[변호사시험/민사법] 민법 총칙 - 사례형 목차 및 기재례 정리

민법 채권총칙

 

변호사시험 사례형 목차 및 기재례 정리

 

쟁점 1. 법인1 (종중의 원고적격과 표현대리 인정여부)

I. 쟁점의 정리

II. 종중의 원고적격 (적극)
1. 종중의 당사자 능력 인정 여부 (적극)
종중은 조직행위나 서면화된 종중규약이 없어도 비법인사단
민소법 52조 비법인사단 + 대표자 = 소송상 당사자능력
사안의 경우

2. 종중 구성원 명의의 소제기 가능 여부 (적극)
비법인사단 명의+사원총회 or 구성원 전원 필공
사안의 경우

III. 종중재산의 법적 성질 및 종중총회의 결의 없이 이루어진 종중 재산 처분의 효력 (무효)
判例: 비법인사단 재산 = 총유
判例: 종중재산의 처분 = 종중규약 or 종중총회 🡪 절차or결의 없으면 무효
사안의 경우

IV. 민법 126조의 표현대리 성립 여부 (소극)
甲의 주장 = 126조 권한을 넘은 표현대리
判例는 종중총회 결의 없이 결정 권한X 🡪 표현대리 준용X
사안의 경우

V. 결론 (인용)
종중총회를 거쳐 종중명의 or 종중원 전원 원고
종중대표자의 처분행위는 무효
甲의 126조 표현대리 주장은 부당
Y종중의 말소등기청구는 인용

쟁점 2. 법인 2 (비법인사단의 불법행위책임과 대표자의 책임)

I. 쟁점의 정리

II. Y종중의 불법행위책임
1. 비법인 사단에 대한 민법 35조 유추적용 여부 (적극)
判例에 의하면 비법인사단은 법인격 이외 민법의 법인 규정 준용
己가 직무와 관련하여 종중 재산 처분 🡪 제3자에게 손해

2. 민법 35조의 불법행위책임 성립 여부 (적극)
(1) 법인의 불법행위 요건 (대.직.불)
i)대표기관의 행위 ii)직무관련성 iii)750조 불법행위 요건
사안의 경우: 직무에 간한 행위인지 문제된다
(2) 직무관련성의 판단
判例: 외형이론
다만, 피해자의 고의 중과실 🡪 손해배상책임X

III. 종중대표자 乙의 불법행위책임
손해배상책임 (35조1항2문)
불법행위책임 🡪 Y, 乙은 부진정연대채무

 

쟁점 3. 의사표시1 (통정허위표시의 선의의 제3자)

문제. 甲은 “이 사건 전세권설정게약은 통정허위표시로서 무효이므로, 그에 기초한 근저당권도 효력이 없고 따라서 丙의 청구에 응할 수 없다. 설사 근저당권이 유효하더라도 乙의 연체차임 500만원을 공제하고 지급하겠다”고 항변한다. 甲의 항변은 받아들여질 수 있는가? (20점)

I. 쟁점의 정리

II. 乙의 전세권설정등기와 丙의 근저당권 설정등기의 유효 여부
1. 甲과 乙 사이의 전세권설정계약 효력
判例는 실제로는 전세권설정계약이 없으면서 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 경료한 경우 통정호위표시에 해당하여 무효 (108조1항)
통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로 丙이 제3자에 해당하는지 문제된다. (108조2항)

2. 丙이 108조2항의 제3자에 해당하는지 여부
(1) 判例의 입장 (외형법.실새법)
判例에 의하면 제3자는 통정허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의해 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자
(2) 사안의 경우
사안의 경우 丙은 甲과 乙 사이의 허위표시에 의한 전세권설정등기에 기초로 서의로 근저당권을 취득한 자로서 108조 2항의 제3자에 해당한다.
허위표시는 甲과 乙 사이에서는 무효이지만, 선의의 제3자 丙에 대한 관계에서 乙명의의 전세권설정등기는 유효하고, 이를 기초로 한 丙명의의 전세권저당권설정등기도 유효

3. 소결
丙의 청구에 응할 수 없다는 甲의 항변은 부당하다.

III. 甲의 연체차임 공제 항변의 타당성
1. 判例의 입장
判例에 의하면 甲은 丙에 대해 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없으므로 이와 양립할 수 없는 임대차계약에 의한 乙에 대한 연체차임 채권을 주장할 수 없다.

2. 소결
甲의 연체차임 공제 항변은 부당하다.

IV. 결론
甲의 항변은 전부 부당하다.

쟁점 4. 의사표시 2 (강박에 의한 의사표시의 취소와 법정추인)

문제. 각 당사자들의 가능한 공격방어방법을 고려하여 丁의 청구의 당부를 서술하라. (10점)

I. 쟁점의 정리

II . 丁 청구의 법적근거
丙이 丁에게 Y건물의 소유권 무상 이전하기로 한 것은 증여계약 (554조)
丁은 증여계약에 기한 소유권이전등기 청구

III. 丙의 강박을 이유로 한 의사표시 취소 여부
1. 丁의 강박행위의 위법성 인정 여부 (고.강.위.인)
(1) 110조 1항 요건 검토
강박에 의한 의사표시는 강박자의 i) 고의, ii) 강박행위, iii) 강박행위의 위법성, iv) 인과관계가 있으면 취소할 수 있다 🡪 위법성이 문제된다
(2) 判例의 입장
判例는 부정행위에 대한 고소, 고발이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 윕버한 강박행위가 되고, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 인정된다고 판시한 바 있다
(3) 사안의 경우
위법성이 인정되므로 丙은 강박을 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.

2. 丙의 丁에 대한 Y건물의 인도가 법정추인인지 여부 (소.이.사)
(1) 법정추인 요건 검토
i) 취소 원인이 소멸한 후, ii) 이의를 유보하지 않고 iii) 추인의 사유를 갖추면 법정추인에 해당하여 취소권자는 더 이상 취소할 수 없고, 법률행위는 확정적 유효 (144조, 145조, 143조)
(2) 사안의 경우
추인이 취소의 원인이 소멸하기 전에 이루어졌으므로 법정추인이 성립하지 않는다.

IV. 결론
강박에 의한 취소가 인정되므로 丁의 청구는 부당하다.

쟁점 5. 대리1 (대리권 남용의 성립여부)

문제1. 甲은 乙에 대하여 丙이 3천만 원을 인출한 행위의 효력을 다투면서 그 금액 상당의 예금채권의 존재를 주장한다. 정당한가? (30점)

I. 쟁점의 정리

II. 丙의 예금인출행위의 효력
1. 대리권 요건 검토
대리인이 i) 대리권 ii) 권한 내에서 iii) 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 본인에 대하여 효력이 생긴다. (114조1항) iv) 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 114조1항의 규정을 준용하여 직접 본인에게 효력이 생긴다 (115조 단서)

2. 사안의 경우 (유효)
i) 포괄적인 위임장, ii) 변제의 수령권한도 있다고 해석, iii) 위임장 및 인장 소지, iv) 은행 직원과 얼굴을 익힘

III. 丙의 대리권 남용 여부
1. 문제점 (외.대.범.실.자.3)
대리권 남용이란 외형적으로는 대리권의 범위 내의 행위이지만, 실질적으로는 본인의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 위해서 대리행위를 하는 것
사안의 경우 丙의 대리권 남용으로 인하여 대리행위의 유효여부가 문제된다.

2. 학설 및 판례
i) 권리남용설, ii) 무권대리설, iii) 대리제도본질설 등이 있으나 통설과 判例에 따르면 상대방이 대리권의 남용을 알았거나 알 수 있었을 때에는 107조1항 을 유추적용하여 대리행위를 무효로 취급한다. (107조1항 유추적용설)

3. 사안의 경우
乙은 丙이 제3자인 丁의 이익을 위하여 예금을 인출함을 알거나 알 수 있었다고 할 수 없으므로 丙의 예금인출행위는 대리권남용으로서 무효로 볼 수 없다.

IV. 결론
丙의 예금인출행위가 유효하므로, 甲의 예금채권 존재 주장은 부당하다.


문제2. 문제1의 결과에 의할 때, 甲과 乙은 丙에게 어떠한 책임을 물을 수 있는가 (20점)

I. 쟁점의 정리

II. 甲의 丙에 대한 책임 청구 (적극)
1. 채무불이행으로 인한 손해배상청구
(1) 위임계약의 체결
甲과 丙은 사이에는 위임계약(680조)이 존재하고, 수임인 乙은 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담한다.(681조)
(2) 사안의 경우
그러나 丙은 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 甲에게 3천만원의 예금채권 상실이라는 손해를 발생시켰으므로 甲에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다.

2. 불법행위로 인한 손해배상청구 (고.책.위.인.손, 꼬챙이손)
(1) 750조 요건 검토
i) 책임능력 있는 가해자가 ii) 고의 또는 과실로 iii) 위법한 가해행위를 하여 iv) 타인에게 손해가 발생하고 v) 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있으면 불법행위가 성립한다. 사안의 경우 위법성 충족여부가 문제된다
(2) 제3자의 채권침해에서 위법성 인정 여부
判例는 제3자의 채권침해의 경우 위법성을 원칙적으로 부정하면서 예외적으로 채권자를 해할 의사 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 위법성을 인정하고 있다. 사안의 경우 丙이 고의로 甲의 채권 귀속을 침해하여 그의 채권을 소멸시켰으므로 위법성이 인정된다.

3. 소결
判例에 의하면 하나의 행위가 채무불이행과 불법행위의 요건을 모두 충족하여 경합하는 경우에는 자유롭게 선택하여 행사할 수 있다고 판시하고 있다. 따라서 甲은 丙에 대하여 채무불이행로 인한 손해배상책임 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 있다.

III. 乙의 丙에 대한 책임 청구 (소극)
丙의 예금인출행위가 유효하므로 乙의 甲에 대한 예금채무는 소멸한다. 乙은 甲에 대하여 특별히 입은 손해가 없으므로 乙은 丙에 대하여 책임을 청구하지 못한다.

IV. 결론
甲은 丙에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있으나, 乙은 丙에 대하여 책임을 청구하지 못 한다.

 

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쟁점 6. 대리2 (대리권 소멸 후의 표현대리)

I. 쟁점의 정리

II. M이 적법한 대리인지 여부
1. K종중 대표자 L의 대표권 범위
判例에 의하면 설계용역계약은 도급계약으로서 민법 276조 1항의 총유물의 관리, 처분에 해당하지 않으므로, 정관에 특별한 규정이 없는 한 K종중의 대표자 L은 종중총회 결의없이 단독으로 설게용역계약을 체결할 수 있다

2. K종중의 대표자 L이 대리권을 수여할 수 있는지 여부 (적극)
비법인사단은 법인격을 전제로 한 사항을 제외하면 사단법인에 관한 민법규정 유추적용
민법 62조에 따르면 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한 하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있음
사안의 경우 K종중의 대표자 L은 M에게 재실의 설계와 관련하여 대리권을 수여 가능

3. L의 수권행위의 효력 (소극)
L의 수권행위는 상대방 있는 단독행위로서 M에게 도달하여야 효력 발생 (111조1항)
효력이 발생하기 전에 L은 대표기관의 권한 상실하였으므로, L이 대표자 지위에서 행한 수권행위도 효력 상실 (59조2항, 128조)
M은 K의 적법한 대리인이 될 수 없으므로 M과 N의 설계용역계약은 무권대리

III. 표현대리가 성립하는 지 여부 (적극)
1. 判例의 입장
判例는 대리권 소멸 후 복대리인을 선입하여 대리행위를 하게 한 경우, 상대방이 복대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿었고 그에 과실이 없다면 129조 표현대리의 유추적용을 인정하고 있다.

2. 사안의 경우 (소.내.선)
L의 대표권이 소멸한 뒤 L의 대표권의 범위 내에서 법률행위를 한 경우 상대방이 선의, 무과실이므로 129조 표현대리가 성립한다.

IV. 결론
129조 표현대리 성립을 주장하여, N건축회사의 K종중에 대한 설계용역비 청구할 수 있다.

쟁점 7. 소멸시효 1 (소멸시효 이익의 포기)

문제. 乙, 戊의 청구에 대한 결론을 그 근거와 함께 서술하시오 (사무용품 도매상)

I. 쟁점의 정리

II. 채무자 乙의 채권자 甲에 대한 저당권설정등기 말소청구에 대한 판단
1. 乙의 甲에 대한 말소청구 가부
(1) 문제점
근저당권 설정 후 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 종전 소유자가 214조에 기한 말소청구를 할 수 있는지 문제된다.
(2) 判例의 입장
判例는 종전 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다고 판시
채무자 乙은 계약상 권리에 기하여 민법 214조 말소청구 가능

2. 대여금채무의 소멸시효 기간과 완성 여부
乙이 금전을 차용한 것은 ‘보조적 상행위’이므로 상사소멸시효 5년 (상 64조)
대여금채무는 변제기 2005.3.31.로부터 5년 후인 2010.3.31. 소멸시효 완성 (157조1문)

3. 시효이익의 포기 여부
乙이 2010.5.7. 채무액을 확정하고 추가로 담보를 제공한 것은 소멸시효 완성 후 채무를 승인한 것으로 소멸시효의 이익을 포기한 것
새로운 변제기 2010.10.31.부터 상사소멸시효가 재진행하여 5년 후인 2015.10.31. 완성

4. 소결
乙의 甲에 대한 소제기는 소멸시효 완성 이전에 이루어진 것으로 법원은 기각판결

III. 제3취득자 戊의 채권자 甲에 대한 저당권설정등기 말소청구에 대한 판단
1. 담보목적물의 제3취득자 지위와 그 특수성
判例는 담보물의 제3취득자는 소멸시효 완성에 기한 권리 소멸에 의해 직접 이익을 받는 사람이므로 피담보채권에 관한 소멸시효 원용 가능하다고 판시
判例는 소멸시효 이익의 포기 당시에는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가, 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관게를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다고 판시

2. 소결
戊는 채무자 乙이 소멸시효 완성의 이익을 포기한 후 乙로부터 Y토지 매수
戊에게는 소멸시효 원용권의 이익을 보장해야 할 필요성이 없고 포기의 효력이 미친다
저당권의 피담보채무인 차용금채무의 소멸시효가 완성하지 않았으므로 법원은 기각판결

IV. 결론
법원은 乙과 戊의 청구에 대하여 전부 기각판결 하여야 한다.

쟁점 8. 소멸시효 2 (시효이익 포기의 효력)

문제. 甲, 乙, 丙의 주장은 정당한가? (홍삼판매 대리점)

I. 쟁점의 정리

II. 물품대금채무의 소멸시효 완성 여부 (적극)
1. 물품대금채권의 소멸시효
상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가로 3년의 단기소멸시효 (민 163조 6호)

2. 사안의 경우
변제기 2011.3.10.에서 3년 후인 2014.3.10.에 물품대금채권은 시효소멸

3. 소결
乙의 물품대금채권 시효소멸 주장은 타당하다.

III. 丙의 연대보증채무의 소멸시효 완성 여부 (적극)
1. 연대보증인의 주채무 소멸의 항변 가부 (적극)
연대보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항 가능 (433조1항)
判例는 주채무가 시효로 소멸한 때 보증인도 시효소멸을 원용 가능

2. 연대보증인의 시효이익의 포기 (적극)
判例는 시효완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 효과의사를 표시한 경우에는 시효완성 후의 시효이익의 포기로 해석한다.
사안의 경우 丙은 소멸시효가 완성된 후에 연대보증채무의 이행을 약속하였으므로

3. 연대보증인이 시효이익 포기후 주채무에 대한 시효소멸 원용 가부 (적극)
判例는 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 승인하였다고 하더라도, 부종성을 부정해야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.

4. 소결
연대보증채무가 소멸하였다는 丙의 주장은 타당하다.

IV. 甲의 항변의 당부 (소극)
判例의 입장에 따라 丙은 보증채무의 시효소멸을 주장할 수 있으므로 甲의 항변은 부당

VI. 결론
甲의 주장은 부당하고, 乙과 丙의 주장은 타당하다.

 

 

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9. 변제자대위1 (후순위저당권자의 보증인에 대한 법정대위)

문제. 丁의 乙, 丙에 대한 법률관계는? (사무용품 도매상)

I. 쟁점의 정리

II. 물상보증인 丁의 채무자 乙에 대한 구상권과 변제자대위권
1. 丁의 乙에 대한 구상권과 내용
물상보증인이 채무변제한 경우 보증채무에 관한 규정에 의하여 구상권 (370조, 341조)
출재한 금액 + 면책된 날 이후의 법정이자와 피할 수 없는 손해배상 (441조, 425조2항)
丁은 乙에 대하여 채무원리금 1억 2,200만원과 법정이자 구상 가능

2. 丁의 乙에 대한 변제자 대위권
(1) 변제자대위의 요건 (481조, 482조) (출.구.정.승)
변제 기타 출재로 채무자의 채무를 면하게 할 것
변제자가 채무자에 대하여 구상권을 가질 것
제3자가 변제할 정당한 이익이 있거나 (법정대위)
채권자의 승낙이 있을 것 (임의대리)
(2) 변제자대위의 효과 (482조)
변제자는 채무자에 대한 구상권의 범위에서 채권자의 채무자에 대한 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

3. 소결
丁은 채무자 乙에 대하여 구상권을 or 구상권의 범위에서 채권자 甲의 권리를 대위행사
청구권 경합이 발생하는 경우, 丁은 어느 권리를 행사하든 자유이며, 어느 하나의 권리를 행사하여 만족을 얻으면 다른 권리는 소멸

III. 물상보증인 丁의 丙에 대한 구상권과 변제자 대위권
1. 丁의 丙에 대한 구상권
수인의 보증인 중 어느 보증인이 자기부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 444조를 준용
보증인 丙은 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상 (448조1항)
특약이 없는 한 보증인들 간에 인원 수에 비례하여 채무를 부담하므로 6,100원 구상 가능

2. 丁의 丙에 대한 변제자 대위권
丁은 乙에 대해 구상권을 가지고 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 채권자 甲의 연대보증인 丙에 대한 권리를 대위 (481조, 482조1항)
물상보증인과 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위 (482조2항5호 본문)

IV. 결론
丁은 乙에 대하여 1억 2,200만원 및 면책된 날로 부터의 법정이자 청구 가능
연대보증인 61,00만원 및 면책된 날로 부터의 법정이자 청구 가능

쟁점 10. 변제자대위2 (구상권과 변제자대위권)

문제. 丁이 甲과 丙에 대하여 어떠한 권리를 갖는지 그 논거와 함께 설명하라. (차용금)

I. 쟁점의 정리

II. 丁의 채무자 甲에 대한 권리
1. 丁의 甲에 대한 구상권과 내용
丁의 대위변제로 인하여 甲의 乙에 대한 차용금 소멸
제3자가 채무자의 부탁없이 변제를 하였으므로, 사무관리비용의 상환청구권(739조)
丁은 甲에 대하여 변제한 차용원리금 전액 구상 가능

2. 丁의 甲에 대한 변제자 대위
(1) 변제자대위의 요건 (481조, 482조) (출.구.정.승)
변제 기타 출재로 채무자의 채무를 면하게 할 것
변제자가 채무자에 대하여 구상권을 가질 것
제3자가 변제할 정당한 이익이 있거나 (법정대위) 🡪 후순위저당권자가 문제된다
채권자의 승낙이 있을 것 (임의대리)
(2) 통설과 判例의 입장
후순위저당권자는 482조 1항에서 의미하는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’
(3) 변제자대위의 효과 (482조)
변제자는 채무자에 대한 구상권의 범위에서 채권자의 채무자에 대한 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
丁은 乙의 저당권을 ‘당연히’ 취득하고 구상금 채권의 범위 안에서 행사 가능

3. 소결
丁은 채무자 甲에 대하여 구상권을 or 구상권의 범위에서 乙의 저당권 대위행사
청구권 경합이 발생하는 경우, 丁은 어느 권리를 행사하든 자유이며, 어느 하나의 권리를 행사하여 만족을 얻으면 다른 권리는 소멸

III. 丁의 보증인 丙에 대한 권리
1. 문제점
대위변제로 취득하는 권리에는 인적 담보도 포함
선순위저당권의 피담보채무에 관하여 보증채무를 부담하는 丙에 대한 변자제대위 가부

2. 判例의 입장
후순위근저당권자는 선순위근저당권의 치담보채무에 대하여 직접 변제채임을 지지 않는 반면, 보증인은 선순위근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 짐
따라서 判例는 이런 경우에도 변제자 대위를 인정

IV. 결론
丁은 甲에 대하여 차용원리금 전액에 대한 구상권을 갖고, 구상권 채권의 범위 내 乙의 저당권을 대위 행사할 수도 있다.
丁은 丙에 대하여 甲에게 갖는 구상권의 범위 내 보증책임을 물을 수 있음