[변호사시험/민사법] 민사소송법 제1심 소송절차 증거 - 쟁점 및 판례 내용 정리

민사소송법 - 제1심 소송절차 - 증거

변호사시험 쟁점 및 판례 내용 정리 (2019)

 

LESSON 1

민소법은 절차법 → 소가 제기되면 일련의 절차를 쭉 거쳐서 판결이 나옴 → 판결이 나오면 그것으로 끝나는 것이 아니라, 다시 불복이 있으면 항소를 하고 절차가 쭉 이어짐 → 항소 판결이 나와서 또 불복이 있으면 상고를 하고, 상고심 판결이 나오면 판결 → 물론 1심 판결이 선고되고 항소나 상고를 하지 않으면 14일이라는 불변기간이 지나면 확정 → 민소법은 절차법으로서 과정 → 일반 민사소송도 한 두 달은 기다려야 함 → 여러 기일을 거쳐서 변론, 주장, 입증, 공격을 하고 상대방은 그것에 대한 반대되는 주장과 입증 방어 → 공격방어과정이 교차하면서 어느 정도 더 할 것이 없다고 생각되면 변론을 종결하고 통상적으로 2주 뒤에 판결 선고

민소법은 절차법이기 때문에 절차는 rule도 없고 이랬다저랬다 하면 X → 그것에 공평무사하고 엄정한 rule이 적용되어야 하고 그것이 민사소송법 → 국민들이 믿고 신뢰할 수 있는 rule이 지배하는 것

절차가 rule에 맞게 공평하고 적정하게 이루어지면 결과는 모든 사람을 만족시킬 수는 없음 → 결과는 모두 만족시키지 못하지만 법에 따라서 적정한 절차(due process)를 통해서 져도 승복할 수 있도록 하는 것이 민소법이 추구하는 바

민법, 상법 같은 것은 법의 정의를 추구하지만 그것은 실체적 정의라고 한다면 민소법은 절차적 정의에 해당 → 결론도 중요하지만 절차가 공평하고 법에 맞게 적정해야 한다는 것 → 그것이 절차법으로서의 민소법의 생명

사람이 사는 곳에는 항상 분쟁이 있음 → 소를 제기하여 해결하는 것은 마지막 과정 → 그 전에 중재자가 합의를 시켜주거나, 법적으로는 조정, 중재, 화해절차 등이 있을 수 있음 → ADR (Alternative Dispute Resolution, 대체적 분쟁해결 절차)은 우리나라에서 미흡한 점이 많음 → 그 외에도 공증, 내용증명 등이 있음 → 내용증명이 별거 아닌 것 같지만, 내용증명만 보내더라도 장난이 아니구나 하여 해결이 되는 경우가 있음 → 내용증명은 앞으로 법정에서 만났을 때 증거로 쓰겠다는 것이므로, 소송으로 가기 전에 미리 증거로 준비해놓는 의미도 있고, 사전 분쟁 예방의 기능도 있음 → 판결의 보전절차로서 가압류, 가처분 절차 등이 있음

소제기 → 소장심사 → 소송계속 → 변론 → 변론종결 → 항소 → 상고 → 재심

1) 소제기: 법무사/변호사/나홀로 소송을 하더라도 소장을 작성하여 종합민원실에 접수하면 제소가 됨 → 제소는 아무데나 가면 되는 것이 아니라 관할에 맞게 해야 함

2) 소장심사: 제소를 하면 재판장이 소장이 법에 맞게 소장이 작성되었는가 심사

3) 소송계속: 피고에게 송달이 되면 민사소송이 ‘소제기’ 단계에서 ‘소송계속’ 단계로 가게 됨 → 본격적으로 소송을 할 수 있는 단계가 됨 → 소장심사를 거친 소장부본이 피고에게 전달이 되어서, 소제기 단계에서는 원고와 법원만 소제기 상태를 아는데, 소장부본이 송달되면 피고도 알게 됨 → 삼면적인 소송법률관계가 창설되는 순간이 ‘소송계속’이 발생했다고 함 → 판결이 확정될 때까지 소송계속이 이어짐 → 원칙적으로 모든 주장/입증은 소송계속이 되어야 할 수 있음 → 진정한 제소상태라고 보면 됨

채점을 하다보면 용어를 창작해내는 사람이 있는데, 그것은 금물 → 기존의 전문용어를 사용해야 다른 사람들이 다 파악할 수 있음 → 전문용어를 잘 구사해야하고, 답안을 쓸 때도 토시를 빼면 전문용어로 쓸 수 있도록 해야 함 → e.g. 상계를 했으면 ‘상계적상’이라는 용어가 필요함 → 상계적상이라는 말을 안 쓰고 비슷하게 쓰면 채점시간도 오래걸리고 쓰는 시간도 오래걸림 → 상계의 절대효가 있으면 상계는 모든 사람에게 효력이 있다고 쓰지 말고 ‘절대효’라고 쓰는 것이 좋음 → 키워드를 잘 구사하는 것이 관건이고 애매하게 구사하면 안 좋음

4) 변론: 요즘은 변론준비기일이 필수적이 아니라 임의적으로 바뀜 → 어려운 사건은 변론기일만 진행해서 어려울 때는 기일을 잡아서 하는 경우가 있음 → 소제기시로부터 1달에서 보름 정도 지나면 첫 기일이 잡힘 → 그 때부터 본격적으로 주장/입증을 할 수 있음 → 민소법2 증거법 이후부분이 여기에 해당 → 변론기일은 집중증거조사기일이라고 하는데, 소장이나 준비서면을 통해서 주장이 된 것을 법정에서 구술화 → 소장진술하고 몇 일자 준비서면, 답변서 진술한다고 하면 진술이 된 것

증인을 신청하면, 어떤 사항을 입증하기 위해서 신청한다고 하고, 판사가 적정하다고 생각하면 신청을 채택 → 다음 기일은 4주 후 오후 2시로 기일을 잡음 → 오전은 증인신문을 할 수 없고 오후로 잡게 됨 → 변론기일이라는 것은 주로 증거조사기일이라고 볼 수 있음 → 민소법이 2002년에 개정되면서 증거조사를 방만하게 할 것이 아니라 집중적으로 하자고 함 → 변론주의, 청구권주의 등 원리에 의해서 소송계속이 이루어짐

e.g. 집에 대하여 X와 Y가 분쟁이 있어서 소유권확인의 소/소유권이전등기청구의 소를 제기

★ i) 소송물: 소송의 대상/객체 (e.g.소유권이전등기청구권의 존부) → 집에 대해서 소유권을 주장하는지, 점유권을 주장하는지 → 세입자가 임차권을 주장하는지는 ‘소송물’에 해당
ii) 계쟁물: e.g. 집 자체 → 집은 X, Y의 다툼에 관계되어 있는 물건

i) 구소송물이론(判)
ii) 신소송물이론: 소유물 이전등기를 구하는 법적 지위 자체를 소송물로 파악 → 물권에 기하든, 채권에 기하든 소송물이 다르지 않다고 봄

‘기판력의 주관적 범위’에 들어가면 소송 중에 승계가 이루어졌는지, 변론 종결 후에 승계가 이루어졌는지에 따라서 기판력의 주관적 범위가 미쳤는지 안 미쳤는지 판단 → 원칙상 ‘소송물’이 승계가 되어야 기판력이 미치는게 됨 → but ‘계쟁물’이 승계가 된 경우 (집 자체가 제3자에게 넘어간 경우) → ‘소송물’이 넘어가면 당연히 기판력이 미침 → but ‘계쟁물’이 넘어가는 경우에는 논란이 많고 학설다툼이 있음

5) 변론종결: 변론을 거쳐서 변론종결이 되면 판결 선고를 하게 됨 → 14일 간의 불변기간 내 항소여부를 결정하여 항소를 하게 됨 → 1심 판결 선고 후 14일 내 항소를 하지 않으면 확정이 됨 → ‘형식적 확정력’과 ‘실체적 확정력’이 생기는데, 실체적 확정의 내용으로 ‘기판력’이 생김

6) 항소: 이번에는 항소심에서 불이익변경금지원칙이 출제가 되었음 → 항소심은 1심과 똑같은 절차를 되풀이 함 → 1심에서 한 것은 바탕으로 하기는 함 (복심X, 속심O) → 사실은 다시 1심은 되풀이 하는 것 때문에 문제가 많이 되고 있음 → 독일 등에서는 거의 ‘사후심’으로 이루어짐 → 1심에서 한 것은 못하게 되어있고 1심에서 잘못한 것만 다시 하는 ‘사후심’

7) 상고: 항소심 판결이 있고 나서 14일 이내에 상고를 할 수 있음 → 상고를 하지 않으면 항소심 판결로 확정이 됨

우리는 현재 1심을 너무 쉽게 보고 계속 항소, 상고하는 체제로 되어있음 → 1심을 좀 더 강화하고 아주 충실하게 해야 함 → 지금은 3% 밖에 안 되는데 쓸데없이 한 풀이 비슷하게 안 되는 것을 알면서도 상소하는 경우가 많음 → 그 조차도 대법관 출신 등이 상고사건을 맡음

8) 재심: 통상적인 판결절차는 마무리가 됨 → 11가지 사유에 해당하는 재심을 할 수 있음 → 거의 재심을 못하고 굉장히 까다롭게 되어있음 → e.g. 판사가 아닌 사람이 판결을 했을 때, 판결에 유력한 증거가 되었던 것이 위조되어 유죄판결을 받은 경우 → 재심은 이상적이지만 재심사유가 없다고 각하되는 경우가 많음 → 재심의 제척기간이 제한되어있음

법을 잘 모르는 분들이 판결 확정 뒤 넋 놓고 있다가 재심제기 기간이 지나 간 후에 재심을 제기 → 독재정권이나 사유가 있을 때는 하고 싶어도 못한 경우 정지되어 있다고 해석할 수도 있음 → but 통상적인 경우에는 시간만 지나가면 할 수 없다고 봄

실무에서는 원고가 복수일 수도 있고, 피고가 복수일 수도 있음 → 원피고는 단수이지만 소송물(청구)이 복수일 수도 있음 = 복잡소송 → 청구가 복수인 경우를 ‘청구의 객관적 병합’이라고 하고, 당사자가 복수가 되는 경우를 ‘소의 주관적 병합’이라고 함 → 그 대표적인 것이 ‘공동소송’

소의 주관적 병합
i) 통상 공동소송(보통공동소송)
ii) 필수적 공동소송: 판결이 당사자 간에 하나의 결론, 즉 ‘합일확정’이 요구되는 경우
ii.i) 고유 필수적 공동소송: 처음부터 필수적으로 당사자가 다 참가해서 소송을 해야 하는 경우
ii.ii) 유사필수적공동소송: 합일확정은 요구되지만, 공동소송을 하면 필수적 공동소송이 되지만 다 같이 할 필요가 없는 경우

i) 소의 객관적 병합: 단순병합, 선택적 병합, 소의 변경, 반소 등
ii) 소의 주관적 경합: 공동소송 외에 제3자가 소에 참가하는 경우가 있음 → e.g. 보조참가, 공동소송적 보조참가, 독립당사자 참가, 공동소송 참가, 당사자의 변경 등

‘기판력’과 관련하여 ‘소송상 화해’도 확정판결과 동일한 효력이 있음 → 소송상 화해를 ‘소송행위’로 보는가 ‘사법행위’로 보는가 ‘양성설’에 의하면 양 성격을 다 가진다는 학설이 있음 → 소송행위에서는 소송상 화해도 무제한적 기판력이 생긴다는 ‘무제한 기판력설’, ‘양설설’에서는 ‘제한적 기판력설’을 따르고 있음

간이소송절차: 소액사건심판절차는 ‘소액사건심판법’을 ‘소액소송법’으로 바꾸어야 한다고 주장하고 있음

독촉절차: 독촉법은 피고가 마땅히 주어야 하지만 지금 무인지경이라 차일피일 미룰 때 빨리 집행문을 받아내기 위해서는 피고가 안 다투니까 소송할 필요없이 지급명령 신청을 하면 바로 발령을 받고 확정되면 확정판결의 효력이 생김

민사집행절차: 판결대로 상대방이 임의이행을 해주면 끝 → but 보통 판결이 나왔음에도 안 줌 → 판결문 들고가서 집에서 TV 등을 들고 올 수 없음 → 자력구제는 금지되어있기 때문 → 판결법원의 판결을 받으면 집행법원의 집행신청을 해야 함 → e.g. 경매신청 → 예전에는 민사소송법에 다 담겨있었으나, 이제 민사집행법으로 따로 있음 → ‘강제집행절차(강제경매)’와 예전의 경매법에 해당하는 ‘담보권 실행 등을 위한 경매절차(임의경매)’ → 가압류 가처분에 해당하는 ‘보전처분절차’ → 강제경매절차, 담보권 실행 등을 위한 경매절차, 보전처분절차를 합쳐서 민사집행절차라고 함

도산절차: 1억을 받아내야 하는데 거의 파산인 경우 → 기업이면 도산이 되었다고 보고 파산법, 기업정리법 등이 있었음 → 이제는 합쳐서 통합도산법 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률) → 채무자에게 가장 피해가 적게 하여 신속한 권리실행에 이를 수 있게 해야 함 → 옛날 로마법의 경우에는 빚을 안 갚으면 구금을 하였으나 이제는 인권 때문에 그렇게 하지는 못함 → 갱생/회생을 시켜가면서 조금씩 빚을 받아내는 것 → 빚의 1/10 정도만 갚으면 면책시켜주게 됨 → 그냥 채권자들이 달려들면 하이에나처럼, 채권자도 몇 푼 못 받고 채무자는 능지처참이 됨 → 그것을 방지하기 위해 채무자도 살리고 채권자도 좀 더 많이 받아내게 하는 것 = 도산절차

변론종결 후의 승계인에게 미치는 경우인데 변론종결 전에 승계가 이루어졌는데도 진술하지 않는 경우에는 변론종결 후의 승계인으로 추정한다는 규정이 216조 2항에 있음 → 이번에 ‘추정승계인’에 대해서 쓴 답안이 많지 않음 → 그냥 변론승계 전의 승계를 했으니까 변론종결 후의 승계인이 아니라고만 씀 → but 변론종결 전에 승계사실을 진술을 안 했으므로 216조 2항에 의하여 ‘추정승계인’이 될 텐데 등기부 등본에 의하면 변론종결 전에 이미 승계된 사실이 뚜렷하면 ‘추정승계인’이지만 추정이 복멸되어 ‘추정승계인’이 안 된다고 써야 함 → 조문이나 ‘추정승계인’이라는 용어를 찾고 있는데 그런 용어가 없으면 좋은 점수를 받기가 힘듦

제5장 소송심리

증거총설

기본사항
사실을 인정하고 법을 적용해서 판단을 하는 ‘법적 삼단논법’에 의해서 판단하게 됨 → 사실관계에 당사자 간 다툼이 있으면 객관적인 증거가 있어야 함 → ‘증거재판주의’에 의하여 증거에 다툼이 있으면 입증을 해야 함 → 그에 대한 rule을 ‘증거법’이라고 하고 있음 → 중요한 것은 사실인정 과정의 합리화를 위해서, 증거수집/조사과정에서 당사자권을 잘 보장해주어야 함

당사자가 신청을 하는데도, 어떤 당사자가 하는 신청은 각하하고, 다른 당사자가 하는 신청은 다 받아주면 기피의 대상이 될 수 있음 → 결과의 적정만이 아니라 증거에 관한 법적 프로세스인 증거법 영역에서의 당사자의 납득과 만족의 원천 → 당사자가 이길 수도 있고 질 수도 있는데, 절차법에서 만족하려면 재판의 대부분은 입증과정 → 다툼이 있는 부분에 대해서 입증과정이 오래걸린다는 것 → 당사자권을 보장하여 비록 졌지만 내가 하고 싶은 것은 다 했다고 생각이 들어야 함 → 결론을 내는데 시간을 끌기 위한 것은 받아서는 안 되겠지만 필요한데 이상하게 안 받아줄 때는 당사자가 결과를 떠나서 과정에 불만을 가질 수 있음 → 당사자가 이해, 승복, 납득을 하고 만족할 수 있어야 부질없이 항소, 상고로 나아가지 않음 → 당사자의 증거수집권, 당사자의 증거에 대한 악세스권을 확충하고, 증거신청권, 증거조사입회권 등이 충분히 보장될 필요가 있음

LESSON 2

‘증거방법’은 키워드 → 증인, 당사자를 증거방법이라고 함
‘증거자료’ → 적법한 증거조사절차에 따라 얻어진 자료 = 증거조사자료
‘증거원인’은 여러 증거원인 중에서 그것으로 심증형성을 하게 된 원인 → but 잘 사용하지X

당사자가 거짓말만 안 한다면 사실관계를 제일 많이 알고 있는 사람 → 당사자 말을 못 믿으니까 제3자를 증인으로 부르는 것 → 당사자로부터 건질 것이 있으므로 당사자신문을 하는 것 → 주로 신분소송에서 당사자신문을 많이 하게 됨 (e.g. 이혼소송) → 일단 거짓말도 섞여 있겠지만 당사자에게 들어보는 것

민사소송에서 중요한 것은 요건사실 중 주요사실 = 변론주의가 지배 → 주장책임, 입증책임은 주요사실에 한정 → 요건사실, 주요사실이 법원에 선출되었다는 것 → 수동적으로, 소극적으로 묻는 가운데서 그런 요건 사실이 법원에 선출되었다면 그것으로 당사자가 필요한 사실주장을 한 것으로 볼 수 있는가?

논리적으로 그것이 원칙에 해당하고 예외가 있을 수 있는가? → 예외만 이야기하고 원칙에 대해서 이야기 하지 않으면 이상함

2. 증거능력과 증거력의 문제
(1) 증거능력
민사소송에서 증거능력의 제한은 없는 것이 원칙 → 형사소송에서는 증거능력이 굉장히 중요함 → but 민사소송에서 증거능력은 그다지 중요하지 않음 → 대부분은 증거능력의 문제로 삼지 않음 → 심지어 소송 중에 소송을 위해 작성한 문서도 증거능력이 있고, 사본도 증거능력이 있다고 봄 → 민사소송의 경우에는 증거를 구하기 어려움 → 문제는 증거의 신뢰성, 가치가 중요함 → 현실적 증거력과 실질적 증거력으로 나누어짐 → 증거력에서 증거의 가치가 높은지, 낮은지는 법관의 자유심증에 의해서 판단하는 것이 됨

형사소송에서는 전문배제법칙(hearsay rule)이 있는데, 민사소송에서는 그런 것이 없음 → 민사소송에서는 본 것도 있지만 대부분 다 들은 내용으로 ‘카더라’ 정도 → 우리 법생활이 문서로 증거를 남겨두는 생활을 한 것이 얼마 되지 X

e.g. 친구에게 돈을 빌려준 경우 → 제3자가 우연히 포장마차에서 들엇는데, 그 친구가 그 때 빌려서 무엇을 샀다는 이야기를 들었다고 하는 경우 = 전문증거 → but 민사소송에서는 그런 것이 통함 → 다만 법원이 들어보고 증빙이 참인지 거짓인지는 알아서 가려야 할 문제

형사소송은 사람은 구속/처분의 문제가 있기 때문에 독재정권 시대를 거쳐오는 과정에서 인권보장을 해야겠다는 차원에서 미란다원칙, 전문배제법칙 등 증거에 관해 증거능력과 증거력을 제한하는 법칙들이 개발되었음 → 민사소송은 재산문제로 인권하고는 별 관련이 없음

증거가 없으니까 유도를 해서 녹음을 하는 경우 → ‘사장님 그 때 이런 말씀 하셨죠?’라고 하여 녹취를 하는 경우 → 비밀녹음은 무단녹음으로 통신보호비밀법 위반 → but 협박녹음 등은 동의를 받지 않고 녹음하더라도 긴급피난이나 정당방위로 비밀녹음을 할 수 있음 → but 통상적인 경우에는 비밀녹음을 한 것은 위법하게 수집한 증거라고 하고 있음

민사소송법에서는 원칙상 증거능력 O → but 이런 경우에는 예외적으로 해도해도 너무하다는 것 → 증거가 없으니까 저 집에 들어가면 장부가 있는데, 장부를 꺼내 오면 이길 수 있음 → 장부를 내놓지 않으니 야간주거침입하여 금고를 열어서 장부를 꺼내온 경우 → 야간주거침입절도의 경우에는 민사소송에서는 그런 경우까지 허용하면 법원이 불법을 조장하는 것

소송까지 왔으면 당사자가 사실주장을 해야 하는데 사실주장을 안 함 → 둘 중에 하나는 거짓말을 하고 있는 것을 밝혀내야 하는데 객관적인 증거가 없음 → 위법성이 경미한 것 같으면 오히려 증거능력으로 사용하려는 가치가 더 크다고 봄

통신비밀보호법 4조에서도 증거능력을 부인하고 있음 → but 그런 법에도 불구하고 判例는 증거능력을 입증하는 입장 → 실무적으로는 증거가 잘 없기 때문에 진실을 규명하기 위해서는 이런 방편, 편법도 필요하다고 인정하고 있음

(2) 증거력
判例는 소수설과 달리 세세하게 구분하지 X
문서서류로 된 증거를 ‘서증’이라고 함 → 원고가 내는 것은 甲 제1호증… 피고가 내는 것은 乙 제1호증…, 독립당사자참가인이 내는 것은 丙 제1호증… → 원고가 서증을 내면 피고가 성립인정을 하는 경우 증거가 되어야 함 → but 부인을 해버리면 이것은 성립인정을 시키기 위해서 증인을 부르던지 해야 함

공문서는 진정성립이 추정됨 → 등기부등본이 가짜라고 주장하는 경우 → 너가 이것이 위조된 것임을 다시 증명하라는 식으로 됨

3. 증거의 종류
(1) 직접증거와 간접증거
간접사실이나 보조사실은 주요사실을 바로 증명하는 증거 X → 간접사실의 증명을 통해서 주요사실의 증명을 추인시키는 역할

‘추정’이라는 것은 많이 쓰는 개념 → 입법자가 입법을 할 때 좀 더 증명을 하기 어려운 것을 미리 살펴서 증명을 쉽게 할 수 있도록 입법적인 기술 → 추정은 ‘사실상의 추정’과 ‘법률상의 추정’으로 나누어짐

주요사실이 입증 주제인데, 이에 대하여 입법자가 추정규정을 두었음 → 민법 198조에 점유계속의 추정 = 사실상의 법률상 추정 → 증명 주제는 점유의 계속이었지만, 당사자가 점유의 시작된 시점과 끝날 시점을 증명하는 것은 용이 → 추정규정에 의하여 점유가 처음부터 끝까지 20년 간 점유을 계속한 것이 추정이 됨 → 입법자가 법률상 추정으로 해 놓음

4. 증명과 소명
(1) 증명

(2) 소명
절차적 사안에 대해서는 엉성하게 증명해도 된다는 것

(3) 엄격한 증명과 자유로운 증명
민소법은 판결절차는 엄격한 증명에 의해야 함 → but 결정절차 등의 경우에는 자유로운 증명절차로도 만족하는 경우가 있음

증명의 대상 (요증사실)

1. 사실
요증사실을 보면 사실만이 원칙적으로 증명대상 → 법규, 경험칙은 예외적으로 특별한 경우에만 증명대상이 됨

증거입증의 중심은 ‘주요사실’ → 모든 것에 대해서 다 증명을 해야 하는 것은 X → 주장에 대해서 당사자 간에 다툼이 없으면 증명할 필요 X = 불요증 사실 → 주장이 주장자체로 이유가 없으면 바로 청구기각을 하면 됨

2. 경험법칙
자연적, 물리적, 사회적 경험법칙 등이 있음 → 사실을 인정하고 그 위에 법을 인정한다고 할 때 경험칙이나 논리칙이 들어가면 법규적인 성질이 있음 → 경험법칙도 사실에 가까운 측면도 있고 법에 가까운 측면도 있음 → 경험칙은 사실인정을 마치려고 하면, 사실인정을 마치고 법규를 적용 → 사실인정하는 과정에서 논리칙, 경험칙이 필요한 경우에는 경험칙을 끌어와서 해야 함 → 경험칙은 구체적 사실과는 또 차이가 있음

3. 법규
사실만이 요증사실로서 증명의 대상이 됨 → 법규는 원칙상 증명 대상 X → but 특수한 법규는 법원도 잘 모르는 경우가 있음 → 법원이 나이지리아 민법, 핀란드 상법이 어떻게 되어있는지 알기 어려움 → 당사자가 필요하면 구해서 번역하여 제공하면 된다는 것

외국법에 대해서는 학설대립이 있음 → 크게 중요한 것은 X

불요증사실

형사소송법에도 자배기 증거의 제왕이라는 말을 들었음 → 유신시절에는 물고문에 의해서 자백을 받아왔음 → 그래서 형사소송법에는 단순한 자백으로는 유죄의 증거로 할 수 없음 → 항상 보강증거가 있어야 하고 객관적 진실이 담보가 되어야 함 → 자백만으로는 증거가 될 수 없음

민사소송법의 경우에는 그런 경우가 없음 → 민사소송법에는 자백을 하면 됨 → 자백을 하면 법원에서 다 받아 줌 → 자기가 자발적으로 원고주장이 이런 면에서 맞습니다라고 하면 다툼없는 사실로 되어 불요증사실이 되어 바로 법을 적용할 수 있음

민사소송법 288조 → 논거를 댈 때 실정법이 있으면 실정법적인 논거를 대야 함 → but 해석론적인 논거인 판례를 더 중시함 → 어떤 주장, 논리를 풀어나가는데 명확하게 법적인 논거가 있는데 왜 빠뜨리냐는 것 → 자백의 경우에는 288조라는 규정이 있음

자백은 변론주의 하에서만 가능 → 민사소송에서 당사자가 주요사실(요건사실)의 발견과 수집을
법원이 하는 것이 ‘직권탐지주의’, 당사자가 하는 것을 ‘변론주의’ → 민사소송에서 청구권의 근거가 되는 주요사실(요건사실) → 요건사실을 몇 개 모으면 거기서 법률효과가 나옴 → 이런 청구권이 나오려면 어떤 요건을 갖추어야 함 → 민법상의 요건과 요건사실은 다름

민법에 보면 요건이 몇 가지 되어있음 → 민사소송법에 오면 그것을 요건이라고 하지 않음 → 요건사실 = 구성요건해당사실 → 형사소송법에서는 그렇게 이야기하지만 민사소송법에서는 요건사실이라고 더 줄여서 이야기 함

민법의 요건과 요건사실이 일치하지 X → 민법의 요건 중에서 일부만 ‘요건사실’이고 나머지는 ‘항변사실’이 될 수 있음 → ‘항변사실’은 상대방이 주장증명해야 하는 사실
상대방이 주장증명해야 하는 사실로 법률요건에 분류가 됨 → 민법에서는 한 법률효과를 발생시키기 위한 요건으로 나열하고 있지만, 그것이 민사소송법으로 오면 일부는 청구원인사실로서의 요건사실이 되고 일부는 항변사실이 되는 차이가 있음

항상 주요사실 요건사실이 문제가 됨 → 자백 등도 주요사실에 대해서만 할 수 있고 변론주의 하에서만 할 수 있음 → 변론주의는 주요사시릉ㄹ 당사자가 발견하고 수집해서 법원에 현출 → 법원은 수동적으로 오로지 당사자가 그렇게 수집 제출한 사실자료만을 기초로 해서 판단
‘변론주의’는 ‘당사자주의’

형사소송은 국가를 대행하여 검찰관, 검사가 그런 역할을 일부함 → 원고 역할을 검사가 하게 됨 → but 민사소송은 민간에서 하는 것이고 당사자들 간의 재산 싸움 → 거기에서의 입증은 당사자에게 맡겨 놓자는 것 → 법원은 원칙적으로 금지되어 있음

‘변론주의의’의 3명제
제1명제 사실주장의 책임 → 사실주장의 책임이 당사자가 됨
제2명제 자백의 구속력
제3명제 직권증거조사의 금지: 예외적으로 허용되는 경우도 있으나 원칙적으로는 법원이 직권증거조사도 못하게 되어있음

‘현저한 사실’은 너무 드러나 있는 사실이므로 굳이 증명할 필요 X → e.g. 남북이 분단되어 있다는 사실, 독일이 통일을 하였다는 사실 → 자백의 경우에는 변론주의 하에서만 적용

명시적으로 자백을 안 하더라도 한 쪽 당사자가 어떤 요건사실 주요사실을 주장했는데 전혀 말이 없고 다투지 않으면 → 결국 다툼이 없기 때문에 자백으로 가야하겠다는 것

다수설이 원칙이기 때문에 무조건 다수설을 따라야 함 → 이런 소수설도 있다고 쓰는 저도여야 하지, 소수설만 쓰면 X → 법률상 추정 사실을 ‘불요증사실’로 보는 것은 소수이고, 다수는 ‘불요증사실’로 보지 X

입증책임이 전환되어 적극적 증명을 요구하지 않기 때문에 마치 불요증사실처럼 보임 → but 반대사실이 증명의 대상이 됨 → 甲이 해야할 것을 乙이 해야하는 것 뿐 → 결국 같은 사실로 볼 수 있고 다만 적극적 입장에서 증명하는가, 소극적 입장에서 증명하는가의 차이 → 불요증사실의 범주로 볼 수 없다는 것이 다수설

상대방이 증명을 방해하는 사실의 경우 = 증명방해, 입증방해 → 의료사고를 당했는데, 진료 기록을 증거로 삼아야 하는데 의사, 간호사 병원 측에서 변조한 경우에 입증방해가 됨 → 입증자가 주장한 내용을 진실로 볼 것인지에 대하여 判例는 그렇게 보지 X → 법원이 자유심증에 의해서 판단하기 때문에 불요증사실 X

★ 1. 재판상 자백
(1) 의의
답변서나 준비서면에 불리한 일치되는 진술을 하더라도 그것이 법정에서 구술화가 안되면 아직 자백이라고 볼 수 없음

재판상 변론 또는 변론준비기일에 해야 함 → 그러므로 재판상 자백

재판 외의 자백 → 재판상 자백으로서의 본래적 효과는 생기지 X
그런 것도 하나의 증거는 됨
판사가 판단할 때 포장마차에서 긴장풀고 술한잔 먹을 때 인정하였다는 것은
결정적이지는 않지만 이 자가 주장하는 것이 사실일 가능성이 있다는 간접사실 or 징빙으로서의 의미를 가짐 → but 재판상 자백의 본래적 효과 X → 재판상 자백이 아니기 떄문

‘재판상’ 자백이므로 변론 or 변론준비절차 기일에서 해야 함 → 법정에서 변론기일이 열렸을 때 해야 하기 때문에 ‘재판상’ 자백 → 기일 끝나고 나서 소주 한 잔 하면서 ‘그래 그것은 네 말이 맞다’라고 하는 것을 녹음한 경우 → 이 경우 ‘재판 외의 자백’이라고 하여 ‘재판상 자백’으로의 본래적 효과는 없음 → but 판사가 판단할 때 하나의 증거는 됨

(2) 요건
1) 주요사실이 대상 (자백의 대상)
요건사실과 주요사실을 구분하는 학설(구별설)도 있고, 요건사실과 주요사실을 같게보는 학설도 있고, 주요사실에 준하는 사실로 증명에 갈음하는 학설(준주요사실설)도 있음

주요사실과 요건사실의 구분 → ‘불특정 불확정개념’ (e.g. 과실) → 750조 불법행위 손해배상의 요건은 귀책사유, 고의과실, 손해발생, (상당한) 인과관계 → 손해배상을 청구하는 피해자가 그 모든 것에 대한 주장증명책임이 있음 → 고의는 크게 문제되지 않고 과실의 경우가 문제됨

e.g. 초등학교 앞 30km를 80km로 달리다가 아이를 친 경우 → 과실이 있다고 하려면 과실이 사실인가?

요건에 해당하는 사실을 줄여서 요건사실 → 요건에 해당하는 사실은 주의의무를 기울이지 않고 서행을 해야하는 의무를 위반한 것 → 그것을 보고 과실인지 아닌지 법적 평가

‘구별설’은 과실은 요건사실이지만 주요사실은 아니라는 견해 → 주요사실은 오히려 과실을 한 주의의무 위반사실이라는 것 → 그것에 대해서 준주요사실설 등의 학설도 있음 → 자백의 대상은 주요사실(요건사실)에 한정되고 判例도 같은 입장 → e.g. 노동능력 상실비율은 자백의 대상이 됨 → 判例를 정리해 놓는 수 밖에 없음

간접사실, 보조사실이라고 하더라도 자백이 성립한다고 보아야 할 경우가 있을 수 있음
친구에게 10만원을 빌렸는데, 빌려간 적이 없다고 함 → 그 친구가 빌렸다고 하는 날에 10만원 짜리 자전거를 샀음 → 자전거를 산 것은 주요사실은 아니고, 주요사실은 소비대차 → 소비대차의 요건사실 = 10만원을 甲이 乙에게 빌려주기로 약정한 사실 + 乙이 甲에게 10만원의 반환을 약정한 사실

乙이 10만원을 주고 자전거를 산 사실은 주요사실 X → but 돈도 없는 친구가 갑자기 10만원짜리 자전거를 샀다는 것은 빌린 것이 맞을 수 있다는 것을 추측케 하는 ‘간접사실’

자백은 법원에 대한 구속력도 있고, 당사자에 대한 구속력도 있음 → 간접사실이나 보조사실에 대한 것은 구속을 받지 X
우리나라는 요물계약이 아니라 낙성계약으로 보기 때문에 돈이 직접 건너간 사실은 의미 X → but 일본법의 영향으로 요건사실에서 돈 10만원을 지급한 사실이 요건사실에 들어간다고 실무에서는 보고 있음

간접사실이라는 것이 경우에 따라서는 자백을 인정해야 할 것 같은 실무적인 것이 있음

원칙상 보조사실도 성립이 부정 → 다만, 判例가 예외를 인정하고 있음
형식적 증거력과 관련하여 문서의 진정성립에 대한 인부(?)를 해야 하는데 → 잘못하면 보조사실임에도 불구하고 자백으로 취급되기 때문에 주워담을 수가 없음 → 아주 신중하게 해야하고, 자신이 없으면 검토해보고 다음 기일에 하겠다고 하여야 함

‘다카’는 상고허가신청 사건 88년도 판례가 2001년에도 ‘다’사건으로 유지되고 있음

LESSON 3

‘경험칙’은 주요사실이라고 할 수 없기 때문에 자백이 성립X

‘현저한 사실’에 관하여 자백이 성립하는지는 이론적으로 모순되는 질문
자백이라고 하는 것은 그 자체로 불요증사실 → 자백은 요증사실에 대해서만 자백이 이루어질 수 있음 → 현저한 사실은 불요증사실이므로 그것에 대해서 자백이 있을 수 없음 → 자백은 주요사실이 대상인데 현저한 사실이 주요사실이 되는 경우는 거의 없음

i) 주요사실: 매매, 변제 등
ii) 현저한 사실: 삼풍아파트가 언제 붕괴되었는가 → 민사소송에서 주요한 사실로 등장한다는 것은 확률이 적은 문제 → 논의의 실익이 별로 없음

‘권리자백’은 키워드 → 보통 ‘자백’이라고 하면 ‘재판상의 자백’이고 그 종류 중의 하나
자백은 사실, 그 중에서도 주요사실에 대해서 성립 → 권리에 대해서 무슨 자백이 성립하는가? → 자백은 원칙상 사실에 대해서만 성립하기 때문에 권리에 대해서는 성립하지 않는 것이 원칙

‘자백’과 구별해야 할 것 중에 ‘청구포기’, ‘청구인낙’이라는 것이 있음 → ‘청구’는 대여금 청구, 소유권이전등기청구 등 ‘소송물’ 자체 → 구이론에 따르면 실체법 따라 소송물이 달라진다고 봄

‘계약상 책임’이 있고, ‘불법행위 책임’이 있음 → 그때마다 소송물이 달라진다는 것이 구이론 (청구 = 소송물) → 소송물 = 권리 (e.g. 소유권에 기한 소유물반환청구권)
‘소송물인 권리관계’라는 표현을 많이 씀 → 하나의 권리가 아니라 권리로 이루어진 하나의 법률 관계 → 소송물인 권리관계 자체에 대해서 원고가 주장을 해놓고도 그 주장에 이유없다고 자인을 한다던지, 피고가 그러한 원고의 청구 자체에 맞다고 인정하면 그것은 자백이 X

‘차원’을 가지고 설명을 해야 함
권리 level = 소송물 level = 청구취지(주문) level → 처분권주의
해제요건 level = 공격방어방법 level = 청구원인 level → 변론주의

변론주의는 당사자가 인장한 자료만을 토대로 판단해야 함 → 변론주의는 청구 level이 아님
변론주의는 공격/방어방법의 level → 판결로 나가면 주문을 뒷받침하는 판결이유
소장으로 오면 청구취지를 뒷받침하는 청구원인이 됨
공격은 여러가지 요건사실로 되어있는데, 공격의 요건사실에 대해서 인정한다고 했을 때, 자백이 되는 것 → ‘권리’라고 하는 것은 요건사실이 인정이 되면, 그 요건의 충족으로 인하여 법률효과로서의 권리가 발생 → e.g. 계약해제를 하는 경우: 해제의 요건(요건사실)을 다 갖추게 되면 해제의 효과가 발생 → 이제는 원상회복청구권이 생겨서 준 돈이 있으면 돈을 반환해달라는 권리가 생기게 됨

‘처분권주의’라는 것은 소송의 개시, 소송의 종료, 소송물에 관한 당사자의 처분 → 소송물의 내용, 한계를 형성하고 특정할 수 있는 당사자의 처분권 → 소송을 개시할 수도 있고, 끝낼 수도 있음 → 당사자가 청구한 소송물이라는 결과를 가져오기 위해서 필요한 요건사실들 → 그것을 공격이나 방어의 형태로 주장하고 입증

소송물인 권리관계 자체에 대해서 자인하고 인정하는 것은 자백X → 원고가 자기가 청구해놓고 아니네 라고 하면 ‘청구포기’ → 피고가 자백이 아니라 청구 자체가 맞다고 하면 ‘청구인낙’ → 청구포기나 청구인낙은 원고승소나 원고패소 판결의 확정판겨과 동일한 효과 → 공격방어할 필요도 없고 바로 소송이 끝나버림

소송물이 권리관계 자체가 아니라, 소송물의 전제가 되는 권리관계 = ‘선결적 권리관계’
‘선결적 권리관계’에 대한 진술을 어떻게 처리해야 하는가?
소유권에 기한 물건인도청구소송에서의 ‘소송물’은 소유권이 X → 소유권은 ‘선결적 권리관계’이고 ‘소송물’은 물건인도청구권 (구이론) → 물건인도청구권 자체를 자인하게 되면 ‘청구인낙’이 될 것 → but 소송물이 아닌데도 ‘소유권’을 인정해버리면 어떻게 되는가? → 소유권에 대해서 인정하는 진술 = ‘권리자백’ → 주요사실에 관한 자백만이 재판상 자백이 됨 → but 권리는 주요사실 X → 권리자백이 과연 자백으로서 취급이 되겠느냐 하는 것이 중요한 논점

i) 부정설: but 부정을 해버리면 논점이 되지 X → but 기본적으로 원칙적으로는 부정해야 하는 것이 맞음

ii) 일부긍정설: 소유권을 인정한다고 하여, 얼핏 겉으로 보면 권리에 대한 자백처럼 보이지만 → 그 뒤에 내포하고 있는 구체적 사실 관계를 내포한 것으로 선해할 수도 있음 → 매매, 임대차 등 일상적인 용어이므로 법적 판단을 해야하여 법원에서 할 일 → 당사자가 그냥 전세계약 하면 전세권 등기를 하지 않는 이상 채권적 전세이므로 다 임대차 → ‘변제’ 또한 법적인 개념이므로 취지에 맞아야 하고 요건이 있음 → 구체적 사실을 보고 변제를 했다고 해야 함 → ‘상계’도 상계적상이 되어야 함

‘변제, 상계, 임대차, 매매한 것이 맞습니다’라고 할 때 법적 효과에 관한 ‘권리자백’의 외관을 가지고 있음 → 일상적인 법률개념을 사용한 경우에는 구체적 사실의 진술이 번거로우니까 법률용어를 사용해서 쉽게 표현한 것이라고 선해할 수 있음 → 자백의 성립을 인정할 수 있다는 ‘일부긍정설’이 있음 → 모든 권리자백을 자백으로 인정하자는 ‘전부긍정설’은 있을 수 X → 구체적 사실을 진술하는 것이 번거로운데 결국 의사해석의 문제 → 법원이 보았을 때 이것은 사실에 관한 자백인데 법적 용어를 차용하여 표현한 것이라는 ‘일부긍정설’

iii) 준주요사실설
교통사고에서 과실을 인정한다고 할 때 → 법원이 석명을 한다던지 해서 구체적인 사실 = 과속, 전방주시의무 태만, 음주 등에 대하여 확실하게 한 후에 해야 함 → 그렇지 않으면 심리가 조잡하게 됨 → 과실이 무슨 과실인지 특정되지 않은 채 재판이 되면 항소, 상고심에 올라가면 문제의 소지가 있음 → 여기에 대해서는 권리자백의 문제처럼 예외적으로 구체적 사실에 대한 단편적인 진술로서 과실을 인정

★ 2) 자백의 내용
자백의 내용이 자백당사자에게 불리해야 함 → but 불리하다, 유리하다는 상대적이기 때문에 참 애매함 → 불리의 기준이 무엇인가를 두고 학설대립이 있음

i) 증명책임설: 증명책임을 가지고 기준을 잡음 → 증명책임이 누구에게 있는가? → 상대방에게 증명책임이 있는 요증사실을 굳이 내가 인정해줌으로써 불요증사실이 되어버림 → 그 사람의 증명책임을 면제시켜주게 되면 그것이 불리한 것이 아닌가? → 소송전략/전술 상 제일 유리한 것이 ‘부인’ → 그렇게 되면 원고가 모든 요건사실들을 다 증명해야 함 → 그런데 그 중에서 몇 개는 맞고 몇 개는 틀리다고 하면 맞는 것에 대해서는 항변을 해야 함 → 항변제출자에게 증명책임이 돌아옴

e.g. 내가 너한테 돈을 빌려주었으므로 돈을 갚으라고 대금청구가 들어왔을 때 피고가 언제 돈을 빌렸냐고 생 까는 것이 최고의 전술 → 돈 빌려준 소비대차 계약을 한 사실을 원고가 다 주장하고 증명해야 함 → 그런데 만약 그것을 자신이 갚았다고 주장하면 소비대차 계약을 인정하는 것 = 제한부 자백 → 변제의 항변을 하게 됨 → 원고는 소비대차 계약에 대해서는 자백을 하여 불요증사실이 되었으므로 증명할 필요가 X → 피고가 변제사실/항변사실에 대해서 증명책임이 있음 → 증명책임이라는 것은 증명하면 되지라고 생각하지만 보통의 경우는 증거를 깔끔하게 남기는 경우가 잘 없음 → 문제가 닥치고 법으로 해야겠다고 찾으면 증거가 없어서 항상 진위불명의 상태에 빠짐

민사소송의 경우에는 증인이 사실 필요 없음 → 가장 허술한 증거가 증인신문을 통해 얻은 증언 → 어제 일도 생각이 안 나는데, 자신의 일도 아닌 제3자에게 물어본다는 것 자체가 굉장히 회의적임 → 과학적으로 증언의 신빙성에 대해서 조사를 해보면 형사소송에서 범인이 있는지 지목해 달라 → 20년 형을 받았는데, 19년쯤 살았더니 진범이 잡힘 → 미국의 한 변호사는 밤에 빨간색 차라고 지목 → 수은/나트륨 등 밑에서 초록색 차의 색깔이 바뀐 것

경찰이 이 사람이 범인일 것이라고 암시를 주면 법정에 가서 그 사람을 지목해버림 → 그 것이 맞을 수도 있는데 안 맞을 수도 있음 → 사람을 처벌/사형/위증할 수도 있는 형사소송에서도 그러한데 민사소송에서는 별로 중요하지 않은 기억이라는 것을 얼마든지 부탁해서 바꾸어줄 수도 있는 것

증명책임이라는 것은 어떤 입증을 했음에도 불구하고 법원이 확신하지 못하는 경우가 있음 → 증명책임을 다 못한 것 → 증명책임을 지는 자가 패소의 부담을 안게 됨 → 그런 증명책임을 자백을 통해 면제시켜준다는 것은 소송에서 이기고 지는 문제 → 그것이 바로 불리하다는 것

불리하다는 것은 약간 패소가능성이 있지 않는가 정도로는 안 됨 → 증명책임을 면제시켜주는 것이 진짜 불리한 것이라는 것이 ‘증명책임설’의 입장 → 여기에 대해서 우리 판례가 취하고 있는 유력한 학설 = 패소가능성설

ii) 패소가능성설 (判)
‘증명책임설’은 자백 성립의 범위가 좁아짐 → 상대방의 증명책임이 있는 것에 대해서 일치되는 자백을 해야만 자백이 성립 → 자백의 성립을 엄격하게 보고 자백의 범위가 좁음
패소가능성설은 증명책임을 따지지 X = 상식적 판단에서 불리한 것을 통해서, 그 진술을 통해서 패소가능성이 일부라도 있으면 자백이라고 보는 것 → 자백의 범위가 넓어지고 쉽게 자백을 인정

iii) 불이익요건불요설: 상대방의 주장과 일치만 되면 자백으로 보자 → 자백의 범위를 가장 넓게 보는 학설 → 자백으로 쟁점 정리를 원활하게 할 수 있는 장점이 있지만, 자백의 범위를 지나치게 넓게 확장하는 문제가 있음

독일의 통설, 일본의 判例는 ‘증명책임설’ but 우리나라 判例와 일본의 통설은 ‘패소가능성설’

실무적으로는 패소가능성설이 편리 → 증명책임을 따질 필요가 없기 때문 → 증명책임은 어느쪽이 이기느냐는 것 → 어느 정도 학자들에 의해서 증명책임은 누구에게 있다고 99% 결정되어 있음 but 1% 정도가 유동적이고 논란이 있음 → ‘증명책임설’이라는 것 자체가 독일에서 아직까지 지배하고 있음 → but ‘패소가능성설’은 패소로 이어질 수 있는 것을 불리한 것으로 보고 굳이 증명책임을 따지지 말고 자백을 넓게 인정하는 것이 쟁점 정리에도 도움이 되므로 실무적으로는 ‘패소가능성설’을 우리 判例도 취하고 있음

자백이라고 하는 것은 요증사실을 불요증사실로 만들어버리는 것 → 소송의 승패와 직결되는 것 → 자백을 한 번 했으면, 자백의 취소/철회가 어려움 → 패소가능성이라는 상대적이고 애매모호한 개념으로 엄청난 자백을 쉽게 인정해도 되는 것인가

‘증명책임설’은 99%가 확립되어 있고 1% 정도만 유동적

자백을 하게 되면 당사자에 대한 구속력만 있는 것이 아니라 법원에 대한 구속력까지 있음 → 그것을 가지고 자기책임의 원칙으로 설명할 수 X

‘불이익요건불요설’은 말을 조금만 잘못하면 자백이 되어버림 → 입도 뻥끗 못하게 됨 → 자백이 되면 문제가 골치아프게 되므로 심리의 경직화를 초래할 우려가 있음

3) 자백의 모습
i) 선행자백: 내가 먼저 불리한 내용을 이야기하고, 상대방이 일치하는 진술을 하는 경우
ii) 후행자백(원칙): 상대방이 어떤 주장을 하고 거기에 내가 일치되는 주장을 하는 경우 (=자백)

상대방이 주장을 하는데, 법원에서 이 사람이 이렇게 이야기 하는게 맞나요? 했을 때 맞습니다 라고 하는 것이 ‘후행자백’ → 상대방이 주장을 안했는데, 이 쪽에서 오히려 하고 싶은 주장을 먼저 해버리는 경우에 상대방은 이야기도 못하고 있다가 동조를 하는 것이 ‘선행자백’

상대방이 그런 이야기도 안했는데, 내가 선행자백을 하고 그것을 원용하면 자백이 성립한다는 표현이 있음 → 먼저 불리한 사실을 진술하면 선행자백이라고 한다? (X) → 자백은 양 진술이 필요하기 때문에 이것은 그냥 주장에 불과함 → 이것을 상대방이 원용하면 자백이 되는데, 모습 상 ‘선행자백’이라고 하는 것

진술이 하나 밖에 없는데 ‘선행자백’이라고 표현하는 경우도 있는데 그것은 정확하지 X → 선행자백을 하면 보통 반대쪽에 다 원용하기 때문에 ‘선행자백’이라고 하는 경우도 있음 → but 엄밀한 의미에서 이야기하면 양 진술이 필요 → 양 진술이 만나야 선행자백이든 후행자백이든 됨 → 상황을 보고 답을 하나 밖에 없으므로, 선행자백을 답으로 고르지 말고 다른 것을 답으로 골라야 함 → but 더 틀린 것이 없으면 ‘선행자백’을 답으로 골라야 할 수도 있음 (복수정답 가능성)

‘소비대차 계약’ = 낙성계약 → 일정한 금원을 주기로 약정한 사실 + 그 금원을 돌려받기로 약정한 사실 → 주기로 약정한 사실만 있으면 ‘증여 계약’ → 어떤 물건을 주기로 약정하고 그 물건을 사용하고 난 다음 대가없이 그대로 돌려주기로 약정하면 ‘사용대차’가 되고, ‘임대차’는 임료를 받는 것

일본법을 계수하면서 역사상 일본은 소비대차 계약이 ‘요물계약’으로 되어있다 보니, 실무에서는 ‘금전을 받은 사실’을 요건사실로 보고 있음 → 금전은 받았지만 반환약정은 하지 않았으면 ‘증여’로 받은 것을 주장하는 것

금전을 받은 것에 대해서만 자백이 성립하게 됨 → 이럴 때 반환약정을 하지 않았다는 것은 결국 증여를 주장하는 것 → 당사자가 소비대차를 주장하는 것에 대해 증여를 주장하는 것은 소비대차 자체를 다투기 때문에 ‘이유부 부인’이라고 함

증명책임에 들어가면 ‘부인’과 ‘항변’의 구별이라던지 → 항변, 재항변, 재재항변이라는 공격방어의 구조에 대해서 보게 됨

4) 자백의 형식
소송의 변론이나 변론준비기일에서 소송을 하면서 진술해야 함 → 소송행위로서 진술해야 함

통상공동소송에서는 공동소송 독립의 원칙에 의해서 다른 공동피고가 한 자백이 자기에게 영향을 미치지 X → 변론 전체의 취지로 참작될 뿐

외향은 비슷한데 당사자로서 진술하는 것인가 → 아니면 증거방법이 되어서 당사자 본인신문에 의해서 일치하는 진술을 한 경우 → 그것은 증거조사과정에서 증거자료를 획득하는 과정에서 나온 자료라면 증거자료에 불과함 → 증거자료와 소송자료는 준별되어야 하기 때문에, 증거자료로 한 진술은 자백이 되지 X

LESSON 4

(3) 효과
1) 증명책임 면제, 법원 및 당사자에 대한 구속력
사실인정을 하고 법을 적용해서 법적 삼단논법에 의해서 판결을 하게 됨 → 법원의 작업중에서 가장 중요한 작업이 ‘사실인정’ 작업 → 사실을 인정해야 그것에 법을 적용할 수 있음 → 법원은 법에 대해서 잘 알고 있지만, 법 이전에 사실이 확립되어야 함

사실 같은 경우에 주로 주요사실이 될텐데, 주요사실 외에도 간접사실 등 사실들에 대해서 법적 판단을 위해서 필요한 사실들을 법원이 인정할 필요가 있음 → 인정과정에서 당사자가 간에 다툼이 없다면 당사자가 자백을 하면 바로 사실로 인정이 됨 → 당사자 간에 다툼이 있다면 비로소 증거가 필요해짐

사실인정을 하는 작업이 법관이 하는 작업 중에 가장 중요 (90%) → 그것을 위해서 계속 재판이 열리는 것 → 증거를 받고, 증인신문, 서증조사 등을 하고 사실을 인정해 나감 → 법원은 사실인정 과정에서 해야 할 작업 중에 ‘쟁점정리’가 있음 = 당사자들이 다투고 있는 것이 무엇인가? → 법률적인 쟁점도 있겠지만, 주로 사실적으로 당사자가 A를 주장하는 것에 대해서 일방당사자 인정을 하지 않고 다투는 것 → 그런 경우에 당사자 간에 다툼이 없는 사실과 다툼이 있는 사실을 분류 → 재판을 효율적으로 하려면 쟁점을 추출해서 쟁점이 되는 사실에 대해서 정리해야 함 → 재판상의 자백이라는 것은 쟁점을 정리하는데 아주 중요

당사자가 100% 부인하는 경우도 있으나, 대체로는 어떤 경우는 인정하고 어떤 경우는 인정하지 않는 경우가 많음 → 인정을 하지 않고 다투는 부분에 대해서만 증거조사를 하는 등 법원이 전력을 기울여서 신속하게 재판을 끝낼 수 있어야 함 → 당사자가 자백을 한다던지 하는 불요증 사실에 대해서는 당사자가 인정한 사실로서 그대로 정리를 하면 됨 → 재판상 자백이라는 것이 상대방에게 증명책임을 면제시켜주는 효과가 있음 → 변론주의에 의해 법원을 구속하고 당사자고 취소/철회할 수 없는 구속력을 가지기 때문에 굉장히 중요한 역할을 함

논술을 할 때 근거를 대야 하는데, 가장 직접적인 근거가 실정법적 근거 → 실정법이 있는데도, 그것을 무시하고 해석론만 펼치면 X → 해석론은 실정법이 있어도 실정법이 여러가지 해석의 이견이 있을 때 하는 것 → 해석론에 따라서 判例의 입장이 달라지는 것

변론주의의 제2원칙 (제2명제) = 자백의 구속력

당사자와 충분한 소통을 해서 소송대리인인 변호사가 이야기를 해야 하는데, 소송대리인이 바쁘면 사무장을 통해서 할 경우 당사자가 알고 있는 것과 다른 것을 진술할 수도 있음 → 자백이 되어버릴 수가 있음 → 자백해서는 안 되는 일인데, 대리인이 오해/착각을 해서 자백을 해버리는 경우 → 자백으로 성립될 수 있음

시간이 자나가버리면 어쩔 수 없는데, 구제책은 당사자가 법정에 와 있는 경우에 당사자가 손을 들어서 변호사님이 잘못 말하셨고 그것이 아니라고 시정을 하면 바로 시정이 됨 = ‘당사자의 경정권’ → 사실에 대해서만 그렇게 할 수 있고 이것은 자백의 취소 문제가 아님 → 그 다음 기일로 넘어가버리면 ‘경정권’의 문제가 아니라 ‘자백의 취소’ 문제가 되고 ‘자백의 취소’는 어렵기 때문에 굉장히 곤란한 상황에 봉착하게 됨

2) 자백의 취소
자백이 잘못된 경우에는 철회 취소를 해야 함 → but 자백은 함부로 철회할 수 없음
→ but 자백이 간주된 경우에는 취소철회를 자유롭게 할 수 있음

대법원에서 자백을 취소할 수 있는가? (X)
사실심은 항소심에서 끝나고 대법원은 법률심 → 항소심은 속심으로 1심에서 +a해서 계속 사실심리를 할 수 있음 → but 상고심은 법률심으로서 사후심 → 1, 2심에서 한 것을 보고 잘 했는지 못했는지만 사후적으로 평가하는 것이고, 더 새롭게 증인을 내는 것은 없음

요즘 대법원에서도 여자에게도 종중원으로서의 지위를 인정할 것인가? 성소수자가 성전환을 하였을 때 여자로 인정할 수 있는가? → 이런 문제에 대해서는 대법원도 심리를 하기는 함 → but 심리는 참고 정도의 심리이고 공개심리를 한다는 것이지 원칙상 추가적인 사실 주장을 더 한다던지는 안 되는 것 → 어쨌든 대법원에서는 사실심리가 이루어질 수 X

취소를 했으니까 취소를 받아준다고 할 수 X → 자백을 취소하려면 3가지가 있음 → 동의를 하던지, 형사상 가벌행위이던지, 진실에 반하고 착오로 인한 것인지 → 취소가 유효한지에 대해서 심리가 필요하면 대법원은 할 수 X

(i) 상대방의 동의가 있을 때

(ii) 자백이 상대방 또는 제3자의 형사상처벌할 행위에 의해 이루어진 때
재심사유에도 451조1항5호에 보면 똑같은 사유가 있음 → 재심사유에 해당할 정도로 치명적인 문제가 있으면 자백을 취소시켜도 무방함

★ (iii) 반진실/착오
자백당사자는 증명책임을 부담 안 했는데 취소하려면 진실에 어긋나고 반진실을 증명해야 함 → 자신이 증명책임을 부담하지 않았던 사실에 관해서 착오의 내용으로서 증명책임을 부담하게 됨 → 상대방의 증명주제에 대해서 증명책임을 지고 있었는데, 자백 당사자는 증명할 필요가 없었는데 자백을 하는 바람에 취소하려면 자백한 것

자백이 취소되려면 내가 증명해야할 사실에 대해 반대되는 사실을 증명해야 함 → 자백의 취소가 어렵다는 것 → 그러므로 자백을 함부로 해서는 X → 취소를 하려면 안 지고 있던 증명책임까지 지게 됨 → 진실일줄로 잘못믿고 착오가 생겨서 자백을 한 것이지, 진실이 아닌것 을 뻔히 알면서 자백한 경우에는 착오가 없음 → 반진실+착오여야 취소가 되는데, 착오요건이 성립이 안 되니까 반진실만으로는 자백 취소가 되지 X

증명의 중점은 ‘반진실’에 있음
재판상 자백이 성립되었는데, 원고가 청구를 교환적으로 변경 = 구 청구를 취하하고 신 청구를 하는 경우 → 그러면 구 청구와 관련된 자백은 효과가 소멸

2. 자백간주(의제자백)
(1) 의의
1심에서는 다투지 않아서 무변론판결이남 → 항소심에 와서 다투기 시작하면 사실심 변론종결시점이 기준이 되기 때문에 다툰 것이 됨 → 1심 자백간주의 효과는 소멸해버리고 다투기 때문에 증거에 의해서 재판이 되어야 함

자백 vs 자백간주
같은점: 변론주의 절차의 주요사실이 대상
차이점: 자백간주는 당사자가 주장을 바꾸어 적극적으로 다투면 자백간주 소멸

2) 당사자가 변론기일에 불출석한 경우 (150조3항)
변론준비와 관련해서 심리에 관해서는 ‘구술주의’가 원칙 → 소장, 준비서면을 작성하여 제출하더라도 법장에서 구술화가 되어야 함 → ‘구술변론의 형해화’라는 비판이 있음 → 부득이 ‘소장을 진술합니다’, ‘답변서를 진술합니다’ 라는 말로 갈음 → 판사가 설명을 구하면 요점만 간단히 취지를 설명하기는 함

민사소송은 준비서면이라는 것을 통해서 재판을 변론을 미리준비해서 법원도, 상대방도 보고 공방을 해 나가는 구조 → ‘준비서면’은 ‘예고서면’이라는 이름을 가지고 있음 → 상대방이 불출석했는데 준비서면에 예고해놓은 것 이상을 불출석한 데 공격을 퍼부으면 안 됨 → 상대방은 준비서면을 보면 안 나가도 되겠다고, 반박하는 준비서면만 낸 상태 → 법원은 진술간주시켜서 재판을 진행할 수는 있고, 쌍방이 출석 안해도 진술간주시키고 재판을 진행해나갈 수 있음 → but 예고하지 아니한 공격을 펼치는 것은 안 됨

민사소송은 절차보장을 위해서 송달로 시작해서 송달로 끝남 → 공정한 재판을 위해서는 due process가 되어야 한다 → 절차 자체가 공정한 절차가 되어야 한다는 것 → 민사소송은 복잡한 절차가 있고, 그 절차가 공정해야 승복이 됨 → 민사소송은 결과의 정당성도 중요하지만, 절차적 정의가 굉장히 중요 → 절차보장이 생명이기 때문에 소장을 법원에 제출하면, 법원은 바로 소송을 시작하지X → 소장부본을 피고에게 송달하고, 송달이 되면 비로소 소송계속이 생김 → 당사자가 준비서면이나 답변서를 내면 또 상대방에게 송달을 함 → 물론 법정에서 증거를 내면 직접교부송달을 하기는 함

공개된 가운데서 상대방이 무슨 주장을 하고, 무슨 증거를 내는지 알 수 있는 가운데 하고 있음 → but 상대방의 주소를 알기가 어렵기 때문에 송달이 어려움 → 개인정보보호가 굉장히 엄격하기 때문 → 주소를 알아야, 피고를 특정할 수가 있는데 가족관계증명서를 뗄 수가 없음 → 죽은 줄 알면서도 죽은 자를 상대로 소제기 → 원래는 소각하감인데 소 제기를 하고 바로 사실조회신청을 하였음 → 가족관계증명서가 법원의 명령에 의해 입수되면 피고를 바꾸겠다는 취지 → 원래는 안 되는데 그런 경우 당사자표시정정을 인정해준다는 判例가 확립되어 있음

최후의 방법이 ‘공시송달’이 있음 → 법원게시판에 송달서류를 게시하고, 2주가 지나가면 송달된 것으로 간주 → 100% 송달을 못받는데, 재판의 진행을 위해서 어쩔 수 없음 → 몇 개월에 걸쳐서 도저히 주소를 추적할 수 없다는 것이 소명이 되면 법원에서 공시송달로 진행할 것을 허가 → 상대방은 재판에 ‘궐석판결’하므로 거의 100% 원고승소 판결이 남 → 判例는 공시송달이 유효하다고 보고 있음 → 공시송달에 기해서 판결이 난 경우에도 판결도 유효하다 → 다소 위법한 점이 있다고 하더라도 유효하다고 봄

당사자가 출석을 하면 공시송달이 풀리고 일반송달로 하여 진행

당사자한테 내용증명을 보내서 내가 어떤 이유로 사임을 하는데 다음 기일이 몇날 몇일 몇시니까 내용증명으로 하지 않으면 큰 책임을 질 수 있음 → 사임의 자유는 있지만 사임 후에 애프터서비스를 하지 않으면 안 됨 → 나중에 자백간주에 의해서 책임을 추궁 당할 수 있음

1심에서 자백간주가 인정이 되었는데, 상고심에서 다투면 자백간주는 성립되지 않는다? (X) → 상고심에서는 사실관계에 대해서 이미 사실심 변론종결시에 확정된 것에 대해서는 다툴 수 X → 사실인정의 전권을 사실심에 있고 법률심에서는 사실인정을 할 수 없음 → 자백간주된 사실도 사실이기 때문에 법률심에서는 그것에 대해서 왈가왈부 할 수 없음

LESSON 5

3. 현저한 사실
민사소송은 ‘변론주의’ → 소송물 level은 처분권주의가 지배함 → 청구를 이유 있게 하는 공격방어방법의 level을 지배하는 원리가 변론주의 (공격방어=한 마디로 ‘변론’) → 사실인정의 재료를 제공하는 것은 당사자가 해야 함

사실의 발견, 수집, 제출을 당사자에게 맡기고 법원은 당사자가 제출한 자료만을 기초로 판단 → 이것은 ‘처분권주의’가 아니라 좁은 의미로서의 ‘변론주의’, 공격방어 level → 청구를 이유 있게 하기 위해서 사실인정을 잘 받아야 함 → 사실인정 작업과정에서 좋은 재료를 갖고 와서 법원으로부터 ok 판정을 받아야 함

변론주의에서는 공격방어를 위해서 사실주장을 해야 함 → 사실주장에 다툼이 있다면, 입증/증명을 해야 함 → 입증/증명은 뉘앙스의 차이가 있지만 똑같은 말 → 입증은 동태적인 측면이 있고, 증명은 정태적인 측면이 있음

주장과 입증을 반드시 하도록 하고 있음 → 주장을 해도 입증을 할 필요가 없는 것은 ‘자백’ → 주장만 해도 그대로 사실로 인정 → 공기의 사실 or 현저한 사실을 주장하는 것이기 때문 → but 주장을 하고 다툼이 있으면 반드시 입증 or 증명을 해야 함 → 주장만 하고 증명을 안 해도 되는 것이 X → 주장을 안 하고 바로 증명을 해도 X → 무엇이 먼저 오든지 상관은 없지만 주장과 증명이 다 필요함

주장은 사실자료라고 하는데, 사실주장과 증명을 통한 증거자료는 준별되는 것이 원칙 → 증거자료에서는 증명은 된다 하더라도 주장이 없다면 증명은 기능을 발휘하지 X → 주장의 다툼이 있을 때 필요한 것이 증명이기 때문

예를 들어 당사자가 변제의 항변을 하지 않는데, 영수증이 있는 경우 → 영수증을 보고 법원이 갚았다는 말을 하지 않는데도 청구기각을 할 수 있는가? → 그렇게 하는 것이 진실에 맞는 것이 아닌가 할지 모르지만, 민사소송은 변론구조이기 때문에 주장을 하고 다툼이 있으면 증명해야 함 → 변제의 주장, 소멸시효의 주장이 없다면 증명할 필요가 없음 → 민사소송은 철저하게 당사자주의를 따르고 있으므로 법원은 판단할 수 없음

현대의 민사소송은 당사자가 주장하고 입증 → rule에 따라서 할 수 있도록 하는 것이 법원의 역할 → 법원을 잘 모르는 사람은 그냥 다 해달라고 해버림 → 알아서 해달라고 하면 진술금지하여 변호사를 선임해오라고 함 → 변론주의라는 것은 무시무시한 것 → 당사자가 소송의 주체가 되어서 주장을 하고 다툼이 있으면 입증해야 법원은 수동적으로 그것을 받아들여서 판단 → 법원이 주장하고 입증하는 것이 X

그런 원칙 하에서 볼 때 ‘현저한 사실’은 불요증사실 → 현저한 사실은 주요사실일 수도 있고 간접사실일 수도 있음 → 주요사실인 경우에 당사자의 주장을 요하는가? → 기본원칙에 의하면 이것은 당연히 증거영역이고 증거에 있어서 증거가 필요없다는 것 뿐이지 주장까지 연기하는 것은 X → 당연히 당사자의 주장을 요한다고 결론을 내릴 수 있음

현저한 사실이라고 해도 변론주의에서 그것이 주요사실이라면 당사자의 주장을 요한다 (변론주의 적용설) → 변론주의 제1명제 = 사실주장책임 (사실주장의 책임이 당사자에게 있다는 것) → 상대방 당사자의 절차권보장 → 상대방이 주장도 안했는데 법원이 알아서 해버리면 당사자주의에 반함 → 상대방이 머뭇하는 사이에 사실인정이 되는 경우가 있으므로 불의타방지

(1) 공지의 사실: 널리 일반에 알려져 있는 것
→ 꼭 주요사실에 한정할 필요가 없고 간접사실에도 사용할 수 있음

e.g. 어떤 일본의 학자는 제2차 세계대전이 일어난 것을 몰랐다고 함 → but 제2차 세계대전이 일어난 것은 공지의 사실로서 증명할 필요가 없음

(2) 법원에 현저한 사실: 공지의 사실은 아니라고 하더라도 법원이 재판을 하는데 굳이 증거가 필요 없는 것 → 법원에게는 직무상 법원에서는 공지의 사실인 것

e.g. 법관이 사건을 맡았는데, 자신이 목격한 사건인 경우 → 법관은 다 필요없고 내가 증인이라고 보았다고 할 수 있는가? (X) → 증거에 의한 담보가 필요함 → 사지만으로 공지의 사실 or법원에 현저한 사실로 할 수 X

법원이라고 할 때는 개인적인 것이 아니라, 법원 전체적으로 봄 → 법관은 자신이 보았다고 하더라도 눈으로 본 것을 얼마나 믿을 수 있는가? → 과학적으로도 별로 그렇게 신빙을 할 수 없다고 함 → 객관적으로 사후 기관에서 실험 등을 하여 종합적으로 판단해야 함 → 법관의 사지만 가지고 판단한다는 것은 굉장히 위험함

남이 고심해서 사실인정 → but 다른 법관이 그것을 그대로 들고오면 표절이 됨 → 엄연한 남의 노작을 그냥 가지고 오는 것 → 자기가 다시 작업을 해야 하는 것 → 불요증사실이라고 그대로 인정하면 X → 판결내용이 중요한 사실이 된다는 것은 어떤 내용의 판결이 있었다는 정도만 그렇게 됨

전합 판결의 다수입장이 判例 → 다수의견은 현실을 반영한 것 → 법관이 아무리 머리가 좋아도 어떻게 그것을 다 기억하는가? 대충 기억하고 있으면 디테일은 서류를 보고 보충을 해도 된다는 것 → but 반대의견은 불요증사실인데 대충하면 안 되고 명확하게 기억을 하고 있어야 한다는 것

96년에 전원합의체 판결 다수의견으로 현저한 사실이 되어버렸기 때문에 법원이 앞에 있는 책을 열어서 확인하면 되게 되었음

사람의 기억이라는 것이 개인차도 많고 기본적으로 기억력이 너무 좋은 것은 흠이다 → 기본적으로 두뇌는 잊어버리도록 설계되었는데, 장기기억으로 못 잊게 되는 것은 엄청난 충격을 받는 것 → 아무리 법관이 똑똑하다지만, 법관이 기억하는 것만 현저한 사실로 쓰겠다는 것은 무리가 아닌

책자를 딱 보면 정부에서 발간한 책자로서 보게 되어있음 → 반대의견이 우려하는 만큼 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받을 가능성이 없어보임 → 원고가 수입에 대해서 주의적으로 하고 예비적으로 평균적인 직종별 임금실태조사보고서의 주장을 할 것

피해자의 기대여명은 변론주의가 적용되는 주요사실로서 재판상 자백의 대상이 된다
(2016다41869)

상반되는 듯한 判例가 꽤 있음 → 상반된 判例가 있다는 사실도 알고 있어야 함

연습문제
자백이나 불요증 사실이 문제될 것

위에 사실은 다툼이 없는 사실이고 밑에 사실은 법원이 이렇게 인정하고 있는 것
재판상 자백은 워낙 큰 주제이고 그 중에 어떤 논점에 해당하는지? 출제자가 무엇을 물으려고 하는 것인가? (재판상 자백의 요건) → 자백의 내용에 있어서 불리, 자백의 형식, 법정에서 변론준비기일에 해야한다는 형식적으로 선행자백, 후행자백의 문제 등이 있을 수 있음

민법245조에서 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 해야 함 → 민법 197조에서 추정이 안 되는 것은 20년간 점유하는 것 뿐 → 나머지는 다 추정이 되기 때문에 오히려 그것을 다투는 측에서 반론 → 20년 간의 점유사실은 누구에게 입증책임이 있는 것인가? → 주요사실이 원고에게 증명책임이 있는 사실인데, 피고Y가 그것을 인정하는 것은 원고의 증명책임을 인정하는 것 → 패소가능성설, 증명책임설에 의하든 다 불리한 사실이 되어서 재판상 자백이 됨

재판상 자백이라고 하는 것이 무엇이고 어떤 요건을 요구하는가? 자백의 대상이나 내용에 있어서 무엇이 불리한가? → 자백의 효과부분은 조금 필요한데 자백을 하게 되면 증명책임 면제효가 있음 → 서술할 필요가 있는 것은 경중에 따라서 자백의 대상이나 내용은 많이 써주어야 함

사실인정은 이미 되어있음 → 하나는 자백했고 나머지는 증거에 의해서 인정되었을 것 → 그것에 법리를 적용해서 결론을 내라는 것 → 과정을 판결이유 적듯이 적고 결론을 명확하게 내려줘야함

자유심증주의
1. 의의
어떤 사실을 인정하려고 하면 이런 증거에 의해야 한다는 것X → 법관이 자유롭게 어떤 증거에 의해서든 확신을 형성해 나가면 된다는 것

202조 자유심증주의
203조 처분권주의
288조 재판상 자백, 현저한 사실

자유심증주의는 사실인정과정에서 법원이 적용하는 원칙 → 변론주의 하에서건 직권탐지주의 하에서건 법관은 자유심증을 함 → 자유도 내재적 제약이 있을 수 있음

프랑스대혁명 이후부터 근대적 사법제도가 만들어졌음 = 나폴레옹 민법전 → 그 이후 독일에서 민사소송 법전이 만들어지고 했지만 19C의 일, 프랑스민법전은 18C의 일

당사자주의에 의해서 당사자가 주도권을 가지고 소송의 주체가 되어 주장하고 입증, 공격하고 방어하는 구조가 되어있음 = 계속적 변론구조 → 계속적 변론이 잘 이루어져야 법원은 공정한 재판을 할 수 있음 → but 계속적 변론이 잘 안이루어지게 되면 곤란

2. 심증형성자료
당사자주의에 의해서 주장도 하고 증거자료 제출도 함 → 법원에 기록으로 묶여 있으면 법원에 현출된 자료라고 함 → 당사자신청, 법원 직권에 의해서 법원이 현출되었다고 씀 → 법관이 자료로서 볼 수 있고 용할 수 있는 상태로 되어있음

(1) 증거조사의 결과

인증/물증
‘인증’은 사람이 말을 해서 증거가 되는 것 → 사람의 신체가 증거가 되는 것은 물증
사람은 말을 하기 때문에 증인이 있고 당사자 본인이 있음 → 증인의 경우에는 증인신문이라는 독특한 방법이 있음 → 당사자 본인의 경우에는 당사자신문이라는 증거조사방법이 있음

보통은 다른 판결을 원용하여 가져와서 증거로 쓸 수는 O

형사판결에서는 무죄판결을 받았지만, 민사판결에서는 청구기각을 해야하나?

i) 처분문서: 당사자가 법률적인 처분을 하는 것 (e.g. 매매계약서)
ii) 보고문서: 무엇을 처분하는 것이 아니라 이러이러한 사안의 경우 (e.g. 대차대조표)

 

 

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LESSON 6

증거조사가 되어 어떤 사실이 드러나면 그 사실은 원고의 이익만을 위해서 사용할 수 있는 것이 아니라, 피고에게 유리하게 쓸 수도 있음 = 증거공통의 원칙 → 여기서만 나오는 것이 아니라, 공동소송에서도 ‘증거공통의 원칙’ 문제가 나옴 → 특히 통상공동소송에서 공동소송 사이에서증거공통의 원칙이 인정되는지 논점으로 나옴 → but 여기서는 원칙적으로 이해가 대립하고 있는 원고/피고 사이에서도 어느 쪽에서 제출하였던 그 증거는 공통적으로 사용 가능

그러나 ‘주장’은 원고/피고 사이에서는 주장만 나오면 됨 → 그 주장이 나와야 할 자한테서 나오는 것이 아니라 상대방에게서 나오면 → 원래 측에서 서로 일치해서 자백이 될 수도 있음 → 증거는 어느 쪽에서 나오든 상관없이 공통이 됨 = ‘증거공통의 원칙’은 하나의 키워드

그 쪽에서 이익으로 원용을 안했는데, 그 증거판단을 안했다고 하여 그것을 나무랄 수 없음 (82누461)

민사소송은 증거방법과 증거능력을 원칙적으로 제한하고 있지 X → 원칙이 있으면 예외도 있음
공개재판을 안 했는데, 변론조서에 공개했다고 되어있으면 공개한 것 → 공개하면 좋지만, 공개 안 했다고 해서 민사재판은 크게 달라질 것이 없음 → 변론조서는 사소한 문제가지고 본질적인 쟁송을 문제삼지 않고 형식적이고 절차적인 문제는 변론조서는 절대적인 증명력

‘소명’은 엉성한 증명 → 즉시조사할 수 있는 증거로 제한

진정하게 작성된 공문서로 추정해버림 → 사문서도 도장의 인영에 대해서 부인이나 부지를 못하면, 그 인영에 자의로 진정하게 그 문서를 작성했다는 것이 추정됨 → 전체 문서의 진정성립이 추정되는 2단의 추정 규정이 있음

증명책임의 전환은 굉장히 큰 문제 → 소송에서 굉장히 불리해지고 패소로 직결될 수 있음 → 결론적으로 우리나라에서는 증명책임을 전환시키지 X → 자유심증에 맡겨서 법관이 알아서 판단 → 증명방해행위가 있다고 하더라도 증명책임을 전환시키지는 X

의료사고가 발생했을 때 무엇때문에 발생했는지 유가족측이 아니라 병원측이 잘 알 것 → 병원측은 많이 증거를 갖고 있음에도 불리하니까 인간은 본능이 다 이기적이기 때문에 영업상 이익을 위해서 숨기고 싶을 것 → 환자를 수술한 다음에는 계속 관찰을 해야 하는데, 집도의가 피곤하다고 술한 잔 하는 경우 진료차트 등을 위/변조함 → 환자가 급격하게 혼수상태에 빠지는 경우 → 병원에서는 어떤 처치를 받았고 갑자기 쇼크를 일으켜서 심정지로 사망했다는 과정이라도 자세하게 구체적으로 설명할 필요가 있지 않은가? → 증명책임이 누구에게 있던지 법원에 보고해주어야할 의무 → but 우리나라 判例가 인정하지 X

전문증언(hearysay evidence) = 카더라
자기가 직접 체험/견문한 것이 아니라 다른 사람이 체험/견문한 것을 들었다는 것 → 바로 직접적이지 않으므로 신빙성이 떨어짐 → 찌라시 정도 수준의 카더라 통신 → 그런 것을 법정에서 그런 것들이 많은 이유가 증거가 없음 → 막상 입증을 하려고 증거자료를 수집해보면 증거가 없음 → 카더라까지 위증 교사까지 해가면서 그런 경우가 종종 있음

논점은 think say, watch say가 아니라 hear say = 듣고 말하는 것 → 실질적인 증거력이 있는가? → 判例 같은 경우에 자유심증에 맡길 일이지 배제할 필요는 없음 → 논점이 되는 이유는 전문증언은 형사소송에서 증거가 될 수 없음 = ‘전문증거 배제법칙’ → 그런 것으로 사람을 구속하고 처벌할 수 없다는 것 → 민사소송에서는 어떠한가?

나는 잘 모르지 나는 들었을 뿐이다라고 하면, 반대신문을 할 수 X → 반대신문도 보장이 안 된 채로 전문증거가 증거자료가 될 수 있기 때문에 → 당사자의 절차보장, 반대심문권 보장이 안된다는 점에서 증거능력을 과연 인정할 것인가? → 우리 判例는 증거능력은 있다고 함 but 실질적인 증거가치/증명력은 낮은 것으로 보고 있음

임야가 10평 정도 된다고 하더라도 그것을 관리해주었다고 해서 임야 전체를 증여한다는 것은 논리칙과 경험칙상 선뜻 믿기 어려움 → but 그 증거가 증여한다는 말을 들었다는 증언밖에 없는 경우 → 증여를 원인으로 한 소이등 청구를 배척하였음

우리 判例는 판결을 했다는 점에서는 처분문서이다 → but 그 안의 내용 부분에 대해서는 보고문서라고 보고 있음 → 2가지 성질을 가지고 있다고 보고 있음

우리가 3심제를 두고 있는 이유가 무엇인가 → 그것에 대해서 불만이 있어서 항소를 했는데 항소심에서는 1심에서 한 판결서 사실인정이 실질적인 증거력이 있다고 보고 바로 그것을 들고와서 2심에서도 항소심에서 추가적인 증거조사를 하여 심리를 더해서 사실인증을 제대로 했는지를 검토해야 함 → 그렇게 하지 아니하면 법관독립의 원칙에 위배됨

다른 판결에서 인정한 자료는 유력한 증거가 된다고 보고 있음 → 그것을 극단적으로 보았을 때는 그냥 항소심은 항소심대로 속심 구조이기 때문에 사실구조를 조사해서 자기가 또 판단을 내려야 하는데, 그렇지 않고 다른 것 없이 1심의 판결서를 증거로 가져와서 증거로 하는가? → 왜 판결서의 내용이 증거가 되는지 다툼이 있으나 우리 判例의 입장은 증거가 되고 증거가치도 있다고 봄

보고문서라고 보면서 다른 판결에서 한 판결내용을 그대로 증거로 쓰는 것은 마치 1심판결이 이렇게 사실인정을 했다 ‘카더라’ → 어떤 증거에 의해서 어떤 증언을 들어서 그런 사실인증이 나왔는지는 모름 → 남의 말을 들은 사람에 한 하여 전문증거와 똑같은 구조

처분문서 vs 보고문서
i) 처분문서: 물건이 있으면 물건을 매도인은 적당한 대금에 팔겠다는 식의 처분을 할 것 → 그에 기하여 매매계약을 하는 것 → 그 매매계약이 담긴 서류가 ‘매매계약서’ → 그것에는 사적자치원칙에 기하여 당사자는 그렇게 법률행위를 할 수 있는 처분의 자유가 있는데 그런 처분행위가 기록된 문서가 처분문서 → e.g. 매매계약서, 임대차계약서, 증여계약서 등
ii) 보고문서: e.g. 회계장부 → 무엇을 처분하는 것이 아니라 재무의 흐름을 회계원리, 회계작성방식에 따라서 대차대조표 등을 작성 → 자산의 흐름이나 상황을 경영자, 주주에게 보고하기 위함

판결서는 처분문서라고 하는데, 법관이 사건을 검토하여 판단한 것을 ‘판결서’라는 형식으로 하는 것 → 보고만 한다기 보다도 판사가 어떤 사건을 보고 자유심증에 따라서 어떤 사실을 인정하고 법을 적용한 결론을 제시 → 당사자의 처분 같은 것은 아니지만 사법적인 영역은 아니고 공법적인 영역이지만 처분문서성을 가진다고 봄 → 보고문서성을 가지는가라고 했을 때 판결서를 작성하는 사람은 재판장이나 판사가 하게 되는데, 누구에게 보고하기 위해서 작성하는 것은 아니라는 것

자기가 어떤 소제기/신청에 대한 응답으로서 내는 것 = 전체적으로 보면 처분문서 → 그 중에 판결 이유에 담긴 것은 보고문서라고 하는 것 → 判例는 민법학자나 복잡한 것을 안 좋아하고 기능적으로 무엇이 실무에 방편적으로 편리한가 그런 구체적 타당성을 더 중시함 → 이론은 되었고, 다른 판사가 열심히 판결한 것은 자료로 안 쓴다는 것은 말이 안 된다는 것 → 자료로 쓸 수 있다고 하려면 보고문서성이 있다고 해야 한다는 것이 判例

전문증거는 증거능력은 있되, 굉장히 신빙성은 낮음 → 그 쪽에서 판결을 잘했는지 못했는지 모른 채 그것만을 갖고 와서 다른 증거없이 판단할 수는 없다는 것 → 여기서도 증거조사를 더 해서 참작하는 정도로는 괜찮겠지만 그렇게 가야하지 않느냐는 것 → 남이 열심히 한 것을 그저 먹는 것이고, 검토도 안 하고 그쪽에서 그렇게 했으니까 그대로 해버리면 항소심의 의미가 어디에 있는가?

2002년 개정 민소법에서도 소송초기에 대부분의 증거를 제출하도록 하고 있음 → 훈시적이기 때문에 잘 지켜지지 X → 생각보다는 소송과정에서 사실인정 과정에 있어서 가장 어려운 것이 다툼이 있을 때 요건사실/주요사실이 되었을 때 사실인정 받기가 무척 어려움 → 할 수 없이 비밀녹음을 하는데, 정보통신법 위반이지만 법원이 봐줌 → 지키는 사람을 살해하고 창고에 들어가서 훔친다면 그것은 심하지 않은가? 살해 안 하더라도 야간주거칩임절도를 하면 심함 → 아무리 증거수집이 어렵다고 하더라도, 우리나라 민사소송구조는 당사자에게 모든 것을 맡겨둠

e-discovery 전자적으로 하는 것도 있음 → 우리나라에서도 증거수집을 확충할 수 있는 것을 다양화 → 상대방이 증거를 많이 가지고 있으면 설명의무를 부여하는 입법도 준비중 → but 국회에서 통과시키려고 하면 제조물책임을 지는 기업들이 다 반대함 → 피해자 측은 아직 피해를 입은 것이 없으므로 관심이 없어서 통과가 잘 되지 X → 한국형 discovery 제도가 국회에 상정되었다가 자동 폐기되기도 함

증거수집이 참 어려움 → 소송에서 법리를 적용하는 것은 간단하고 있는 법리를 가져와서 적용하면 됨 → but 사실을 인정하는 작업이 상당히 어려움 → 안그래도 증거가 부족한데 증거만 가지고 모든 것을 인정한다 것은 할 수 없음 → 굵직굵직하고 요건 사실은 증거로 해야 하지만 간접적인 것이나 크게 중요치 않은 것은 변론 전체 취지로 인정할 수 있음

(2) 변론 전체의 취지

3. 자유심증의 정도
(1) 사실인정에 필요한 확신의 정도 (증명도)

(2) 자의금지의 원칙

4. 자유심증주의의 내재적 제한 일탈과 상고이유
i) 423조 일반적/상대적 상고이유: 위반이 판결에 영향을 미친 경우에만 상고이유가 되는 것
ii) 424조 절대적 상고이유: 판결에 영향을 미쳤든 안 미쳤든 불문하고 그 사유만 있으면 상고이유가 되는 것 → 절대적 상고이유가 더 엄격하고 6가지가 있는데 재심 사유와 완전히 똑같지는 않지만 거의 일치

5. 증거계약의 유효성
(1) 자백계약: 자백도 할 수 있는데, 자백계약을 무효로 볼 이유가 없음

(2) 증명책임변경계약

(3) 중재감정계약

(4) 증거제한계약

★ (5) 증거력 계약

★ 증명책임
증거법에서 자백과 증명책임이 가장 중요 → 아무리 강조해도 지나치지X

i) 다툼이 없는 사실 → 자백 or 현저한 사실에 의해서
ii) 다툼이 있는 사실 → 증거조사의 결과에 의해서

아무리 당사자에게 입증촉구를 해도 심증형성이 되지 X → 진위불명의 상태가 생길 수 있음 → 증명책임이 있는 자가 있는데, 그 사람은 증명이 안 되었으므로 불이익한 판결이 나갈 것 → 미리 증명책임을 정해놓아서 입증을 못하면 너에게 불리하다는 것은 미리 해석으로 정함

민법 750조의 경우에는 고의, 과실, 손해, 상당 인과관계를 원고가 증명책임을 지는 요건사실 → 원고가 어느 하나라도 증명을 못하면 원고 청구X

‘소비대차’ 계약은 낙성계약 → 100만원을 지급하기로 약정한 사실 (실무에서는 금전이 지급된 사실까지 집어넣음) + 금전을 소비한 다음 똑같은 액수의 금전을 반환받기로 약정한 사실까지 있어야 소비대차 계약이 성립 → 주기로 약정한 사실 밖에 없으면 ‘증여’계약 → 어떤 물건을 빌려주기로 약정 + 사용한 다음 그 물건을 그대로 돌려받기로 약정 = ‘사용대차’ 계약 → 임료를 받기로 약정하면 ‘임대차’ 계약이 됨

LESSON 7

1. 의의 및 기능

증명책임은 주로 ‘객관적’ 증명책임을 말 함 → 결론적으로 객관적으로 패소위험을 말함 → but ‘주관적’ 증명책임은 소송과정에서 유리/불리가 상황이 자꾸 바뀜 → 승소를 위해서 증명책임을 지는 사실에 대해서 증거를 대야하는데 한 쪽 당사자의 행위책임(결과책임X) = 주관적 증명책임

객관적 증명책임은 법률이나 해석에 의해서 정해져있고 왔다갔다하지 X → e.g. 민법 750조에서 귀책사유, 고의/과실, 상당인과관계는 피해자인 원고가 주장/입증책임이 있음 → 왔다갔다 하는 것이 아니고 굳이 바꾸려면 입법으로 증명책임을 전환시켜야 함 → e.g. 자동차손해배상보장법에 증명책임을 전환시키기도 함

청구원인 vs 항변: 어떤 것을 ‘청구원인’이라고 하고 어떤 것을 ‘항변’이라고 할 것인가?
항변 vs 부인: ‘항변’과 ‘부인’은 쉽게 양립가능성에 의해서 구분할 수 있지만, 완벽하게 구별하려면 증명책임의 소재로 구분가능
본증 vs 반증: 증명책임을 자는 자가 증명책임을 다 하기 위해서 제출하는 증거가 ‘본증’ → 증명책임을 지는 자가 주장하는 사실을 의심스럽게 하는 증거를 제출하는 것을 ‘반증’이라고 함

증명책임이 있는 자에게 증명촉구를 하고 석명권 행사의 하나로 증명촉구를 함 → 증명촉구의 대상이 증명을 하지 않으면 곧 패소할 위험에 직면해 있는 자에게 해야 함 → 증명책임이 굉장히 큰 역할을 하고 있음

2. 증명책임의 분배문제
추상적으로 증명책임을 원고한테 지울 것인가 피고에게 지울 것인가 = 증명책임의 분배문제 → 당사자에게 공평하게 분배를 함 → 증명책임의 분배 기준을 둘러쌓고 큰 학설의 대립이 있음

주장책임의 분배도 증명책임의 분배에 따라 정해진다. 다만 예외적으로 소극적 확인소송, 청구이의의 소, 배당이의의 소, 유치권부존재확인의 소에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 피고는 권리관계의 요건사실에 관한 주장/증명책임을 부담한다 (97다45259). 또 주장책임과 증명책임이 일치하지 않는 경우로는 민법 제135조의 무권대리인의 책임과 민법 제 397조 2항의 금전채무불이행으로 인한 손해배상이 있다.

소극적 확인의 소는 법으로 소송제기하면 될텐데, 그렇게 하지 않고 계속 찾아오고 전화오고 사람을 못살게 구는 것 → 계속 내 아들이라면서 찾아오면 친자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있음 → 일반적인 경우와는 다르게 채무발생 원인사실을 부정하는 주장을 하면 오히려 피고 측에서 권리발생 근거사실 요건사실에 대해서 주장입증책임을 지게 됨

금전채무 불이행에 관한 특칙을 규정한 민법 제397조는 그 이행지체가 있으면 지연이자 부분만큼의 손해가 있는 것으로 의제하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로 지연이자를 청구하는 채권자는 그 만큼의 손해가 있었다는 것을 증명할 필요가 없는 것이나, 그렇다고 하더라도 채권자가 금전채무의 불이행을 원인으로 손해배상을 구할 때에 지연이자 상당의 손해가 발생하였다는 취지의 주장은 하여야 하는 것이지 주장조차 하지 아니하여 그 손해를 청구하고 있다고 볼 수 없는 경우까지 지연이자 부분만큼의 손해를 인용해 줄 수는 없는 것이다. (99다49644)

실체법 중에 민법을 보면 매매대금청구권이 있는 경우 → 법률효과를 발생시키려면 어떤 요건을 갖추어야 함 → 민법의 1, 2, 3, 4, 5요건을 나열했다고 하더라도 소송법으로 들어오면 요건사실/주요사실이 되는 것은 예를 들어 1, 2, 3만 되고 4, 5는 안 될 수도 있음 → 4, 5는 항변사실로서 피고가 주장해야될 요건사실이 될 수도 있음

법률요건분류설: 어떤 법규에서 정한 법률효과가 유리한자가 주장증명책임을 진다는 것
소송물인 매매대금청구권이 인정이 되려면 매매대금청구권 발생의 법률효과가 필수불가결 → 그것을 낳게 하는 기초가 되는 요건사실에 대해서 원고인 채권자가 주장/증명책임을 부과 → 요건사실은 실체법인 민법563조의 해석에 의해서 결정됨 → 결국은 매매대금청구권이 발생하려면 매매계약 사실을 주장증명해야 함 → 좀 더 세분화해서 특정한 재산권의 이전을 약정 → i) 재산권을 이전하기로 하는 약정한 사실 + ii) 그 대가로서 일정한 금전(매매대금)의 지급 약정 사실 → 민법에서 이야기하는 경우에는 요건은 좀 더 부가가 될 수 있지만, 소송법에서 이야기하는 요건사실은 딱 두 가지 밖에 없음

청구취지 = 주문 → 주된 청구취지는 소송물
청구원인 = 판결이유 → 소송물을 이유있게 하는 것이 청구원인

변제, 착오취소, 매매를 했을 때 인수분해를 할 줄 알아야 함 → 많으면 4-5개, 적으면 2-3개 정도에 인수분해가 됨 → 기본적이고 중요한 요건사실은 숙지하고 외워놓는 것이 도움이 됨 → 매매, 소비대차, 착오취소, 대리, 변제, 상계 등

청구원인사실과 항변사실을 가르는 기준은 ‘증명책임’ → 증명책임이 누구에게 있느냐에 따라 달라짐 → 피고가 착오취소를 주장하면서 인수분해에 대한 요건사실을 주장증명할 책임이 있음 → 증명책임이 있는 자가 상대방의 주장에 대해서 다른 사실을 들어서 부정하려고 할 때 제공하는 사실이 ‘항변사실’ → 겉으로 봐서는 이것이 부인인지 항변인지 헷갈림

쉬운 방법으로는양립가능성으로 구분하기도 하는데 → 정확한 표현은 증명사실의 소재를 통해서 항변이 되면 항변제출자가 그 사실에 대해서는 증명책임을 가지고 있음 → 증명책임이 없는데 부정하는 사실을 이야기하면 그것은 항변이라고 하지 X → 원고가 증명책임을 지고 있는 사실에 대해서 피고측에서 부정하는 진술을 할 때 항변이라고 하지 X → 증명책임이 없는 자가 부정하는 것을 ‘부인’이라고 함 → 부인이 되면 원고가 계속 증명을 해야 함

착오취소에 대해서 항변 입증에 성공한 경우 → 원고가 다시 자기의 권리를 인정 받기 위해서 계약이 취소되는 법률효과 발생을 방해하려고 하면 민법 109조 1항 단서에 보면 그 착오취소가 표의자인 피고의 중대한 과실에 의했다면 착오로 취소할 수 없다는 단서가 있음 → 그 규정에 따라서 그 항변에 대해서 원고측에서 다시 항변 → 물론 다시 항변을 하는 쪽에서 증명책임을 짊

피고가 착오취소에 대한 증명책임을 지고 있다가, 증명을 했을 수도 있고 그것은 변론종결시 까지 모르는 것 → 재항변을 하게 되면 항변에 대해서 제한부 자백이 들어가면서 재항변이 쟁점이 됨 → 재항변을 하게 되면 원고가 그 중대한 과실을 증명을 못하면 다시 원고 청구기각이 됨

‘법률요건분류설’이 통설 判例의 위치를 차지하고 있는 것은 심플하다는 것 → but 비판은 실질적인 요소를 가미해야 하는 것 아니냐는 것

‘현대형 소송’은 과거에는 그런 소송이 없었는데 인지가 발달하면서 새롭게 나타난 소송 → 공해로 인한 피해가 속출, 기존에 불법행위로 인한 손해배상책임으로 가게 되면 모든 증명책임을 피해자가 다 해야 함 → but 정보나 증거는 전부 가해자 쪽에 편재되어 있음 → 구조적인 편재 때문에 피해자는 주장/증명을 하기가 굉장히 어려움 → e.g. 공해소송, 의료과오소송, 제조물책임소송

i) 공해소송: 공해는 공장 등에 다 정보가 있음
ii) 의료과오소송: 환자가 어떻게 전신마비가 오고 죽었는지는 병원이 더 자세히 알고 있음
iii) 제조물책임소송: TV가 폭발해서 다친 경우 왜 폭발했는지 피해자가 알 수 없음

문서제출명령절차
당사자가 증거를 수집하려면
계약서는 가지고 있을 것이고,
보통 자기가 소지하고 있는 경우가 많음
문제는 그 소송에 유용한 문서가 제3자에게 있거나 상대방이 들고 있는 경우
상대방이 내놓지 않을 것

‘문서제출명령’은 굉장히 중요함 → 보통은 당사자가 증거를 수집하려면 자기가 소집하고 있는 경우가 많음 → but 문제는 소송의 유용한 증서가 제3자에게 있거나 바로 상대방에게 있는 경우가 있음 → 일정한 요건을 갖춘 경우에는 제3자나 상대방이 그 문서를 법원에 제출할 의무가 있다는 것 → 법원에서 영장을 발부하듯이 ‘문서제출명령’을 발령하면 제3자나 상대방에게 제출하도록 함

문서제출명령 절차가 구 법에 비해서 신 법에서는 상당히 개선이 되었음 → but 증거수집절차가 미미하고 변론주의로 인해서 진실발견의 어려움이 가중되고 있음 → 신의칙의 한 일환으로 진실의무는 인정됨 → but 우리 判例는 아직까지 적극적으로 수용하고 있지 X → 소극적으로 어느 정도 신의칙에 기한 진실의무 → 법정에서 거짓말 하면 안되고 거짓 증거를 제출해서도 안 됨 → 그것에 대한 일정의 제재도 있으나, 사람은 이기기 위해서는 수단과 방법을 가리지 않음

민사소송은 거짓말 대결이라는 오명을 뒤집어 쓰고 있음 → 현명한 판사가 잘 판별해 내야 하는 것 → 형사소송도 민사소송도 오판이 매우 많음 → 거짓말 가운데서 전지적인 관점으로 할 수가 없기 때문 → 상대방의 말을 듣고 합리적으로 추론해서 판단해야 할 수 밖에 없음 → 민사소송도 1, 2, 3심을 거친다고 하더라도 2, 3심에서 시정될 확률은 굉장히 낮음 항소심에서는 10-20%, 상고심에 올라가면 1-3% 밖에 안 됨 → 그럼에도 불구하고 3세판 소송을 많이 하니까 대법원 부담이 가중되어 상고제도를 개혁하려고 함

좋은 법을 입법하려고 하면 매우 힘듦
여당/야당 알력 등 좋은 법을 입법화에 이르기가 굉장히 어려움
지금도 여러 가지 입법이 올라가 있지만, 법제사법위원회를 거쳐서 통과가 되어야 하는데,

묵혀두고 있다가 국회 회기가 만료되면 자동폐기 됨

3. 증명책임분배의 수정
증명책임분배는 당사자가 공평하게 분배한다고 하기는 했지만, 사실 그것을 관철했을 때 증명책임을 지는 자에게 어려움이 있을 수 있음 → 법률적으로 또는 해석에 의해서 수정하려는 시도가 있음

(1) 증명책임의 전환
증명책임의 전환은 많지 않음

자동차 사고는 빈번하게 발생 → 자동차 운행자는 운행이익을 얻고 있는 사람들에 의해서 피해를 보게 됨 → 이런 경우에는 그 위험을 전가하는 것 → 자동차는 위험한 물건이므로 자동차를 모는 것을 좋은데 사고를 내면 귀책사유로 인하여 무과실에 대해서 증명책임을 지라고 할 수 있음

자유심증주의에서 증명방해와 중복이 되는 감이 있는데, 독일 같은 경우에는 증명방해에 대하여 증명책임 전환하고 있음 → 우리나라는 자유심증을 하고 있음

★ (2) 증명책임의 완화
증명책임의 전환은 별로 없고, 보통의 경우에는 완화시키고 있음

1) 추정
예를 이해하면서 ‘법률상의 사실추정’의 유형에 들어간다, ‘권리추정’에 들어간다, ‘유사추정’에 들어간다는 것을 알아야 함

LESSON 8

가) 법률상의 사실추정
점유계속의 추정
점유가 일정기간 계속 되어야 하는데, 계속 점유를 하고 있음을 입증하기가 어려움
점유계속의 추정: 입법자가 이것을 고려하여 점유의 시기와 종기에 점유를 하고 있으면 특단의 사정이 없는 한 점유가 계속되었다고 추정한다고 함

부의 친생자의 추정: 혼인 중에 임신한 자는 부부가 법률혼을 하고 있으면 친생자로 추정 → 예전에는 어려웠는데 요즘은 유전자 감식을 통해서 쉽게 친자 확인이 가능 → 혼인 중에 호태하면 친생자로 추정하는 규정이 살아있음 → 혼인기간 중에 임신한 사실이 전제사실 → 남편과 자 사이에는 친자관계가 성립 = ‘법률상의 사실추정’

동시사망의 추정: 전쟁이나 위난을 당했을 때 사망의 선후관계를 밝히기가 쉽지 않음 → 비행기가 추락해서 죽었는데, 1분 후에 죽었는지, 동시에 죽었는지 알 수 없음 → 위난이나 사고로 죽었을 때는 동시에 죽은 것으로 추정해버림 → 다수설, 判例는 법률상의 추정으로 보고 있음

민 245조 시효취득의 요건사실에는 소유의 의사로 선의로 평온공연하게 점유를 20년간 해야 함
자주점유, 선의, 평온, 공연은 다 추정이 됨 → 20년 점유 외에는 다 추정이 되어버림 → 점유취득시효를 주장하는 사람은 20년 간 점유만 입증을 하면 됨 → 20년 간 계속 점유했다는 것도 입증하기 어려움 → 점유의 시기와 종기에 점유했다는 것만 증명하면 증명은 끝

‘사실추정’이 아니라 ‘잠정적 진실’이라고 주장하는 학자도 있음 → 점유는 ‘시기의 점유’, ‘종기의 점유’, ‘계속 점유’ 3가지가 있음 → 인수분해하면 3가지가 다 요건사실 → 1개의 요건사실로 나머지 요건사실을 추정시키는 것은 ‘잠정적 진실’ (소수설)

원래 점유 계속이라고 하는 것은 권리발생 사실 → but 점유계속이 추정사실로 되면서 오히려 상대편에서 점유가 불계쏙 되었다는 증명책임을 부담하게 됨 → 그런 ‘점유계속’이 증명해야 할 것은 ‘점유 불계속’이니까 마치 장애사실처럼 성질이 변경됨

나) 법률상의 권리추정
권리의 추정은 어떤 사실을 추정하는 것이 아니라 바로 권리를 추정하는 것

법률관계에서 귀속불명의 재산은 부부공유로 추정됨 → but 내가 시집올 때 사온 냉장고라고 명백하게 되어있는 것은 명의자의 ‘특유재산’으로 함

점유자의 권리의 적법 추정: 어떤 물건을 점유하고 있으면, 본권을 추정함 → 임차권이 있겠지, 소유권이 있겠지 등

건물의 구분소유시 공용부분의 공유추정: e.g. 복도, 계단 등은 공유로 추정

우리나라에는 등기에 공신력도 없는데, 判例가 등기의 ‘법률상 추정력’을 인정하고 있음 → 법률상 추정이라고 하는 것은 이름대로 법률에서 추정을 해주어야 함 → 등기에 추정을 인정하는 어떠한 명문의 규정도 없음 → ‘판례법’을 통해서 추정력을 인정하고 있음 → 사실상의 추정도 아니고 증명책임을 전환시키는 ‘법률상의 추정력’을 인정하고 있음 → 이론적으로는 사실상의 추정으로 보는 것이 맞음 → 우리 判例는 법률상의 추정을 하여 강력한 추정력을 부여하고 있음

다) 유사 추정 (=유사적 추정)
(i) 잠정적 진실
법률상의 사실추정도, 권리추정도 ‘전제사실’이 있을 때 추정규정을 통해서 요건사실이나 권리를 추정 → but 장점적 진실은 전제가 없는 무전제추정 → 원래 전제사실은 요건사실이 X → 증명 주제가 아닌 전제사실을 가지고 요건사실을 증명하는 것이 추정 → but 잠정적 진실은 하나의 요건사실을 가지고 다른 요건사실을 추정하는 것

민 30조 동시사망의 추정 → 다수설, 判例는 법률상 사실추정으로 보고 있음

(ii) 의사추정

★ (iii) 증거법칙적 추정
중요한 문서에는 도장을 찍음 → 피고 당신의 ‘인영(도장의 그림자)’이 찍혀 있는데 이것이 당신 인영이 맞는가? → 피고가 보니까 나는 찍어준 적이 없는데 자기가 평소에 쓰는 도장의 형태와 구별할수 없을 정도로 동일한 경우

본인의 진정한 의사에 의해서 날인이 된 것이 사실상 추정 = 1단의 추정 (일응의 추정) → 그 문서가 진정하게 성립하였다는 것이 358조에 의해서 추정 = 2단의 추정

거의 비슷하게 용어만 좀 다름
사실상의 추정인데 고도의 개연성으로 봄

라) 사실상의 추정과 일단의 추정 또는 표현 증명
(i) 사실상의 추정

(ii) 일단(일응)의 추정 또는 표현증명 및 간접반증
육안으로 보니까 대리인으로 보이는 상태 = 표현대리 → 고도의 개연성 (90% 이상)

간접사실이 여러 개 있다고 했을 때 간접사실 한 개를 피해자가 증명하면 일단의 추정이 이루어짐 → but 가해자 측에서 별개의 간접사실을 증명하게 되면 그 인과관계가 추정되는 것을 막을 수 있음 → ‘일단의 추정’과 ‘간접반증’을 통해서 증명책임의 공평한 분배를 꾀하고 있음

2) 특수소송에서의 증명책임 완화

(i) 공해소송에서의 증명책임과 개연성설
81다558 = ‘일단의 추정’과 ‘간접반증이론’을 채택하고 있는 leading case
간접사실 중에서 1, 2의 2가지를 피해자가 입증하면 인과관계가 추정됨 → 추정을 깨는 방법이 의심 정도로는 안 되고 3의 간접사실, 특단의 사정을 들어서 깨야한다는 내용

2014다67720
일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 가해자의 가해행위, 피해자의 손해발생, 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다. 다만 대기오염이나 수질오염 등에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구하는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 수 있는 반면에, 기술적·경제적으로 피해자보다는 가해자에 의한 원인조사가 훨씬 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 가해자는 손해발생의 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는 한 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 그러나 이 경우에 있어서도 적어도 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출한 사실, 그 유해의 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도(이하 ‘참을 한도’라고 한다)를 넘는다는 사실, 그것이 피해물건에 도달한 사실, 그 후 피해자에게 손해가 발생한 사실에 관한 증명책임은 피해자가 여전히 부담한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다111661 판결 참조). 그리고 유해의 정도가 참을 한도를 넘는지는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성, 공법상 규제기준의 위반 여부, 지역성 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2011다91784 판결 참조).

(ii) 의료과오소송 및 제조물책임소송에서의 증명책임

3) 모색적 증명 → 判例 상 인정되는 것은 X
판사가 입증 취지가 무엇인지를 물어본다

4) 증명책임 없는 당사자의 사안해명의무 → 判例 상 인정되는 것은 X
상대방의 소송 성패와 직결된 증명활동에 다른 쪽에서 협력해야 할 의무가 없음 → 일방 당사자가 요증사실의 증거자료에 훨씬 용이하게 접근할 수 있다는 사정만으로는 상대방의 증명활동에 협력하지 않는다고 해서 이를 신의칙에 위배되는 것이라고 할 수 X

법원이 석명권의 행사를 통해서 물어본다던지, 요구를 어느 정도는 할 수 있음 → 어떤 부분에 대해서는 설명을 해보라는 것은 재판부의 재량 → 상대방이 안 할 수도 있는데, 준비서면을 통해서 그것이 참이든 거짓이든 간에 환자의 특이한 체질로 인하여 갑자기 쇼크사가 일어났다면 해명하는 법원의 석명권을 통해서 받을 수 있음 → 적극적 석명권을 제한이 많으므로 독일 같은 데서는 오히려 적극적으로 사안해명의무를 지우고 있음

증거조사의 개시
당사자가 증거신청을 하면 최고 결정을 해서 증거조사를 실시하게 되는데 원칙적으로는 변론주의 but 직권조사를 할 수도 있음 → 법원이 그것에 대해서 최고결정을 하게 됨 → 증거방법이 인증, 물증 등 여러가지가 있음 → 증인이냐 당사자 본인이냐 서증이냐 여러가지에 따라서 각각에 증거조사방법이 있음 → 서증하고 문서제출명령이 중요하고 나머지는 사례형으로 낼 만한 것은 없음

LESSON 9

1. 증거신청
민소1에서 했던 ‘당사자권’이 결부가 됨 → 당사자가 유리한 요건사실을 인정받아야 승소할 수 있는데, 그것에 대해서 자기가 증거신청을 하는 것 → 그냥 하는 것이 아니고 하나의 권리라는 것 → 총체적으로 ‘당사자권’이라고 함 → 당사자권의 하나로서 증거제출권, 증명권이 있음

당사자가 자신의 주장사실에 대한 입증을 위해서 증거신청을 하는데, 법원은 수많은 사건을 하다보니 바쁘고 5분 재판이라는 말이 나옴 → 당사자가 신청한 것을 전부 받아줄 수는 없음 → 경우에 따라서는 배척하는 것이 마음에 안 들 수 있음 → 당사자가 왜 편파적으로 하냐며 기피신청을 하는 경우도 생김 → 당연히 법원은 쟁점을 해결하는데 필요한 증거만을 받아주어야 원활한 소송진행을 할 수 있음 → 당연히 증거를 채택할 수도 안할 수도 있음 → 조심해서 할 점이 법원이 당사자보다 위에서 군림하면서 어리석은 백성들을 대하는 것이 아니고 당사자의 권리

당사자가 소송을 하기 때문에 법관이 존재하는 것 → 법관이 존재해서 소송이 존재하는 것이 X → 당사자가 소송의 주인이고 주체이기 때문에 당사자가 증거신청을 하면 재판에 지장이 없는 선에서는 받아 주어야 함

실제로 진실을 파악하기 위해서는 ‘현장검증신청’을 해서 현장을 보면 글로서 보는 것과 완전히 다름 → 20-30년 전에는 판사들이 현장을 자주 갔음 → 이제는 현장을 갖다오면 반나절이 날아가기 때문에 밤샘 근무를 해야 해서 현장에 안 감 → but 재판에 꼭 필요한 것은 현장에 나가 보아야 함

필요한 증인이 있으면 같은 날 다 일괄 소환하여 일괄신문을 하는 것으로 원칙이 되어있음 → 3명의 증인이 필요한데, 한 달에 한 명씩 하면 1년씩 걸릴 수 있음

‘적시’제출주의는 조기에, 소송초기에 제출하라는 것

02년 현행 민사소송법이 디자인 되었을 때의 설계와 구조가 많이 바뀌었음 → 준비를 충실하게 해서 변론에 임하였음 → 변론 준비기일 전에도 서면변론이라고 하여 서면공방을 몇 차례하고 변론 준비기일을 열어서 모든 쟁점을 추려내서 모든 증거조사까지 마치고 변론기일로 올라가는 시스템 → 충실한 심리를 하고 변론기일이 되면 한 기일만에 종결하는 것이 이상적이었음 → 현실과 간극이 있고 무리여서 08년에 → 다시 바로 변론기일로 들어가는 구조로 바꼈음 → but 집중심리 등은 여전히 살아있음

6-7년 정도 거쳐서 어떤 사건은 변론준비를 통해서 해보니까 충실하고 신속한 심리가 가능하더라는 경험이 축적됨 → 옛날에는 변론준비절차가 사문화되어 있었는데 지금은 간간히 예외적으로 변론준비기일을 열어서 하는 경우도 있음

필요하다면 변론을 재개해야 함 → 변론을 종결한다는 것은 더 이상의 주장과 입증이 불가하다는 것 → 변론종결시점에 현출된 자료만을 가지고 판단하겠다는 것 → 변론 종결 후에 더 낸다고 하는 것은 아무 의미가 없음 → 꼭 중요한 증거가 발견되었다고 한다면 증거조사 신청을 하면서 동시에 변론재개신청을 해야 함 → 법원이 변론재개신청을 할 만한 사유가 있다면 변론재개 결정을 하여 심리를 속행

증인신문이 끝나버리면 당사자의 손을 떠난 것 → 법관이 그것을 보고 심증형성을 하게 되는 것 → 자유롭게 심증형성을 해버리기 때문에 증거조사가 완료되면 당사자의 손을 떠난 것 → 법관이 이미 심증형성이 끝나으므로 그것에 영향을 주는 행위이므로 철회하지 X

2. 증거의 채부결정
법원은 재판의 신속한 진행을 위해서는 배척할 수 있음 → 너무 많은 사건에 허덕이고, 법관이 시간이 없기 때문 → 법관이 확신을 했다는 것이 자기로서는 좋은 것이지만 당사자로 보면 굉장히 불안 함 → 1, 2회 증인과 달리 3회 증인은 반전이 되는 증거가 나올 수도 있는데, 너무 성급하게 법원이 예단을 하면 안 됨 → 당사자의 증명권(입증권)을 침해할 소지가 있을 수 있음

주요사실이 있어야 승소를 할 수 있음 → 주요사실에 대한 ‘유일한 증거’ → 그것을 배척해버리면 바로 패소시켜야 함 → 유일한 증거가 법관 마음에 안들더라도 반드시 조사를 해주어야 함

1심에서는 주요사실, 쟁점과 관련해서 A라는 증거조사를 했는데 항소심에서 1심에서 했다면 그것은 유일한 증거가 되지 X

민사소송법 제263조 단서가 규정하는 유일한 증거라 함은 당사자가 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거를 말하는 것인바, 유언의 존재 및 내용이 입증사항인 이상 유서에 대한 필적과 무인의 감정은 반증에 불과하여 유일한 증거에 해당하지 않는다. (97다38510)

집중심리방식을 취하고 있기 때문에 즉시제출주의 → 나중에 나와야 할 이유가 없는 증거는 소송의 초기에 나와야 함 → but 변론 종결이 다 된 시점에 와서 증인신문신청을 하면 괜히 소송만 지연이 됨 → 실기한 공격방어방법이라고 하여 각하할 수 있음 → 예전에는 실공방으로 각하를 잘 안 했는데, 현행법에서는 집중심리방법으로 실공방으로 각하를 좀 하는 편

기일이 지정, 변경 및 속행은 오직 재판장의 권한에 속하는 것이고, 당사자가 신청한 증거로서 법원이 필요 없다고 인정한 것은 조사하지 아니할 수 있는 것이고 이에 대하여 반드시 증거채부의 결정을 하여야 하는 것은 아니므로 법원이 당사자의 증거조사를 위한 속행신청에도 불구하고 변론을 종결하였더라도 종국판결에 대한 불복절차에 의하여 그 판단의 당부를 다툴 수 있는 것은 별론으로 하고 별도로 항고로써 불복할 수는 없다. (89마694)

증거신청에 대하여 판단을 하지 아니한 법원의 조치가 묵시적으로 기각한 취지로서 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 적법하다고 한 사례 (92누5096)

3. 직권증거조사
안 그래도 바쁜데 잘 하지 X → 결국 민사소송은 자기 재산권이 관련된 당사자가 죽어라 해야 함 → 자기가 어쨌든 간에 증거를 수집해서 자기에게 유리한 자료를 법원에 제출하여야 함 → but 미리 확보해놓은 것이 아니기 때문에 이제와서 증거를 찾으니 증거가 없음 → 이길 수 있는 사건에도 증거가 없어서 지는 경우가 꽤 많음

(1) 직접심리주의

민사소송규칙 제19조

불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다. (2010다103451)

손해배상책임이 있다고 해놓고 손해액에 대한 입증이 좀 시원치 않다고 해서 청구기각을 해버리면 심하지 않느냐는 것 → 이런 경우에는 손해액을 직권으로도 심리/판단 해주라는 것

수명법관/수탁판사에 의한 증인신문(313조)의 예외를 제외하고는 증인신문 및 당사자신문은 변론준비절차에서 할 수 없다. (381조 3항 단서)

법원 밖에서 증거조사를 할 경우 변론(준비)기일과 증거조사기일이 분리되어 당사자는 새로운 주장을 할 수 없고, 재판상 자백도 성립되지 않으며, 심리의 공개도 필요없다.

오늘 재판을 하면서 현장검증을 가기로 한 경우 → 현장검증기일이 증거조사 기일이 됨 → 현장검증은 변론기일이 아니기 때문에 당사자가 소멸시효 등 새로운 사실 주장을 하는 것이 X → 법정에서 할 때는 증거조사기일과 변론기일을 두 개가 중복되서 증거조사를 하면서 소멸시효 주장도 할 수 있음 → 상대방의 주장에 일치되는 진술을 현장에 가서 금요일에 그 사람 말이 맞다고 한 들 ‘재판 외’ 자백이 되기 때문에 ‘재판상 자백’이 되지 X

변론기일은 원칙적으로 공개재판주의에 의해서 심리가 공개되어야 함 → 누구나 방청을 할 수 있음 → but 증거조사기일은 공개할 필요X

수명법관이 수소법원 외에서 증거조사를 하 경우에는 반드시 공개심리의 원칙이 적용되는 것은 아니다. (71다1027)

(2) 당사자 공개주의

(3) 집중심리주의
당사자가 기일에 출석 아니한 경우에도 증거조사를 할 수 있는가?
결석은 자기가 원한 것이고 증거조사는 기일에 출석하지 않더라도 할 수 있음

(4) 증거조사의 조서화
민사소송규칙을 보면 기재한다는 것을 어려운 일이기 때문에, 재판장의 허가를 받아 녹음테이프나 속기록을 조서의 일부로 삼을 수 있도록 간편화를 추구함

2. 증인신문
증인이라는 것은 가장 허약한 증거라고 할 수 있음 → 시원찮은 기억력에 의존하여 주요사실이나 간접사실에 대해서 증언하는 것은 상당히 문제가 많음 → 독일은 증인신문이 잘 없고 ‘서증’이 잘 되어 있기 때문에 ‘공증’을 굉장히 많이 함

소송무능력자(e.g. 미성년자, 5살짜리 아동)도 증인능력이 있음 → 엄마 아빠가 싸울 때 아빠가 기타로 엄마를 때렸다고 증언할 수 있음

당사자 본인에 대한 신문과 증인신문은 절차가 다르지만 거의 유사

당사자 본인신문의 방식에 의하여야 할 종친회 대표자를 증인으로 조사한데 대하여, 지체없이 이외의 진술이 없었다면 그 증언을 채택하여 사실 인정을 하였다 하더라도 위법이라 할 수 없다 (77다1316)

증인신문사항을 미리 법원에 제출하지 않으면, 증인소환기일이 보름 후면 최소한 10일 전에 증인신문사항을 적어서 신청해야 함 → 그래야 법원이 그것을 증인에게 송달하고 송달보고서가 다시 법원에 다시 옴 → 법원은 ‘배달증명’이라는 우편으로 보내는데 왕복으로 오가는 시간이 필요 → 3일 전에 보내면 법원으로 송달보고서가 돌아오지 X → 법원은 송달이 안 된 것으로 처리해버리기 때문에 재판에 문제가 생김 → 여유를 주고 한 10일 전에 해야 함

미국의 배심원 의무가 있듯이 우리나라에도 증인의무가 있음 → 안 가면 안 가는 데에 따른 제대를 받으면 됨

선서를 하지 않더라도 증거자료가 되는 데는 아무 지장이 없음 → but 선서를 하지 않았기 때문에 증거의 가치가 떨어짐

선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다. (71다452)

증인신문을 보면 ‘주신문’에 시간이 많이 걸림 → but 이미 증언은 주신문에 ‘예’하러 나온 사람인데 주신문을 1시간씩 하는 것은 시간 낭비 → 주신문을 그렇게 할거면 증인진술서를 제출하고 아주 핵심적인 것만 주신문으로 하라는 것 → 바로 ‘반대신문’을 하여 반대신문의 시간이 보장이 되어야함

증인진술서가 서증으로 제출되었는데, 증인이 불참해버리면 인정X → 주신문을 합리적으로 조절하기 위해서 하는 것 → 반대신문권의 보장이 이루어지지 X

증언에 갈음하는 서면
성형외과 의사가 하루에 수 천만원 버는데 진정성립을 받기 위해서 갈 수 X → 법원에 간다고 바로 재판을 하지 않고 2-3시간씩 기다려야 함 → 진정성립을 인정하는 서면을 확실히 해주면 되지 않느냐는 것 → 허위가 개재될 틈이 있는 것은 사실이기 때문에 반대신문권을 보장하기 위해서 상대방이 부르라고 할 때는 와야 함

서면증언의 경우 선서의무가 면제되므로 그 내용이 허위라도 위증죄가 성립하지 않는다. 2016.3.29. 개정민소법 제327조의2에서 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문제도(원격 신문제)가 신설되면서 그 활용도는 낮아질 것으로 예견된다.

선서인증은 촉탁인 본인이 하여야 하고 대리인을 내세울 수 없다. 그 내용이 허위라도 위증죄가 아니라 과태료 처분을 받는다.

LESSON 10

i) 인정신문: 옛날에는 인정신문은 반드시 해야 되었음 → 동명이인이 증인으로 나오면 웃지못할 상황이 발생하고 하였음 → 증인이 나오면 선서를 하기 전에 직원이 민증을 보고 본인인 것을 확인하였음 → 재판장도 이름 주소, 주민번호 등을 물어보고 그 사람이 맞는지 확인
ii) 대질신문: 검찰에서 대질시키는 경우가 있지만, 민사소송에서는 허용되지 X → but 신법에서는 대질신문을 할 수 있도록 허용해주었음

3. 감정
증인도 여러 사람이 목격했다면 대체가 가능할 수도 있음 → but 대체적인 경우에 증인은 감정인과 달라서 대체가 어려움
감정인 능력에 큰 제한은 없음 → 꼭 대학병원 의사라던지를 요구하지는 X

시중에서 인장, 명함, 인재도매 등의 영업을 하는 상인이라 하여 필적감정에 관한 특별지식이 없다 할 수 없고, 또 국립과학수사연구소만이 필적의 동일 여부를 감정할 수 있는 것이라고 할수 없다 (65다2540)

2007년에 도입된 ‘전문심리위원제도’는 비싼 감정료의 문제에 대한 대안의 하나이지만, 그 협조가 문제이고 선서를 하는 것도 아니면 그 의견이나 설명이 증명자료가 아니라는 점에서 한계가 있다.

소송 외에서 이루어진 감정(사감정)의 경우에 그 감정인이 작성한 감정결과를 기재한 서면이 당사자에 의하여 서증으로 제출되고, 법원이 그 내용을 합리적이라고 인정하는 때에는 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 있다. 그러나 그 채용에는 신중을 기할 필요가 있다.

원칙은 직권으로 권위있는 기관에 맡겨서, 법원에서 감정이라는 증거조사절차를 하는 것이 원칙 → but 어떤 경우에는 사감정도 법원이 채용해서 쓸 수 있는 가능성을 열어놓음

2005다77848
2010다6222

감정인의 경우에는 결격사유에 관한 규정(334조 2항), 기피에 관한 규정(336)이 있고, 감치처분이나 구인을 할 수 없으며(333단서), 공공기관 등 단체에도 감정촉탁할 수 있고(341), 서면이나 말로 감정진술할 수 있으며(339조1항), 복수의 감정인에게 다 함께 또는 따로 따로 의견진술하게 할 수 있다(339조2항). 법원은 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(339조3항, 신설)

2016.3.29. 신설된 민소법 제339조의2는 교호신문의 방식에 의하는 증인신문과 달리(333단서) 감정인신문의 방식에 있어서 민소법 제136조의 석명권 행사의 방식처럼 규정하고 있다. 함께 신설된 민소법 제339조의3은 증인신문처럼 원격 영상신문제를 도입하였다.

자기가 할 수 없는 감정을 돈에 욕심내서 재판에 낭패를 초래하면 X
그 동안 감정에 그런 문제가 많았음

(82다카317)

감정결과가 법정에 현출된 이상 당사자의 원용을 요하지 아니하고(판례 주류, 실무관행은 원용), 채택 여부는 법관의 자유심증에 의하고, 법원은 감정결과에 기속되지 아니한다. 그러나 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 하고 쉽게 배척하는 것은 옳지 않다.

(94누2718)
(2001다27777)
감정 결과 전부를 배척할 것이 아니라 해당되는 일부 부분만 배척하고 나머지 부분에 고나한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다 (2009다84608)
사소한 오류의 가능성을 지적하는 것만으로 이를 쉽게 배척할 수는 없다 (2007다74560)

4. 서증
증인신문에 의존하는 우리의 법생활은 약간 후진적이라고 볼 수 있음 → 우리가 독일, 영국 등 법률 선진국에 비하면 후진적이라고 볼 수 있음 → 대부분 서증으로 되어야 하고 증인신문은 비중이 적어야 하는데, 우리는 증인신문의 비중이 높음 → 재판이 지연되고 여러가지 문제가 생김

문서의 기재내용이 아니라 외형 존재 자체를 자료로 할 때에는 서증이 아니라 검증이다.

검증도 하나의 증거조사방법 → 서증이라고 할 때는 증거조사 방법이 서증 → 내용을 증거자료로 취득하려고 하는 것이 서증 → 문서의 지질이나 상태를 보려고 할 때는 검증에 의하여야 함

92다12919 → 위조문서라는 취지로 제출한 문서는 서증이 아니고 검증물

공증에 관한 문서는 보고문서로서 공문서 (94누2046)
공법상의 법인, 직무상 발급 (71다2269)
처문문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것을 의미 (87다카422) → 처분문서는 법률행위 자체가 문서에 화체된 경우
처분문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것을 의미 (97다2986)
(79다1281전합)
(98다17046)
단체협약 = 처분문서 (2009다102452)
차용증과 각서 = 처분문서 (91다25468)
80다2280 → 영수증과 같은 자백문서도 처분문서에 준하는 것으로 봄
(2010다6222)

소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것은 아니다 (91다24755)
서증이 사본에 불과하더라도 사본이라 하여 당연히 증거능력이 없다 할 수 없다 (66다636)
★ [2] 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 ㅈ어확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는 구 민사소송법 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다.
[3] 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다. (2000다66133)

(96다50520)
(2014다45317)
(94다11590)
고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다투었음을 이유로 하여 민사소송법 363조에 정한 과태료 재판을 함에 있어서도 법원은 과태료 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 들어야 (2009마2050)
부지 (88다카31095)
(2001다5654)
(67다225)
(92다12070)

(91다35816)
(2016다205373)
반드시 엄격한 방법에 의하여 진정성립이 증명되어야 하는 것은 아니지만 (2013두14269)

완성문서에 서명날인이 있는 경우의 추정

(85다카1009)
(87다카576)
(2011다62977)
간접반증이라는 이례적인 표현을 사용

(2017다292244)
(96재다462)
(2014다29667)
(76다1394)
정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충된 것이라는 점 역시 수임인이 증명할 책임이 있다. (2011다100923)
필적 또는 인영/무인의 대조는 사실심의 자유심증에 속하는 사항, 법원은 반드시 감정으로써 필적/인영 등의 동일 여부를 판단할 필요가 없이 육안에 의한 대조로도 이를 판단할 수 있다 (95다38240)

사실에 관한 확인의 소는 할 수 없는데, 유일한 예외 → 증서진부확인의 소

본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구궝늘 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다. (2008다45828) → 금융실명제 시행 이후에도 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 출연자를 예금계약상의 예금주로 본 종전의 판례를 모두 변경

(2013두3658)
(94다1883)
토지소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적/창설적으로 취득 (2011다56972)

서증신청방법
(i) 직접제출
(ii) 문서제출명령: ‘직접제출’이 가장 좋은데 문제는 그런 증거를 자기가 안 들고 있음 → 상대방이나 제3자가 갖고 있을 때는 그냥 그 집에 침임해서 빼 올 수 X → 법원을 통해서 법원이 필요성을 주장해서 상대방이나 제3자에게 법원에 제출하도록 강제적으로 명령을 내릴 수 있음
(iii) 문서의 송부촉탁다른 기관에 기록이 있을 때 보내달라고 송부촉탁할 수 있음
(iv) 문서소재장소에서의 서증신청: 직접 법원이 출동해서 문서가 있는 장소에서 기록을 보고 서증으로 제출 (=현장서증조사)

문서의 제출은 변론(준비)기일에서 현실로 제출하여야 한다. 준비서면에 첨부된 문서라도 현실로 제출하지 않으면 비록 준비서면이 진술간주되어도 제출한 것으로 보지 않는다. 문서의 제출은 원본정본 또는 인증등본으로 하여야 한다(355조1항). 원본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 원칙적으로 부적법하다.

소장, 답변서, 증거서면에 주장한 것을 즉시 증거를 붙여서 내도록 하고 있음 → 상대방 숫자게 맞게끔 부본도 준비해서 제출해야 함 → ‘소장’은 원고가 최초에 제출한 준비서면 → ‘답변서’는 피고가 최초에 제출한 준비서면 → 준비서면은 이름 그대로 준비서면

변론기일에 구술변론이 원칙이기 때문에 구술변론을 할 준비를 하고 상대방에게 변론에서 내가 무엇을 주장하고 무엇을 입증할 것인지 예고하는 서면 → 변론기일에서 구술화가 되어야 함 → 그것이 안 돼있는 한 그 준비서면을 법원에 나와있어도 인정X → 당사자가 준비서면을 내놓고 나서 가만히 생각하니 좀 고쳐서 새로 내야겠다고 하면, 준비서면 냈는데 어떻게 할래 했을 때 부진술 처리하면 그것은 안 낸 것으로 되어버림

준비서면의 편의상 첨부해서 냈다고 하더라도, 준비서면 진술간주가 되고, 그 다음에 따로 내야 한다는 것 → 어떤 문서를 甲 제 몇 호증으로 낸다고 해야 함 → 그냥 준비서면에 달려서 들어갔다고 하여 제출처리가 되지 X

(91다15775)

원본이 현존하지 아니하는 문서 사본도 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자복사한 것이라면 원본의 존재 및 진정성립을 인정하여 서증으로 채용할 수 있다 (91다35540)
判例라는 것은 케바케 → 경우에 따라서는 어떤 사본은 안 된다고 할 수도 있음 → 判例는 구체적 사건, 조건 하에서 判例가 나오는 것

상법 제32조는 별도로 상업장부의 제출명령 제도를 두고 있다.

동영상 파일은 검증의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로 문서제출명령의 대상이 될 수는 없고 (2009마2105)
동영상 파일의 경우에 CCTV로 찍은 것 등이 증거가 되는 경우가 많이 있음 → 문서제출명령의 대상이 되는가? (X) → 동영상 파일은 문자나 기록 등 내용이 서증의 대상이 되는 것은 X → 문서제출명령은 서증이기 때문에 동영상파일은 녹화된 영상을 보는 것 → 동영상 파일은 문자나 기록된 것은 보는 것이 아니기 때문에 검증의 일종 → 검증의 방법으로 증거조사를 해야지 문서제출명령을 해서는 X

(2014마2239)
(93마434) → 공법상의 청구권이 있다면 문서제출명령을 이용할 필요가 없을 것이다.
어느 정보가 직업의 비밀에 해당하는 경우에도 문서 소지자는 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 문서의 제출을 거부할 수 있다. 비밀의 공개로 바랭하는 불이익과 이로 인하여 달성되는 실체적 진실 발견 및 재판의 공정을 비교형량 (2014마2239) → 참고로 금융거래의 비밀은 보장되지만 금융기관은 법원의 문서제출명령에 제출거부 할 수 없다. (금융실명법 4조1항1호)

문서 자체를 외부에 개시하는 것은 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서라고 쉽게 단정할 것은 아니다 (2014마2239)

국가기관이 보유/관리하는 공문서 (2008마546) → 이는 일본의 신민소법 제220조에 따른 것인데, 일본에서는 이 규정에 의하면 직접제출거부의 범위가 지나치게 광범위하다는 문제점이 있다는 지적에 따라 제220조 4호2목 외에 제223조제3항 내지 제5항에 걸쳐 제출거부의 범위를 제한하고 일정한 제출거부사유를 밝히도록 함으로써 실질적인 비밀에 해당하지 아니하면 제출거부를 할 수 없도록 개정되었다.

문서의 일부제출명령제도 = 문서목록제출명령제도
문서제출명령을 하면 그 문서의 양이 방대한데, 그 내용을 모르기 때문에 그 중에 무엇을 달라고 하기 어려움 → 보통 무엇에 관한 문서 일체라고 하면 교실을 가득 채울 양의 문서가 있음 → 상대방은 문서를 특정해주어야지 법원에서 받아서 어떻게 하겠다는 것이냐고 나올 수 있음 → 그런 명분으로 문서제출을 거부하기 때문에 목록을 제출하라고 할 수 있음

문서제출신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다 (348)

한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여 (2009무12)
(95마415) → 증명책임의 경감이 요구되는 영역이다.
(70다3013) → 제출명령이 있어도 그 문서가 법원에 제출되기 전까지는 상대방의 동의없이 자유로 그 신청을 철회할 수 있다

비밀심리절차: 삼성전자 최신 휴대폰과 관련된 설계도를 요구 → 삼성전자의 특허와 관련된 영업비밀에 관한 것이라고 안 된다고 하였음 → 영업비밀과 관련된 것인지 판단하기 위해서 신청자는 못보고 법원이 비밀리에 보는 것

(91다25444) → 즉시항고권을 인정하고 있으므로 명시적인 결정을 함이 바람직하다.