 있는 회사를 지정함 → 지정을 못 받은 회사는 영업의 자유, 직업선택의 자유, 경쟁의 자유를 제한받게 됨 → 별도의 규정이 없다고 하더라도 직업선택의 자유, 경쟁의 자유, 등에서 바로 개인적 공권이 도출이 됨

만약에 어떤 자가 요건을 갖추지 않았음에도 지정을 받은 경우 → 위법하게 지정을 받은 것 → 지정을 받은 자는 OK → but 지정받은 자가 위법하게 지정받았으므로 취소해달라고 하지 X → 지정 받지 못한 자는 위법을 다투고자 할 것 → 상대방이 지정을 못 받으면 내가 지정을 받을 수 있기 때문 → 지정받은 자가 위법하게 지정을 받았으므로 취소를 해달라고 소송을 제기할 때 ‘원고적격’이 문제가 될 것 → 사익보호성 도출을 기본권 규정, 직업선택의 자유, 경쟁의 자유에서 바로 뽑아낼 수 있음 → 기본권 자체에서도 사익보호성을 도출 할 수 있다는 判例

기본권에서 사익보호성을 도출할 수 있음 → 사익보호성 요건을 갖추고 있으니까 원고적격, 사익보호성을 인정할 수 있다는 判例 → 근거 규정에서도 도저히 사익보호성을 못 찾겠다면, 기본권에서 찾아낼 수 있음 (선택형)

III. 공권과 법적 보호이익/보호가치 있는 이익/반사적 이익의 구별
1. 법적 보호이익 = 법률상 보호이익 = 법률상 이익
처음에는 공권/권리개념과 법률상 이익을 달리 보았음 → ‘권리’는 법에 바로 붙어있는 이익, ‘법률상 이익’은 그것보다 조금 더 확대된 것 → 법률상 이익을 권리보다 조금 더 넓은 개념으로 봤음 → ‘권리’라고 하면 법에 근거한 직접적 이익 = 법에 의무가 있고 그것에 대해서 반대편에 있는 이익을 ‘권리’라고 본 것 → 직접성이 더 밀접하게 관련되어 있는 이익 → 법률상은 조금 더 넓어졌음

연역적으로 권리라는 용어를 썼다가, 공권이라는 용어를 썼다가 → 이후에 법이 개정이 되면서 법률상 이익을 써 놓으니까 조금 더 넓어진 것 같다는 느낌은 있지만, 사실상 법률에서 보호하고 있는 법률상 이익은 권리이익이 됨 → 법률상 이익은 권리로 보면 됨

2. 보호가치 있는 이익
법률상 이익도 침해 바는 상당히 좁게 인정하는 것
보호가치 있는 이익으로 가자는 것
권리침해를 직접받은 자가 소송도 있겠지만
보호할만한 가치가 있는 이익을 침해받은 자들이 더 소송을 많이 제기할 수 있는 기회가 열림 -_> but 실현가능성이 높지 X

A가 받는 위법한 면허에 대해서 취소소송을 제기할 수 있을까? (O) → 얘도 받고 나도 받으면 법률상 이익이 아니고 반사적 이익에 불과 → 얘가 받은 내가 못받고 내가 받으면 얘가 못받음

허가 = 반사적 이익
로스쿨 입사시험 몇 개 업체에게만 주는 것 → 요건 갖춘 자에게 다 줘버리면
사익보호성에 대한 → 제3자가 직접 상대방 이 아닌 자
내가 특별한 이익

3. 반사적 이익
제3자가 원고증명법 = 이웃 주만에게 사익적 판례이익 → 제3자는 자기의 권리 또는 이익 → 반사적 이익을 가진 자는 원고적격 인정 X

단란주점 영업허가를 받아서 영업을 하고 있음 → 허가라는 것은 질서유지를 위해서 국민의 기본권을 일단 제한하고 일정한 요건을 갖춘 자에게는 하라고 다 풀어주는 것 → 모든 사람들에게 일반적 행동의 자유가 있기 때문에 운전은 누구나 할 수 있음 → but 헌법 37조 2항에서 질서유지를 위해서 법률로서 기본권을 제한할 수 있음 → 운전할만하지 않은 사람들이 운전을 하고 다니면 여러 사람에게 피해를 끼치고 사고가 발생함 → 면허를 딴 자, 소지한 자만 운전을 할 수 있도록 함 → 운전면허는 독점적 권리 X

단란주점도 마찬가지로 어떤 특정한 자에게 특정하게 인정해주는 것이 X → 인근에 환경보호가 문제가 됨 → 일정한 거리 제한도 두고, 지역제한도 두고, 상업지구에서 할 수 있다, 인근에 학교가 있으면 안 된다는 등의 요건이 있음 → 요건을 다 갖추고 있으면 신청하면 다 할 수 있음

A가 해운대에서 단란주점을 하고 있음 → 그런데 옆 집에 단란주점이 허가를 받고 생긴 경우 → 내가 여기서 단란주점을 하고 있는데 옆 집에 영업허가를 받은 것에 대해서 나는 법률상 이익이 없고 반사적 이익에 불과함 → 허가는 요건을 갖추면 다 할 수 있게 해주는 것 → 기본권의 회복, 자유권의 회복 → 옆 집에 보니까 허가받는 과정에서 문제가 있음 → 뇌물을 주고 요건이 갖추어져 있지 않음에도 허가가 나옴

옆 집 허가에 대해서 나는 전혀 법률상 이익이 X → 허가 여부에 따라서 내가 얻는 이익은 반사적 이익에 불과 함 → ‘특허’는 일정한 자에게 버스면허, 운송면허 등에게 버스 번호 부여 → 자유권을 회복시켜주는 것이 아니라 너에게만 주겠다고 하는 것 → 그 회사에 독점적 경영권을 주는 것 → e.g. A와 B가 있는데, A가 위법하게 노선 부여를 입찰받은 경우 → B가 받는 이익이 ‘반사적 이익’이나 ‘법률상 이익’일까? (법률상 이익)

A가 못 받으면 B가 받을 수 있기 때문에 독점적 경영권이 인정되는 것 → 상대방은 법률상 이익의 침해를 받고 있음 → 따라서 원고적격이 있음

i) ‘허가’에서는 반사적 이익 → 남의 허가를 받던지 말던지 나는 아무 상관이 없음 → 그것은 반사적 이익의 침해이지 법률상 이익의 침해 X → 남의 것에 대해서 내가 간섭할 권리X
ii) ‘특허’는 상대방이 특허를 위법하게 받았으면 법률상 이익의 침해가 있는 것 → 위법한 특허를 취소하댈라고 소송을 제기할 수 있음


IV. 개인적 공권의 확대화 경향
1. 공권의 인정 범위의 확대
기속뿐만 아니라 재량까지도 개인적 공권이 인정되고 있음

2. 사익보호성에 대한 목적론적 해석을 통한 공권의 인정

3. 사익보호성의 해석과 제3자보호의 문제
사익보호성에 대한 해석이 넓어지니까 제3자가 원고적격을 받는 경우가 늘어남
제3자 = 처분의 직접 상대방이 아닌 자 → 공장업주는 처분의 상대방이고, 인근주민은 제3자 → 특허에서 A라는 버스회사, B라는 버스회사 but B라는 버스회사도 법률상 이익이 있음
그 경우에는 원고적격이 인정이 됨

4. 제3자보호의 유형
경쟁자소송과 경원자소송은 구별이 모호 → 判例에서도 왔다갔다 하면서 씀 → 문제에서 이 개념을 꼭 마춰서 쓸 수는 X → 제3자가 원고적격을 갖는다는 것이 훨씬 중요 → 이것은 하나의 과정으로 유형화시켜놓은 것에 불과함

(1) 이웃소송 = 인인소송

[판례1] 연탄공장 건축허가처분취소소송
누가 원고인지를 보아야 함 → 건축허가 제한면적을 초과하였으므로 위법 → 위법한 것은 위법한 것인데 소송을 제기할 수 있는 자들이 소송을 제기하였는지가 쟁점

분당에 보호관찰소가 들어오려고 했는데 건축허가가 나지 X → 분당주민들에게 원고적격이 인정 됨 → but 판사들마다 다를 수 있음 = 결국에는 공익과 사익의 비교형량 → 결국 원고적격의 문제와 본안에서 행정이 위법한지 위법하지 않은 지의 문제는 다름 → 분명 위법하다고 하더라도, 소송을 제기할 수 있는 자격이 있는 자만 제기할 수 있음 → 자격이 없는 자가 제기하면 각하 → 본안의 위법에 대한 판단을 받을 수 X → 소송요건을 갖추어야 하며, 소송요건이 부적법하면 각하 → 원고적격, 피고적격, 제소기간, 대상적격, 처분인가 등

[판례2] 환경영향평가
대부분 행정청의 행위 의무조항은 기본적으로 깔고감 → 일반요건은 썼는데, 사례포섭을 할 때는 그것을 굳이 찾으려고 노력할 필요 X → 있으면 적어주면 되는데, ‘사익보호성’을 잘 찾아서 쓰는 것이 중요

환경영향 평가 안에 있는 주민과 밖에 있는 주민을 다르게 취급 → 밖에 있는 주민은 입증해야 원고적격 인정 → 대상지역 안에 있는 자는 원고적격 자동 인정

(2) 경쟁자소송
실정법에서 여러가지를 혼동해서 쓰고 있음
i) 특허: 한 자에게만 독점적 경영권을 부여해주는 것 → 법률상 이익
ii) 허가: 자유의 회복 → 반사적 이익

(3) 경원자소송
전남대학교가 인가요건에 미달했음에도 받았으면, 조선대학교가 위법한거 아닙니까 할 수 있음 → 전남대학교가 못 받았으면 우리가 받았는데, 위법한 행정을 취소해달라고 할 수 있음

경쟁자: 기존업자 vs 신규업자
경원자: 수인이 경쟁관계 (e.g. 조선대학교 전남대학교)

V. 행정법관계에서의 개인의 지위 강화
1. 무하자재량행사청구권
운전면허증을 받을 수 있는 1, 2, 3차 시험을 다 합격 → 시험을 다 합격한 자에게는 면허처분을 ‘발급해야 한다’고 규정이 되었있음 = 기속규정 → 요건을 갖추고 있으므로 받아야 하는데 행정청의 행위 의무가 있음 → 면허거부처분에 대해서 취소소송, 확인소송을 제기할 수 있는 원고적격이 있음 → 이 소송을 통해서 바라는 것은 면허발급 요청 → 특정행위를 요구하는 것

만약 이것이 ‘할 수 있다’라고 되어있으면? → 행정소송법에 재량의 경우에는 일탈의 남용이 있는 경우에는 취소할 수 있다고 되어있음 → 행정청은 일탈 남용을 하면 안 되는 의무가 있음 → 그것에 대하여는 ‘무하자재량행사청구권’이 있는 것 → 행정법은 거의 대부분이 재량이고 기속규정은 거의 없음 → 행정청의 재량에 따라서 행정작용이 이루어짐

예전에는 무하자재량행사청구권을 인정하지 X → 인정 안하면 법원에서 어떡할 수 없음 → 국민이 권리침해를 받더라도 권리구제를 받을 길이 없음 → 그러다가 고안해낸 방법이 무하자 재량행사청구권

여기에 대해서는 논란이 있음 → 개념은 좋은데 소송을 제기할 때는 목적이 뚜렷해야 함 → 면허를 달라거나, 주지 않고 거부하는 것 위법하다고 할 수 있어야 함 → but 무하자재량행사청구권은 하자 없는 재량청구권을 요구하는 것 → 결과는 상관없고 개선명령을 하던지 안 하던지 상관업고 하자 없는 재량을 행사를 해달라는 것

개선명령을 하건 말건 결정은 상관없는데 하자 없는 재량행사를 해달라고 요구
목적하는 것이 딱 떨어지지 X → 재량이 0으로 수축되어 버리면 개선명령을 해달라고 요구하는 것으로 명확해짐 → but 재량이 왔다갔다하면, 재량의 한계 일탈 남용 하지 말고 다시 한 번 결정해 달라고 요청하는 것 → 소송에서 이것이 허용되겠느냐는 것 → 행정청 입장에서 반성을 한 번 하겠지만 어떤 결정이 나올지는 모름 → 일반 사인이 원하는 것은 개선령을 해달라는 것

목적 자체가 뚜렷하지 않기 때문에 소권으로 인정할 수 있겠는가 → 무하자재량행사청구권만 가지고 독자적인 소권/소송을 주장할 수 있는 권리로서 인정될 수 있겠는가 → 결국 인정되기가 어렵다는 것이 학자들의 견해 → but 이것 자체만으로도 소권을 인정해야 한다는 학자도 있음 → 실제 判例도 그렇게 한 적 있고 그 判例에 대한 해석도 해석이 갈림

개념은 이론적으로 인정 but 소권으로 인정될 수 있는가는 학설대립이 있음 → 이것은 형식적 권리에 불과하므로 독자적인 소권으로 인정하기는 어렵다 (독자성 부정설) vs 이것 자체도 의미 있고 원고적격으로 인정해서 또 다른 판단을 한번 받을 기회를 주는 것이 맞다 (독자성 긍정설)

LESSON 9

무하자재량행사청구권의 개념, 성립에 대한 근거, 인정여부에 대한 학설
무하자재량행사청구권은 재량이 0으로 수축되었을 때, 특정한 개선명령을 요청해야하는 때, 개선명령을 해야 될 의무가 있을 때 → 행정개입청구권까지 연결이 됨 → 설명의 과정에서 무하자재량행사청구권의 개념, 학설논의, 성립요건, 재량의 0으로의 수축 등의 논의를 적어 주어야 함

(1) 의의
‘재량행위’는 행정청에서 기소, 허가, 영업정지를 한다고 법률규정에 적어놓을 수 있음 → but 행정현상이 너무 다양하기 때문에 인위적으로 모든 행정현상을 규율하기는 어려움 → 결국 행정청의 재량이 필요할 수 밖에 없으므로 ‘할 수 있다’는 규정이 대부분 → 재량행위에 대비되는 개념은 ‘기속행위’

무하자재량행사청구권 = 재량행위에 있어서 하자 없는 재량행사를 요구할 수 있는 개인적 공권 → 행정소송법 27조 “재량의 일탈, 남용이 있을 때에는 그 행정처분은 취소할 수 있다.”고 규정이 되어있음

행정청에게 직접 하자 없는 재량행사를 요구할 권리/의무 있는 직접적인 조항은 X → but 법원이 이런 경우 법원이 취소할 수 있으니까 행정청보고 일 똑바로 하라는 것 → 그것이 의무가 되는 것이고 결국에는 권리가 되는 것 → 행정소송법 27조가 무하자 재량행사청구권의 근거조항 → 법률상 이익도 존재할 수 있음 → 법률에서 보호하고 있는 일종의 권리로 볼 수 있다는 것 → 하자 없는 재량행사를 청구할 권리는 개인적 공권이라는 것

무하자재량행사청구권의 개념은 행정소송법 27조가 있는 이상 인정할 수 밖에 없음 → 현대 행정법 원리 이론 중에서 가장 진보적인 이론이라고 할 수 있는 부분이 재량에 대해서도 통제를 가할 수 있다는 것 → 근대 행정법에서는 재량 부분에 대해서는 법원에서도 통제할 수 없는 행정청의 자유로운 영역이라고 보았지만 → but 지금은 자유로운 영역이 아니라, 일탈 남용이 있으면 취소할 수 있기 때문에 그 범위 안에서만 재량행사를 할 수 있다는 통제 영역으로 들어옴 → 무하자재량행사청구권은 현대 행정법에서 나온 개인적 공권

개인적 공권으로 인정되면 원고적격이 인정되고 소송을 제기할 수 있는 것이 원칙 → 무하자재량행사청구권의 침해를 가지고도 소송을 제기할 수 있을까? → 허가 거부를 했는데, 원래 허가를 해주어야 하는 상황에서 허가 거부를 한 상황 → 허가 거부처분이 위법하므로 취소한다

운전면허신청을 하고 요건을 갖추어서 면허증을 발급받아야 하는 상황 → 나는 발급받을 권리가 있고 행정청 입장에서는 발급해줄 의무가 있음 → 일반적 행동자유권과 행복추구권이라는 사익보호성도 있음 → 발급을 요구할 권리 자체는 개인적 공권 → 발급을 거부하면 그 거부처분의 취소소송을 제기할 수 있음 → 취소소송을 제기해서 운전면허 거부처분 취소확정판결이 나옴

행정소송법 30조 (취소판결 등의 기속력) 2항
면허를 거부하는 처분을 했는데, 그 거부하는 처분을 취소하는 판결이 확정되면 → 거부처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라서 이전에 신청한 대로 그대로 처분을 해주어야 함
= 판결의 기속력, 거부처분의 기속력

특정한 처분을 통해서 실질적, 실체적 이익/권리를 향유할 수 있어야 함 → 무하자재량행사청구권은 그냥 하자 없는 재량행사를 요구하는 것 → 허가를 내든 내지 않든 상관없고, 하자 없는 재량행사만 해달라는 것 → 실체적인 권리를 나에게 달라고 하는 것이 아니라 절차에 있어서 하자 있는 재량행사를 다시 한 번 검토해 달라는 것 → 결정을 하든 안 하든 상관없고 하자 없는 재량행사 대로 다시 검토해달라는 것

나에게 처분을 해 달라거나 거부처분이 잘못되었다고 구체적인 처분이 있어야 함 → 무하자재량행서청구권만 가지고 소송을 제기하면 원하는 것이 무엇이냐는 것 → 이 경우에는 독자적 소권이 인정되기는 어렵다고 주장하는 것 → 우리나라 소송제도에서는 독자적 소권, 재결정 명령
결정을 해달라는 것이 아니라 다시 한번 검토해달라는 것 → 결정 자체가 특정한 처분을 말하는 것이 아니라 다시 한 번 검토해달라는 것 → 독일에는 형식적 절차적 공권, 절차의 하자의 부분에 대해서 소송을 통해서 하자가 있는지 없는지만 판단을 해보고, 다시 한번 결정 해달라는 명령을 판결로 내려달라는 소송이 있음 → but 우리는 그런 것이 없음 → 어떤 처분이 있으면 그 처분을 사후적으로만 판단 → 위법여부를 판단해서 내가 얻고자 하는 실질적 실체적 권리를 취득하는 것

거부처분이 위법하다는 것은 다시 면허를 받겠다는 것 → 어떤 과정 상에서 다시 한 번 검토해달라는 소송은 있을 수 X → 독자적 소권까지 인정되기는 어려움 → 개념을 긍정하니까 독자적 소권도 당연히 인정해야 함 → 개인적 공권이 인정되면 원고적격이 인정되고 소송제기해서 인정받을 수 있음 = 독자적 소권 긍정설

독일에서는 재결정명령에 대한 제도가 있어서 무하자재량행사청구권만을 가지고 소송을 제기할 수 있음 but 우리나라에서는 그것을 소권으로 인정하지 X

무하자재량행사청구권의 개념은 인정 → 근거는 행정소송법 27조 → 과연 독자적 소권으로 인정될지 말지에 대한 학설대립

부정설: 실체적 권리에 대한 침해가 있어야지 무하자재량행사청구권과 결합해서 하자 없는 재량행사를 요구하는 동시에 검사임용을 해달라는 것 → 면허를 줄지 말지 상관없고 다시 한 번 검토해 달라는 것이 X → 면허를 받기 위해 소송을 제기하는 것

임용거부로 인해서 내가 침해받는 것은 하자 있는 재량행사에 대해서 절차적 공권으로 i) 개인적 공권 침해, ii) 직업선택의 자유라는 실체적 권리를 침해 받음 → 결국 내가 요구하는 것은 하자 없는 재량행사를 해서 검사임용을 해달라는 것

i) 독자적 소권 부정설
ii) 독자적 소권 긍정설
iii) 判例는 명확하지 않음

학설에 대해서 쓸 때 다수설, 소수설, 유력설이라는 말은 안 쓰는 것이 좋음 → 완곡하게 ‘타당하다고 본다’

(2) 인정여부에 대한 학설
1) 부정설 → 거의 없고, 안 써도 됨
2) 독자성 긍정설 (개념O, 소권O)
3) 독자성 부정설 (개념O, 소권X)

i) 원고적격은 소송요건에 대한 판단 = 본안 전 판단
ii) 하자가 있는지 없는지에 대한 판단 = 본안 판단
본안의 적법, 위법에 대한 판단 → 재량에 대한 하자판단은 원고적격에서 판단할 것이 X → 본안에서 재량의 일탈과 남용이 있었는지에 대한 판단, 위법여부에 대한 판단에서 작동하는 것 → 소송요건이 다 갖추어져야지 본안에 가서 위법/적법을 판단 → 재량의 하자 판단은 원고적격이라는 소송요건에서 보는 것이 아니라 본안에서 보는 것

4) 결론

[판례] 검사임용거부처분의 항고소송대상 여부
‘적법한 응답을 요구할 권리’ = 실체적 권리 → 무하자재량행사청구권만 가지고 독자적 소권을 인정했다고 보기는 어려움

(3) 성립요건
1) 행정청의 의무의 존재
실체적인 의무도 있고 무하자재량행사 의무도 있음
행정소송법 27조는 일반조항으로 모든 것에 적용될 수 있음

2) 사익보호성
개인적 이익과 관련성이 있어야 함 → 관련성이 없는데 하자 있는 재량행사라고 해서 무하자재량행사청구권을 인정해버리면 나와 관련 없음에도 불구하고 재량을 똑바로 행사하라고 할 수 있음

(4) 쟁송수단
무하자재량행사청구권만 가지고는 할 수 X → 실체적 권리를 구한다는 것이 같이 있어야 함 → 취소심판을 통해서 허가를 받기를 원하는 것

2018년 5급공채 행정고시
문1. 무하자재량행사 청구권
개선명량은 재량인데, 재량이 0으로 수축된 것
‘심각한 소화기계통의 질환과 회복할 수 없는 후유증’ = 재량권이 0으로 수축

2. 행정개입청구권
(1) 의의
띠톱 사용을 금지해달라 → 시정명령, 개선명령을 해달라고 행정청에 요청한 것 → 거부한 부분에 대해서 취소소송을 제기하였거나 직접적으로 개선명령 의무이행소송 → 무하자재량행사청구권의 개념을 인정하고 재량이 0으로 수축하여 행정개입청구권 인정O → 안전, 경찰 등의 영역에서 행정개입청구권이 많이 인정 됨

화력발전소설치허가 행정청에게 화력발전소의 가동을 중단해달라고 요청하는 권리 → 행정개입청구권 = 무하자재량행사청구권처럼 할지말지 다시 한번 해달라 X → 개선명령이라는 특정의 처분을 해달라는 것 = 실체적 권리를 기반으로 하고 있음

(2) 성립요건
If 무하자재량행서의무가 있으면 행정소송법 27조가 나와야하고 + 생명권, 환경권과 직결되어 있는 사안의 포섭이 있어야 함 + 재량이 0으로 수축되어야 함 → 행정개입청구권 발동이 가능

우리나라에서 법원은 허가하라는 적극적으로 행정권의 발동을 명하는 것을 할 수 X → 법원은 항상 소극적이고 이미 있었던 일에 대해서 위법/취소 등을 판단 → 항고소송은 종류가 3가지 밖에 없음 (e.g. 취소소송, 무효확인소송, 부작위위법확인소송) → 항고소송은 과거의 처분에 대해서 위법을 확인, 취소해주는 것 밖에 없고 허가를 해달라는 것은 있을 수 없음

개선명령에 대한 행정개입청구권이 있는 경우 → 행정관청에 가서 민원신청을 하면 행정관청의 답이 올 것 → 거부처분 취소소송 제기할 수 있음 → 신청을 하기만 하면 부작위는 만들어낼 수 있고 부작위가 위법하다는 확인소송을 할 수 있음 → 행정개입청구권을 바로 개선명령을 해달라는 주문, 청구취지를 쓸 수 X → 일단 무엇을 하고 행정청이 부작위나 거부를 하면 취소, 위법확인소송을 제기할 수 있음

행정소송법 4조 항고소송
항고는 무조건 처분이고 부작위는 처분의 부작위
행정심판은 바로 행정소송법 4조에 대응하는 1호 취소심판, 2호 무효확인심판으로 행정소송과 동일 but 3호 의무이행심판이 있음 → 심판의 청구취지에는 허가를 해달라고 쓸 수 있고 재결 주문에서도 허가하라고 쓸 수 있음 → 행정심판위원회에서 하다보니까 적극적 개입이 가능

행정소송법 vs 행정심판법
부작위위법확인소송O vs 부작위위법확인심판X
의무이행소송X vs 의무이행심판O

행정개입청구권은 의무이행심판에서는 청구취지로 개선명령을 발하라고 쓸 수 있음 → 판결이 아니라 재결의 주문에서도 개선명령을 하라고 주문이 나올 수 있음 → 행정개입청구권은 소송법과 심판법이 있는데, 심판법에서 의무이행심판을 쓰면 한큐에 해결 할 수 있음

제6절 행정법관계에서의 사법규정의 적용될 수 있는지

I. 문제: 행정법관계에 사법규정이 적용될 수 있는지

II. 학설
1. 부정설

2. 긍정설
(1) 직접적 적용설 (특별사법설)

(2) 제한적 적용설 (유추적용설)

(3) 개별적 판단설

(4) 결론

III. 행정법관계에서의 사법규정의 제한적 적용
1. 사법규정의 내용에 따른 제한적 적용
i) 법기술적 규정: 주소, 인, 법인, 기간, 시효 등 → 행정법에 적용O
ii) 법원리적 규정: 신의성실, 권리남용 등 → 모든 법의 원리가 되는 규정 → 행정법에 적용O
iii) 계약에 관련된 규정 (e.g. 매매) → 행정법에 적용X

2. 행정법관계의 유형에 따른 제한적 적용
권력관계, 비권력관계, 국고관계 → 국고관계는 아예 사법관계 → 사경제주체로서 하는 관계이므로 계약에 관련된 규정까지 다 적용 가능 → 어차피 분쟁해결을 민사소송으로 함 → but 권력관계, 비권력관계는 일종의 공권작용이므로 법원리적 규정, 법기술적 규정만 쓸 수 있음

(1) 권력관계 (처분)

(2) 비권력관계 (서비스)

제7절 행정법관계의 발생, 변경, 소멸 (법률요건과 법률사실)
제1항 법률요건과 법률사실
법률사실에는 사건과 용태가 있음 → 사건은 의사작용 불포함, 용태는 의사작용 포함 → ‘법률사실’이 모여서 ‘법률요건’이 충족되면 ‘법률효과’가 발생하면서 ‘법률관계’가 만들어짐

허가 행정작용으로서 행정청(공무원)의 의사가 포함되어 있는 것 = 행정행위 → 법률행위에 대응되는 용어로 행정법 학자가 만들어 놓은 것

지금까지 행정법관계의 기본개념을 배웠다면, 행정법관계가 어떻게 만들어지는 지를 배움 → ‘법률요건’들을 배우는 것이고 그 중에서도 ‘용태’를 위주로 배움

제2항 공법상의 사건
I. 기간
사람의 생각이 들어가 있는 것이 X

II. 시효

III. 제척기간 = 제소기간

IV. 주소

제3항 공법상의 행위

I. 공법행위
행정주체가 하는 공법행위가 있음 → 공법행위가 있으니까 법률사실, 법률요건되서 법률효과가 발생, 권리의무관계가 발생 → 행정입법이 만들어져서 권리제한도 발생 → 허가, 허가취소, 계약, 사실행위 등이 공법행위가 됨

행정주체가 하는 공법행위가 ‘행정작용론’에 들어가 있음
행정객체가 하는 공법행위가 ‘사인의 공법행위’

사인이 공법행위를 해서 그 자체로 공법관계가 만들어지기도 함 → 공무원인 국립대 교수가 사직의 의사표시를 하면 국립대 총장이 의원면직’처분’을 하는 것 → 공법관계가 완성이 됨

내가 혼인신고를 하면 신고가 되기만 하면 혼인의 법률관계가 바로 발생 → 신고는 공법행위이고 혼인관계는 사법관계가 발생하는 것 → 음식점을 하려고 신고하면 행정청에서 신고가 도달이 되고, 접수가 되면 영업할 수 있는 권리, 즉 행정법관계가 발생하는

사인이 하는 공법행위와 행정주체가 하는 공법행위가 있는데 → 사인이 하는 공법행위가 많지 않기 때문에 앞으로 빼놓았음 → 사인이 신청을 하고 출원, 특허, 면허를 주는 것이 많음

기본권 제한의 정도에 따른 분류
i) 신고만 하면 법적 효력 발생 (e.g. 음식점) ← 사익>공익
ii) 신고하고 수리/등록해야 법적 효력 발생 (e.g.골프장) ← 사익=공익
iii) 신고하고 허가 받아야 법적 효력 발생 (e.g. 단란주점) ← 사익<공익
iv) 특허: 일정한 자들에게만 특별하게 해주는 독점적 권리
v) 금지 (e.g. 성매매) ← 공익

LESSON 10

20181108시행_행정법사례연습문제_2018년3차졸업

4. 甲과 乙은 함께 거주할 목적으로 A시 B구 소재 공동 명의의 신혼집을 마련하여 2013. 9. 10.
구청장에게 주민등록 전입신고를 하였다. 그러나 담당 공무원은 유명 연예인 동성커플인 甲
과 乙이 B구에 전입하는 경우 사회적 논란을 일으키는 등 지역사회에 부정적인 영향을 가져
온다는 이유로 전입신고의 수리를 거부하였다. 이에 甲과 乙은 2013. 9. 17. 전입신고거부를
다투는 취소소송을 서울행정법원에 제기하였다.
가. 위 주민등록전입신고의 법적 성질은? (10점)
나. 위 취소소송에서 甲과 乙은 승소할 수 있는가? (10점)

‘법적 성질’ 자체가 추상적인 말 → 전체를 다 배우고 나면 법적 성질이 무엇을 묻는 것인지 공식화 되어있음 → ‘신고’라고 용어를 쓰고 있지만, 신고로서 법적효력이 발생하는 ‘신고’인지 신고하고 수리를 해주어야 법적효력이 발생하는 ‘신고’인지 물어보는 것

‘신고’ 그 자체로서 법적효력이 완성되버리면, ‘수리 거부’의 의미가 없음 → 만약 신고가 신고 그 자체로서 법적효력이 완성되버리는 것이 아니고, 수리를 해주어야 법적효력이 완성된다면 나의 법적지위 변동이 안 되므로 ‘수리’가 중요함 → 수리를 요하는 신고인지, 수리를 요하지 않는 신고인지 물어보는 것

‘신고’라는 표현에 더 적합한 말은 ‘신고’ 자체로서 법적효력이 완성되는 것이 맞음 → 수리를 요하는 신고라면 굳이 신고라는 표현을 쓰기 보다는 ‘수리’에 더 중요한 방점이 찍혀야 함 → 사인이 공법행위가 중요한 것이 아니라 행정청의 공법행위가 더 중요 → 혹자들은 수리를 요하는 신고에 대해 ‘등록’이라는 표현을 씀 → but ‘등록’이 통일되어 수리를 요하는 신고로 쓰이는 것 X → 법문만 보고 판단해서는 X → ‘신고’라고 하더라도 ‘등록’일 수도 있고, ‘신고’일 수도 있음

목차에 비추어볼 때 원래는 ‘수리를 요하지 않는 신고’ 만을 배우는 것이 맞음 → but 양자를 대비시켜야 하기 때문에 ‘수리를 요하는 신고’도 같이 포함을 시킴 → 수리를 요하지 않는 신고라면 거부의 개념이 없어서 소송을 제기할 필요도 없음 → 이것은 수리를 요하는 신고이고, 수리를 수리가 되어야 전입신고의 완성이 되는 것

신고의 의의/개념 → 행정절차법 40조 (신고)
i) 신고를 요하지 않는 신고 (행정절차법 40조) → 신고를 하면서 법적효과 완성
ii) 신고를 요하는 신고 (행정절차법 17조) → 신고하고 수리를 해야 법적효과 완성
직접적인 근거는 아니지만 행정절차법 17조 (처분의 신청) → 17조가 신고를 요하는 신고와 구조가 비슷함 → 결국 행정청의 인가신청/인가, 허가신청/허가, 등록신청/등록 등 행정청의 수리에 해당하는 작용이 있어야지 법적효력 완성

결국 수리를 요하는 신고와 요하지 않는 신고의 구별개념을 명시 → 여기에서의 신고는 무엇인지 검토 → ‘수리를 요하지 않는 신고’의 요건, 효과 → ‘수리를 요하는 신고’의 요건, 효과

II. 사인의 공법행위
구체적으로는 신고이지만, ‘사인의 공법행위’라는 개념에서부터 시작 → 답안에 쓸 내용은 X

1. 의의
사인의 공법행위 + 수리 or 기타행정작용이 있어야 완성되는 경우도 있음

자기완결적 공법행위: 사인의 공법행위만으로 법적효과가 완성되는 것 → 수리를 요하지 X
행위요건적 공법행위: 요건 + 수리/등록/허가가 나와야 법적효과가 완성

(1) 자기완결적 공법행위
기본권보장측면이 매우 강한 것, 공익보다 사익 중요성이 매우 강한 것 → but완전한 자유의 영역으로 놓기에는 공익적 보호가 약간 필요한 부분 → e.g. ‘음식점 영업신고’는 적법한 요건, 첨부서류 갖추어서 신고하면 법적 효력이 완성되므로 그 날부터 바로 영업할 수 있음

(2) 행위요건적 공법행위
‘신청’은 행위요건적 공법행위가 되는 것 → 신청 그 자체가 중요하는 것이 아니라 이후에 나오는 ‘허가’에서 법적효력이 완성되는 것 → ‘등록’은 ‘허가’보다는 규제 정도가 약한 것 → 신문이나 출판물을 간행하려면 시도지사에게 ‘등록’하여야 함 → 언론출판의 자유에 대해서는 ‘허가’는 금지이고 ‘등록’ → ‘등록’은 형식적 요건만 심사 vs ‘허가’는 형식적 요건 + 실질적 요건 심사

i) 신고: 사익과 공익을 비교했을 때 사익이 더 중요한 경우
ii) 등록: 사익과 공익을 비교했을 때 거의 대등한 경우
iii) 허가: 사익과 공익을 비교했을 때 공익이 더 중요한 경우 (e.g. 단란주점)

3. 사인의 공법행위에 대한 사법규정의 적용
(1) 의사능력/행위능력
사인의 공법행위에 대해서 행정절차법에 일반적인 규정X → 의사능력, 행위능력에 대한 규정은 민법의 규정을 준용 → 사인이 공법행위를 하더라도, 의사능력 없는 자가 신청을 했다면 부적법하니까 법적효력이 완성되지 X

(2) 대리
대리규정이 행정법에 있어서의 사인의 공법행위에 적용될까? 일부에는 적용되는데, 사인의 공법행위는 일신전속적 행위가 많기 때문에 대리가 잘 되지 X → e.g. 군대, 세금 등 → 법률의 규정이 있을 때만 예외적으로 대리 가능

(3) 요식행위

(4) 효력발생시기

(5) 의사표시
외부적으로 어떤 표시를 하고 있는지가 상당히 중요 → 표면적인 표시, 객관적인 표시가 중요 → 비진의 의사표시가 적용되지 X

(6) 부관 = 조건
내가 허가신청을 하는데, 언제부터 하는 것으로 신청하는 경우 → 사인의 공법행위에서 법률에 규정이 없음에도 불구하고 자기가 임의대로 조건을 붙여서 공법행위를 할 수 X

(7) 보정/철회
사직의 의사표시를 하면, 부산대학교 총장이 의원면직처분을 함 → 의원면직처분 전에는 철회할 수 있으나, 처분이 나와버리면 철회가 힘듦 → 민법의 규정을 일부 적용하지만 완전히 갖다가 쓸 수는 X → 본인보다도 제3자가 어떻게 보는가 외관이 중요 → 민법 규정 그 자체를 가져와서 쓸 수는 X

4. 사인의 공법행위의 효과로서 행정청의 처리의무

5. 사인의 공법행위의 하자와 후속적 행정행위의 효력
국정원에서 나와서 강압 등으로 회사를 나가라고 해서 사직의 의사표시를 한 경우 → 의사표시를 했으니까 부산대 총장(행정청 기관장)이 면직처분을 한 경우 → 사인의 공법행위 자체가 완전히 중대한 하자 → 자기는 사직의 의사가 전혀 없었는데 외부에서 강압과 협박을 해서 강박에 의한 의사표시가 있었음 → 그런 경우에는 의원면직처분에 대해서 취소소송, 무효확인소송을 제기할 수 있음 → 사인의 공법행위의 하자가 중대한 경우 사인의 의사표시에 근거해서 나온 의원면직처분은 취소할 수 있음

사직의 의사가 약간은 있었지만, 사직의 의사표시를 했고, 의원면직처분을 한 경우 → 완전하게 궁박한 상태는 아니었지만, 제 정신이 아닌 경우 → 완전히 궁박한 상태가 아니기 때문에 하자의 정도가 중한 것은 X

★ 6. 사인의 공법행위로서의 신고
(1) 신고의 개념

(2) 신고의 종류
1) 자기완결적 공법행위로서의 신고
가. 의의
수리 자체가 의미가 별로 없고, 신고만 적법하게 하면 됨 → but 신고 자체를 본인이 부적법하게 한 경우에는 효과발생 X → 무허가건물에 음식점을 신고하면 무효 → 신고의 요건들을 갖춘 다음에 기록하고 청구서를 갖추어서 제출하면 그 때 바로 효과가 발생 → 수리 자체가 아무런 의미가 없음

나. 법적 성질과 처분성 (권리구제)

다. 관련 判例

[판례] 체육시설 (수리 불요)
테니스 장이 있는데, 일부만 치니까 테니스 장을 배드민턴 장으로 바꾸는 신고를 하였음 → 결론은 수리를 요하지 않는 신고 → 신고만 적법하게 접수가 되면 바로 법적효과 발생 → 만약 그 때 배드민턴장 설치를 반대하는 일부 주민이 신고 자체가 마음에 안들어서 권리 구제를 받고 싶은 경우에는 어떻게 해야 하는가? → 나는 테니스 장을 유지하고 싶은데 일부 주민들이 변경을 신고하는 경우 → ‘수리’ 잘못되었으니까 수리가 위법하고 수리를 취소하라는 소송을 제기한다면 여기서는 수리의 법적 의미가 없으므로 각하

결국 신고 자체의 적법요건을 보아야 함 → e.g. 주민들의 과반수 투표 등의 절차가 있었는지를 보아야 함 → 수리를 요하지 않는 신고에서는 법적효과가 전혀 없기 때문에 그것을 가지고 소송을 제기할 필요X

라. 건축신고에 관한 판례의 변경

[판례] 담당설치신고 (수리 불요)
간이한 건물에 대해서는 신고로 규제를 완화시켜 놓음 → 적법하게 신고만 하면 바로 할 수 있음

[판례] 증축신고수리 (수리 불요)
건축신고는 수리를 요하지 않는 신고여서, 수리의 법적 의미가 전혀 없음

★ [판례] 2008두167 (신고를 하면 허가를 받은 것으로 봄)
건축법의 체계가 목적 조항이 있고, 건축허가가 원칙
건축법 11조 (건축허가) = 원칙 vs 건축법 14조 (건축신고) = 규제 완화
신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 의제 → but 공익에 지대한 영향을 미치지 않는 규모가 작은 건축물 → 신고만 하면 법적효력이 완성되는데, 구청에 가서 신고를 했더니 담당공무원이 ‘수리’를 거부하는 경우 → ‘당신의 수리 거부는 아무런 의미가 없습니다’라고 하면 됨 → but 수리 거부에 대해서 어떻게 든 해결하고 집을 짓고 싶음

신고를 하면 11조로 가서 건축허가를 받는 것으로 봄 → but 수리를 거부해서 건축허가를 받지 않은 것으로 보면 79조 (위반 건축물 등에 대한 조치) → e.g. 이행강제금, 형사처벌, 이행명령 등 → 수리를 요하지 않는 신고임에도 불구하고 잠정적 불안 상태를 해소해주기 위해서 수리거부에 대한 ‘처분성’을 인정 → 判例에서 현실상황을 고려하여 ‘처분성’을 인정한 사례

규제를 완화시켜 놓았으므로 수리를 요하지 않는 신고 → but 현장 담당공무원이 수리를 반려한 경우 → 집을 지을 수도 없고 안 지을 수도 없고 난감함 → 혹시 지었다고 위법건축물이라고 철거명령 내려지면 안 됨 → 법적 불안을 법원에서 해결해주어야 겠다는 것 → 수리를 요하는 신고로 바꾼 것은 아니고 여전히 수리를 요하지 않는 신고 → but 반려행위의 ‘처분성’을 인정하여 취소소송으로 다툴 수 있는 길을 열었음

비판이 많음 → 그렇다면 수리를 요하는 신고라고 하던지 → 오히려 법원에서 반려행위의 처분성을 인정해버리면, 결국 ‘수리를 요하는 신고’로 바꾸어 운영하는 것이 아닌가? → 국회에서 입법자는 건축의 자유, 사익이 보호되는 영역이 더 크기 때문에 적법하게 신고해서 도달되면 집을 지을 수 있게 하였음

[판례] 착공신고 반려행위
착공신고도 그냥 신고라서 신고만 하면 착공할 수 있음 → 신고만 하고 바로 착공하면 되고, 수리가 필요X → 수리 반려에 대해서 불안해서 반려가 위법하다고 취소해달라고 청구한 것 → 받아들여졌음

건축법 11조 → 집을 짓기 위해서 준비해야 할 사안들이 엄청나게 많음 → 그것을 다 몰아서 건축허가만 심사하고 다른 것들은 다 인허가 의제해버림 → 건축허가를 심사하면서 이런 것들을 다 같이 심사한다는 것

건축법 14조 1항 → 신고를 하면 11조 건축허가를 받은 것으로 의제 → 허가를 담당하는 공무원이 다 같이 펼쳐놓고 검토 → 건축허가에 대한 요건만 따로 검토하는 것이 X → 부속법률, 관련법률에 있는 인허가에 대한 요건을 다 같이 검토 → 건축허가 받으면 나머지는 안 받아도 되는 것이 X → 건축허가만 신고로 규제완화를 시켜 놓음 → 건축허가에 있었던 다른 인허가 사안들을 검토해야 함 → 신고이지만 개발행위 허가의 요건이 안 되었으면 신고가 안 됨 → 조문 자체가 상당히 어그러져서 만들어져 있음

신고를 하면서 검토해야 하는 것이 사인의 공법행위로서의 신고만 적법하게 하면 되는 것이 X → 허가에 부속되는 관련 조항의 내용도 다 같이 검토해야 함 → 다 오케이 되었을 때 신고가 적법한 신고가 됨 → 표현만 완화시켜 놓았고 이 안에는 여러 가지 것들이 다 들어가 있음 → 신고하면 건축허가 받은 것으로 본다고 하니까, 신고만 하면 건축허가에 있었던 다른 인허가 사안도 받은 것으로 봐야하는 것이 아닌가 하는 주장이 있었음 → but 법원의 다수의견은 다른 법률에 있는 관련사항을 다 갖추었을 때 적법한 신고가 된다고 하였음

★ [판례] 2010두14954 (관련 법률에 있는 인허가사항에 대한 내용)
건축허가에 달려있는 인허가들이 있음 → 건축신고 안에 관련 법률의 인허가 사안들이 포함되어 있으면 심사하라는 것 → 결국 인어가 의제사안들이 포함되어 있으면 수리를 요하는 신고라는 것 → 허가는 실질적 신고이므로 신고라는 조항을 만들어 놓은 규제완화의 의미가 전혀 없는 것

입법자가 법을 더 꼼꼼하게 만들어 놓았으면 모르곘지만, 빈틈이 있으므로 어쩔 수 없음
i) 반려행위의 처분성 인정
ii) 인허가 의제 효과가 포함되어 있는 신고는 수리를 요하는 신고
→ i), ii) 양자는 사건이 다른 것

2) 행위요건적 공법행위로서의 신고 = 등록
가. 의의
e.g. 골프장, 인쇄/출판물 → 수리를 요하는 신고는 수리를 요하지 않는 신고보다 엄격 → 수리 자체로서 법적 효과 발생 → 수리를 해야 하는데 안 해서 내가 영업을 못하고 있으므로 수리에 대해서 다툴 수 있게 됨 → 수리 자체가 위법, 취소해달라는 소송을 제기할 수 있음

나. 법적 성질과 처분성 (권리구제)

다. 관련 판례
[판례] 어업신고 = 실제로는 등록

[판례1] 수산업법상 어업신고
[판례2] 납골당설치 신고
[판례3] 숙박업 신고
[판례4] 대규모점포의 개설 등록

[판례1] 건축주명의변경신고
[판례2] 영업자지위승계신고

i) 신고 = 수리를 요하지 않는 신고
ii) 등록 = 수리를 요하는 신고 (형식적 심사)
iii) 허가 = 형식적 심사 + 실질적 심사

현실적인 상황을 대변하기 위해서 이런 용어들을 쓰는 것은 X → 기본권을 얼마나 많이 보장하기 위해서 제한의 정도를 달리해 놓은 것 → 분명히 수리를 요하지 않는 신고도 의미가 있는 것으로 기본권 제한의 정도가 너무 과하면 안 되는 것 → 수리를 요하지만 형식적 심사가 필요한 것도 있는 것 → 헌법에서도 언론출판의 자유에 대해서 ‘허가’가 아닌 ‘등록’하라고 하였음 → 헌법에서도 허가와 등록을 구분하고 있음

‘주민등록전입신고’ 정도 문제가 나올 것
거주하는지 거주하지 않는 지만 확인 → 결국 형식적 심사O, 실질적 심사X → 악영향을 미치니까 받아주면 안 된다는 실질적 심사를 하면 X → 수리는 필요하지만 등록에 필요하는 ‘수리를 요하는 신고’에 불과하지 실질적 심사를 하는 ‘허가’는 X
신고(개념/의의, 요건, 효과), 반려행위의 처분성