[변호사시험/형사법] 형사소송법(3) 증거법 - 쟁점 및 판례 내용 정리

형사소송법(3) 증거법 변호사시험 쟁점 및 판례 내용 정리 (2019)

 

※ 아래 포스팅은 2019년에 형사소송법 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 형사소송법이 2021년 일부 개정됨에 따라 변경된 내용이 있을 수 있습니다.

 

 

 

LESSON 1

 

제1장 증거법 개관

형사소송법
제1장 공판준비와 공판절차
제2장 증거 (307조 ~ 318조의 3)
제3장 공판

증거법의 체계를 보면 307조, 308조 → 증거법의 일반원칙
위수증배제법칙, 자백배제법칙, 전문법칙 → 증거능력에 대한 판단법칙

‘증거’ = ‘증거능력’을 갖추고 ‘증명력’이 있어야 유죄의 증거로서 기능할 수 있음

1. 증거능력의 판단법칙
자백배제법칙 (309, 310조)
위수증배제 (308조의2)
전문법칙 (310조의2 이후)

2. 증명력의 판단법칙
조문이 308조 밖에 없음 = 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다
제약 등에 대한 내용은 없음 → 자유심증주의이기 때문에 증거의 증명력을 법률로 정할 수 X
증거법은 주로 증거능력의 판단법칙을 주로 다룸
→ 증명력의 판단법칙은 어디서 공부하고 평가할 것인가?

증거능력 판단법칙은 이미 법정에 있는 사람들이 다 알고 있는 내용 (10% 비중)
법정에서는 증명력 다툼에 온 힘을 기울임 (90% 비중) → but 자유심증주의로서 법칙이 없음

‘증거방법’을 조사하여 ‘증거자료’를 얻음

(1) 직접증거: 살인하는 장면, 훔치는 장면을 본 것
(2) 간접증거: ‘정황증거’라고 하면 뭔가 약해보이지만 그렇지 X → 정황증거는 간접증거와 같은 말 → 과학수사의 증거 등은 전부 간접증거

‘간접사실’도 요증사실(증명을 요하는 사실)이고 ‘직접사실’도 요증사실 → 간접사실이든 직접사실이든 증명을 요하기 때문에 적용되는 법칙은 똑같음 → 증거법에서는 직접증거와 간접증거의 본질적 차이를 두지 X → 간접증거에도 자백배제, 위수증, 전문법칙이 모두 적용됨

(1) 인적증거: 사람의 신체 자체가 증거가 되는 경우 → e.g. 신체의 형상, 상처, 흉터 등
(2) 물적증거

(1) 증거서류: 가장 흔한 증거서류는 ‘조서’ → 범행 이후에 그 범행에 대하여 한 진술
(2) 증거물: 조사방법은 제시
(3) 증거물인 서면: 형용모순 같은 의미 → 내용도 법관이 인지해야 하고, 상태도 보아야 하는 경우

세 가지의 구별하는 실익은 ‘조사방법’에 있음 → 내용기준설(통)
‘증거물인 서면’은 내용의 진실성과는 관련이 없음

(1) 본증 vs (2) 반증
검사가 어떤 사실을 증명하고 나면 그 다음 단계는 피고인이 증거를 제출하여 혐의를 벗어야 하는 것처럼 보일 수 있음 → 반증을 통해서 자기의 불리함을 벗어야 될 것 같이 보일 소지가 있음 → 피고인이 불리함을 면하기 위한 주장만 하고 나면, 그 주장한 내용의 부존재를 또 검사가 입증해야 함 → 형사소송의 기본구조는 검사가 입증해야 함 → 법관들이 민사재판도 하고 형사재판도 하다보면, 피고인이 무죄를 증명해야 하는 것처럼 생각할 우려가 있음

(1) 원본증거(=본래증거): 전문증거가 아닌 것 → 전문법칙이 적용되지 X = 전문요건 충족이 필요X
(2) 전문증거

원본증거와 전문증거의 구별은 상당히 중요한 주제 → 그 구별이 잘 안되는 예를 판결문에서도 발견할 수 있음

(1) 증거능력: 관련되는 법칙을 적용하여 문제가 없어야 함
(2) 증명력 = 신빙성 + 협의의 증명력(추인력)

현주건물방화치사죄의 공소사실 → 휘발유를 집에 붇고 불을 붙이고 도망갔다는 목격자의 진술
그 사람의 증언의 증거능력만 있다면 증명력은 100%

신빙성은 그 진술을 허위가 개입될 여지가 없는 상태에서 진술한 ‘특신상태(특히 신빙할 수 있는 상태)’가 있다는 점은 ‘증거능력’에서 다룸 → but 최종적으로 그 진술이 신빙성이 있는가는 증명력에서 다시 다룸

신빙성이 있어도 신빙성 있는 진술이 추인하는 논리적 힘이 있어야 함
반대로 ‘협의의 증명력’은 논리적인 힘은 완벽(100% )하지만 신빙성이 있는지 판단해보아야 함

e.g. 1년 전에 피고인에게 휘발유를 팔았다는 휘발유가게 주인의 진술
그 주인이 신빙성을 배척할만한 특별한 사유가 없다면 신빙성 인정
but 협의의 증명력은 상당히 모호함 → 1년 전 산 휘발유를 사용했는지, 그 사이에 많은 일이 있을 수 있기 때문에 협의의 증명력에서 논리적인 추인력이 상당히 약함

증거능력과 증명력의 판단순서가 있음 → 자격(증거능력)이 있는 증거에 대하여 증명력을 판단
‘상한 반찬은 판사의 밥상에 올리지 말라’ → 맛과 영향이 증명력에 해당 → 판사의 밥상에 올라갈 수 없다면 증명력이 없는 것 → 판사의 밥상에 올라갈 수 있는 반찬의 자격이 증거능력 → 반찬을 먹고 맛과 영향을 취하는 것은 증명력

307조(증거재판주의)

(1) 사실
(2) 증거

(1) 엄격한 증명 (엄증): 고유한 의미가 있고, 고도의 확신을 요하는 증명이라는 뜻이 X
(2) 자유로운 증명 (자증): 모든 사실이 다 엄격한 증명을 요하는 것은 X
엄증 뿐만 아니라 자증에서도 ‘합리적 의심 없는 증명’을 요함 → 미국 대법원 판례 ‘proof beyond a reasonable doubt’를 그대로 번역
‘합리적 의심’ = ‘공소사실’에 대한 합리적 의심O → ‘피고’에 대한 합리적 의심X
합리적 의심을 능가할만한 증거를 제시하지 못하면 검사가 패소하는 것
증거능력이 충분한가 다투어질 때 이 말이 유효한 경우 → 법관이 검사의 말이 더 맞는 것 같다는 이유로 유죄판결을 할 우려가 있는 경우 → 민사재판에서는 우월한 증명으로 한쪽을 승소 → but 형사재판에서는 우월한 증명을 하더라도 이 정도에 이르지 못하면 승소할 수 X

공소범죄사실
구성요건해당사실
(1) 객관적구성요건
(2) 주관적구성요건

검사가 살인의 행위를 입증했는데, 피고가 정당방위를 주장하는 경우 → 정당방위를 피고인이 입증해야 될 것이라고 생각할 수 있음 → but 피고가 정당방위 사유를 입증하는 것이 아니라, 검사가 정당방위 사유의 부존재를 입증해야 함

심신상실, 심신미약 = 判例는 자증으로 족하다고 하고 있음

처벌조건
객관적처벌조건, 인적 처벌조각사유

법률상 가중/감면 사실
법률상 가중, 감면 사유가 엄증의 대상이 된다는 것 → ‘감면’ 사유의 경우에도 피고인이 감면사유를 주장하면, 검사가 그 사유의 부존재를 엄증으로 증명해야 하는 것은 X

몰수 및 추징에 관한 사실 = 엄격한 증명 X

간접사실 = 엄증 → what if, 피고인이 알리바이를 주장한 경우
→ 검사가 그것을 배제할만한 현장존재증명을 ‘엄증’해야 함 (사견) → 다른 견해도 있음

양형사유
判例는 i설 (자유로운증명설)

★ 자유로운 증명으로 족하더라도, 증명의 정도가 완화되는 것은 아니다

(1)엄격한 증명설 vs (2)자유로운 증명설(多, 判)

검사가 피고인 잠을 안 재우고 새벽4시경에 못견뎌서 자백을 하는 경우 → 가혹행위, 협박 등에 해당하기 때문에 피의자신문조서에 증거능력 X

기초사실은 소송법적 사실 → ‘소송법적 사실’은 공소범죄사실 이후에 수사와 재판과정에서 있었던 일에 대한 사실로 ‘자증’으로 족하다는 것이 判例 → but 소송법적 사실의 존재여부는 유무죄를 가르는 핵심이므로 ‘엄증’으로 해야 한다는 견해가 있음

 

LESSON 2

 

제2장 거증책임 등

민사소송법에서는 ‘입증책임’이라고 하는데 → 형소법에서는 ‘거증책임’이라고 많이 씀
입증=증거를 세운다, 거증=증거를 든다

거증책임은 어느 쪽도 증명이 되지 않을 때 누가 패소하느냐의 문제
→ 거증책임이 있는 자, 즉 검사가 패소함 = 무죄

민소법에서 입증책임이 원고에게 있으면, 주장사실은 원고에게 입증사실이 있고, 항변사실은 피고에게 입증사실이 있음 → 문제된 사실에 대한 입증이 되지 않으면 입증책임 있는 자가 패소

당사자주의에서 더 중시되겠지만, 결국 증명이 안되면 누구를 패소시키느냐의 문제는 직권주의에서도 그대로 존재

자백의 임의성의 기초사실
피고인이 법정에서 자백조서의 임의성을 부정 → 검사가 잠을 안재우고, 폭행 가혹행위를 당했기 때문에 자백한 것이면 임의성이 부정됨 → 임의성이 증거능력을 부정한 그 사실의 존부를 누가 입증해야 하는가는 중요한 문제 → 소송에서 그런 주장이 등장하면 소송의 승패(결론)를 좌우

종전 判例와 최근 判例를 대비하여 공부
종전 判例: 피고인이 구체적인 사실을 들어서 주장한 내용으로 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도로 의심이 들게 하는 것까지는 피고인 → 그렇지 않다는, 임의성이 있다는 입증책임이 검사에게 돌아감

최근 判例
피고인의 부담을 훨씬 줄여놓은 判例 → 어느 정도 줄여놓았는지 판례해설에 적어놓음
피고인이 구체적 사실을 들어서 증명한다는 것이 힘들기 때문에 최근 判例가 타당
‘임의성에 다툼이 있는 상태로’로 인정되기 위한 피고인의 역할이 무엇인지 → 주장만으로도 임의성 부인으로 족하다 → 그렇지 않다는 것을 검사에게 그 다음 단계에서 오롯이 책임이 넘어감

거증책임의 전환

형법 263조 (상해죄 동시범의 특례)
검사가 甲, 을이 공동정범의 책임을 질 정도의 행위를 했다는 것을 입증하는 것이 원칙 → but 판명되지 아니한 경우 공동정범의 예에 의하기 때문에, 상해의 결과가 경합했지만 乙 자신의 행위로 발생한 것이 아니라는 것을 乙이 입증해야 함 → 입증책임을 전환시키고 있음

형법 310조 (명예훼손죄의 위법성조각사유)
i) 피고인입증책임설(判): 명백히 입증책임을 전환하였다는 말은 나오지 않음 → but 구성요건해당성을 검사가 입증하면, 310조 위법성조각사유가 있다는 것은 피고인이 입증
ii) 검사입증책임설

입증책임을 전환하면서도 ‘자증’이기 때문에 증거능력 없는 증거인 전문증거 등을 사용해서 위법성조각사유를 증명할 수 있음

자유심증주의 (308조)
법정증거주의는 합리성이 X → 그 다양한 증명력 평가를 법정으로 할 수 X
e.g. 2인 이상의 증거가 있을 때는 유죄로 한다는 등으로 할 수X

자유심증주의로 증명력 판단을 법관에게 맡기는 것이야 말로, 국가 공동체가 법관을 그 만큼 신뢰한다는 것 → 그러나 증명력 판단이 타당한지는 항상 국민들의 비판의 대상 → 재판권도 국민으로부터 위임받은 권력 → 국민자는 위임자로서 수임자들이 잘하고 있는지 항상 비판할 수 있음 → 그런 정신이 공개재판의 원칙 등에 들어있음 → 판결문도 일단 판결이 나오면 100% 인정되지만 비판의 대상이 됨

민소법에서도 자유심증주의가 나오는데, 형소법과 아주 다름
민소법에서는 증거능력이 별로 중요하지 X → but 형사소송법에서는 엄격하게 제한하고 있음 → 억울한 사람을 만들지 않기 위한 조치

민소법에서는 증거조사결과와 함께 변론전체의 취지를 참작하여 판단할 수 있음 → 법원에서의 진술태도 등을 다 판단하여 판단자료로 삼을 수 있음 → 변론 전체 중에서 무엇을 보았는지 서술할 필요도 없음 → 법관에게 엄청난 재량권을 주고 있음 → 민소법과 형소법은 다름

자유판단 = 증거의 증명력(증거가치) 판단
증거능력 있는 것에 대해서만 증명력 판단을 하는 것 → 증거능력이 없는 것은 법관의 증명력 판단의 대상이 되지도 X → 판사의 밥상에 올라온 것 중에서 맛이 있는지 판단 → 밥과 영양은 ‘실질적 가치’

증명력 = 신빙성(증거 자체가 진실일 가능성) + 협의의 증명력(추인력)

‘자유판단’의 기준은 ‘논리법칙’과 ‘경험법칙’
논리법칙과 경험법칙이 뛰어난 법관이 훌륭한 법관으로 명판결을 할 수 있음

(1) 논리법칙: 논리성이 약한 사람은 오판으로 갈 가능성이 매우 높음
논리법칙에서는 모순이 발견되면 그대로 깨져버림 → 항소이유서 쓰기도 좋음

(2) 경험법칙: 경험이 많지 않은 사람도 명판결을 할 가능성이 낮음 → 경험법칙은 책을 통해서도 얻지만 풍부한 사회경험을 통해서 체득하는 것 → 모범생보다는 사고를 쳤거나, 주변에 사고를 치는 사람이 많은 사람이 조금 더 나을 수도 있음

술먹고 싸우는 폭력사건이 생각보다 많음 → 술먹고 싸우는 현장에 가본적이 없는 사람이 좋은 판단을 내리기 어려움 → 술마신 사람이 어떤 행동을 취하는지, 술에 조금 취했을 때와 만취했을 때의 행동이 달라지고 몇 가지 유형이 있음 → 술을 많이 먹고 다니는 친구가 많은 사람은 그것을 잘 아는데, 모범생은 경험칙이 없으므로 이해하기 어려움 → 변호사의 말을 듣고 그것을 판단해야 하는데 그것이 어려움

간접증거를 가지고 주요 사실을 인정할 때는 경험법칙이 필요 → e.g. 이런 간접사실이 있으면 경헙칙상 주요사실을 추론할 정도가 90% 이상이라고 말하는 경우 등

검찰 피의자신문조서에서는 자백을 했는데, 법정에서 선서하고 증언한 경우에는 아니라고 하는 경우 → 참고인이 진술조서에서 공소사실을 입증하는 중요한 증언을 했는데, 법정에 증인으로 나와서는 아니라고 하는 경우 → 자유롭게 판단하는 것이 옳은지, 법원의 증언에 더 비중을 두고 판단하는 것이 옳은지

★ 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다.

자유심증주의의 예외 (3가지)

1. 자백의 증명력 제한 (310조)
자백보강법칙에서 자백이 있더라도 다른 보강증거가 없으면 자백만으로 유죄의 증거라 할 수 X
대부분의 책에서 자유심증주의의 예외로 설명해놓았기 때문에 문제는 그렇게 풀어야 함
자백보강법칙에서 자백의 유일한 증거라고 할 때 유죄의 증거로 하지 X →  그 자백은 증거능력도 있고 증명력도 있는 자백을 전제로 함 → 증거능력이 없거나 증명력이 있는 자백은 다른 증거 유무를 따질 필요도 없이 무죄 → 증거능력, 증명력 상 신빙성, 추인력 다 갖춘 자백이어야 함
310조는 자백의 증명력을 제한하는 것이 아니라 사실은 ‘판결’에 대한 법칙 → 그러므로 안 맞는 설명인데 대부분의 책에서 자유심증주의의 예외로 설명하므로 시험을 치는 입장에서는 그렇게 이해

2. 공판조서의 증명력 (56조)
공판조서에 기재된 내용이 소송법적 사실의 존부에 관해서는 공판조서 만으로 다른 증명할 거리가 있다고 하더라도 법관은 그런 것을 참조해서 판단하지 X → 자유판단을 못하게 하므로 증명력 제한이 맞음

3. 진술거부권 행사의 경우
피고인이 진술거부권을 행사하면, 그 사실을 피고인에게 불리한 사실 인정에 사용할 심증을 형성할 수 있으나, 그렇게 하면 진술거부권을 보장한 것이 아니게 됨 = 자유심증주의의 예외가 맞음

목격진술
보통 범행에서 ‘목격진술’만큼 좋은 증거가 없음 → 절도사건에서 훔치는 것을 본 경우, 甲이 장물을 들고 담을 넘어 나오는 것을 보았다는 것만큼 좋은 증거는 없음 → 다른 모든 것을 압도하는 힘 → but 목격진술에 대한 맹신하면 바로 오판으로 가기 때문에 목격진술의 증명력을 잘 따져보아야 함

영국에서 하금심 판결이 상급심에서 오판으로 판명나거나, 진범이 잡힌 자료를 다 모아서 논문을 썼는데, 1위가 목격진술에 대한 맹신 → 목격진술은 목격자가 보았다고 하는 것으로 증거능력에는 문제가 없음 → 위수증도 아니고, 전문증거도 아니기 때문

But 증명력에 있어서 문제가 있을 수 있음 → 목격진술은 보통 추인력에는 문제가 없고, 신빙성에 문제가 있음 → 목격진술에서는 증명력 판단이라고 되어있지만 주로 신빙성 판단

목격자로 보았다고 하는 것은 증거능력, 추인력에는 문제가 없음
다만 증명력, 신빙성에 있어서는 문제가 있을 수 있음

1. 쇼업(show-up) 방식: 용의자 1인만 대질시켜서 이 사람 맞는지 묻는 방식 → 원칙적으로 X
2. 라인업(line-up)방식: 여러 사람을 제시하고 그 중에 범인이 있는가라고 묻는 방식
대법원 판결에서 라인업 방식에서 유의할 점 4가지를 밑줄그어 놓았음
(1)사전기록 (2)라인업 (3)사전접촉 금지 (4)대질과정과 결과를 서면화

변호인이 되면 이것을 안 지키면 목격증인 진술이 증명력 없다고 짱짱하게 다툴 수 있음 → 검사가 제시한 목격증명 진술이 과연 어떤 방식으로 받은 것인지 따져보는 것이 중요 변론 포인트

주관적 구성요건으로 고의 유무로서 증명이 달라지므로 중요함 → ‘주관적 구성요건(=고의)’은 객관적 구성요건에 대한 인식과 의사 → 뇌물수수에서는 이것이 돈이라는 사실, 객관적 구성요건에 대한 고의가 있어야 하고 → 그 돈이 직무와 관련된 돈이라는 것에 대한 인식과 의사가 있어야 함
돈을 받는 것을 인식하고 받았는데, 직무관련성에 대해서는 그럴 생각이 없었다고 하는 경우 →
직무관련성에 대한 인식과 의사를 어떻게 증명하는가?

 

LESSON 3

제3강 자백배제법칙

전문배제법칙: 전문의 증거능력을 배제하는 법칙
위수증배제법칙: 위수증의 증거능력을 배제하는 법칙
자백배제법칙: ‘임의성이 의심되는’ 자백의 증거능력을 배제하는 법칙

자백배제법칙의 취지
항상 수사기관은 유죄 입증이 주된 책임 → 자백배제법칙이 없다면 자백은 가장 용이하고 명확한 수단 → 그렇기 때문에 자백배제법칙이 중요

98도3584 判例의 문구를 보면 앞서 본 절충설 과 인권옹호설의 결합 → 학계에서는 ‘절충설’의 입장이라고 이해하고 있음 → 判例는 견해대립을 참고하여 학설을 택할 수는 있으나, 학설을 취하는 것이 아니므로 스스로 ‘절충설’이라고 말하지 X → 학계에서 절충설로 해석한 것임

헌법12조7항 “자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때”
형법 309조 “임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있는 때”
헌법12조7항보다 형법309조가 더 강화되어 있음 → 실제로는 형소법처럼 운영하고 있어서 의심할만한 이유가 있으면 다 배제됨

법정에서도 임의성을 판단해보아야 할 것 → 임의성이 없었다가 임의성이 있게 되는 경우

증거능력이 구비된다고 하여도 신빙성까지 당연 구비되는 것은 X → 증거능력이 부여된다고 하여도 신빙성을 배척할 수 있음 → 증명력 = 신빙성 + 협의의 증명력 → but 신빙성에서 걸려버림 → 증거능력을 배제할 정도는 아니지만 신빙성에서 배제

‘자기부죄거부’ (지울부) → 자기에게 범죄혐의를 지우는 것을 거부하는 것
진술거부권을 고지하지 않고 받은 자백에 대해서 법원은 어느 법칙을 적용하는가?
자백배제법칙을 적용하는 것이 일단 맞아 보임 → 이것을 자백의 문제이고 위수증배제법칙은 자백배제법칙 보다 범위가 큼 → 특별법 우선법칙이므로 이것을 자백이므로 자백배제법칙을 적용하는 것이 맞음 → but 자백배제법칙은 진술의 임의성이 ‘의심’될 때 적용되는 것인데, 判例의 문구는 ‘인정’되는 경우라고 명시적으로 적용하고 있으므로 자백배제법칙의 범위를 넘어서고 있는 표현을 사용 → 이것은 위법수집증거배제법칙을 적용하고 있다는 것이 통설

< 위법수집증거배제법칙 >

I. 위법수집증거배제법칙의 의의
exclusionary rules → 위수증 배제법칙
illegally obtained evidence → 위법하게 수집된 증거
영미 判例이론을 그대로 번역해서 쓰고 있음

형소법 308조의2는 ‘위법하게 수집한 증거’가 아니라 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’라고 하고 있음

사법의 염결성 (judicial integrity) (integrity = 첨령성, 결백성, 고결성) → 위수증을 판사가 유죄에 사용하면, 판사도 위법행위를 인정하고 상생하는 모양이 됨 → 깨끗한 증거만으로 유죄판결을 해야함

형사사법을 하는 사람들의 본질적인 갈등 → 범인을 잡아야 한다는 생각은 중요 → 진실발견이 중요하지만, 인간의 존엄과 가치나 법치주의를 훼손해가면서까지 진실발견을 허용할 수 X

II. 수사기관의 위법수집증거

1. 영장주의 위반 등

(1) 체포/구속

(2) 압수/수색/검증
1) 압수/수색/검증에 있어서의 영장주의의 예외
예외 규정들의 요건과 취지가 다 다르기 때문에 정확하게 구별해서 알아보아야 함 (수사편) → 기록 등을 볼 때 변호인이 어떤 점에 중점을 두어야 하는가 수험용으로 설명을 하고 있음

2) 압수/수색의 집행
i) 참여권 보장 등
ii) 디지털 증거에 대한 압수/수색
디지털 증거는 압수수색에 대해서 기존 압수물과 다른 특징이 있음 → 그게 맞게 입법한 것이고, 그에 대한 判例가 각주 114에 나와있음
일단 압수해가면 예외적 운용이 더 일반적임 → 양이 많고 시간이 오래 걸린다는 이유

(3) 음주측정
1) 위법한 체포 상태에서의 음주측정

2) 보호조치와 음주측정
보호조치가 위법하면 그 후의 음주측정 또한 위법

3) 혈액채취에 의한 음주측정
음주측정 중에서 가장 문제가 많이 되는 것이 혈액채취에 의한 것
i) 법적 성질
법적 성질이 감정 또는 압수이기 때문에 그에 해당하는 조문에 따름

ii) 피의자가 의식불명인 경우
더 문제가 많이 되는 경우는 피의자가 의식불명인 경우 → 118, 119 判例의 입장인데 120 判例에 의해서 비판 받기도 함 → 진료목적으로 채혈 되어 있는 것을 간호사가 제출하는 것은 허용되는데 처나 동서가 동의한 것은 허용되지 X → 진료목적이기 때문에 적법하고, 그것을 간호사가 임의제출하는 것에 대해서는 위법성이 없다고 보고 있음

최근에 아주 좋은 判例가 나옴 → 그 전까지는 의식불명의 상태의 채혈에 대해서 케바케로 판단하고 있는데, 121 判例는 기준을 제시함 → 그 기준을 영장주의 압수/수색/검증에서의 예외라는 원칙적인 조문 216조, 217조에 따라서 판단 → 216조3항의 범죄장소를 분석해 나가는 것 → 뚜렷한 법적 근거에 의한 기준을 제시한 것으로서 상당히 진전된 判例라고 평가 → 형소법적 근거가 있기 때문 → 그 전에는 기준이 별로 없었음 → 동서로부터, 처로부터, 간호사로부터 등

(4) 임의동행
임의동행은 영장주의 위반과 신체에 대한 내용 → 체포영장을 요하거나, 현행범체포를 하거나, 긴급체포를 하거나 해야하는데 임의동행이 허용될 것인가의 문제 → 객관적 사정에 의해서 임의성이 명백하게 입증된다는 것은 매우 어려움 → 判例는 타당하지만 말처럼 쉬운 것은 X

(5) 비밀 녹음/녹화
지금 큰 카테고리가 수사기관의 위수증 → 수사기관의 비밀 녹음/녹화는 영장/허가에 의하지 않으면 위수증이 됨 → 사인의 경우에는 달라짐

(6) 비밀촬영

2. 진술증거의 경우

(1) 자백의 경우
자백배제법칙이 적용되는 것이 원칙

(2) 참고인진술의 경우

3. 적법절차 위반의 판단

(1) 위법과 적법절차 위반
우리 조문은 ‘위법하게 수집한 증거’라고 하지 않고 ‘적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’라는 표현을 사용 → 위법하게 수집한 증거라고 하면 조그만 위법이 있어도 다 위수증이 되기 때문
‘사소한 절차 위반’에서 ‘사소한지 아닌지’를 또 한번 따져야 하는 문제가 있음

(2) 대법원 전원합의체 판결
1) 사건개요
C는 압수수색의 대상이 아님

2) 판결요지
(가)는 위수증배제법칙이 확고히 관철되어야 하고, 1차 증거뿐 만 아니라 2차 증거까지 다 증거로 삼을 수 없도록 해야 한다는 것
‘성질현상불변론’이 그 이전까지의 대법원 判例이론 → 1차 증거를 위법하게 수집했는데, 범행절차가 아무리 절차가 위법하더라도 칼, 총의 성질현상이 변하는가? → 이것은 증거를 쓸 수 있다는 것 → 증거물에 한해서 독수의 과실이론을 인정하지 X → but 이 判例는 ‘성질현상불변론’을 폐기한 획기적인 전환

(가)는 1차 증거 외 2차 증거까지도 다 배제되는 것이 원칙이라고 한 후 → 1차 증거에 대한 것, 2차 증거에 대한 것 다 예외로 가능하다는 것 → 인과관계를 달리 볼 만한 사유가 있다던 지 (희석 or 단절) → 예외적인 경우에는 유죄의 인정 증거로 사용할 수 있음

(나)는 이런 경우에는 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다는 것이 예외적
(가)도 중요하지만 (나) 도 큰 방점이 찍히는 判例

 

LESSON 4

3) 판결의 의의
3가지 정도가 큰 틀 → 결국과 이익형량을 통하여 판단하는 것으로 쉽지 않음

III. 사인의 위법수집증거

1. 개관
위수증의 주된 내용은 수사기관의 위수증 → but 핸드폰이 너무 좋아서 사인의 위수증이 문제되고 있음 → 세상을 떠들썩하게 하는 증거는 전부 핸드폰에 다 들어있음 → e.g. 문자, 음성, 영상, 그림
사인이 증거수집을 하기 좋은 환경 → 사인의 위수증이 중요하게 떠오르고 있음

2. 사인의 사진촬영
97도1230 간통
‘피고인의 나체사진’은 간통범죄 직후의 나체사진 → 촬영은 그 사진을 이용하여 한 때 좋은 사이였으나 여성 ‘피고인’을 공갈할 의도로 찍은 사진 → 속은 것인데 임의성이라는 단어를 쉽게 부여할 수 있는가? → 인격권과 초상권 침해가 없다고 볼 수 있는가?

증거수집과정에 대하여 너무 관대함 → 이익형량을 할 때 判例는 권익의 본질적 내용을 침해하는 지를 따짐 → 권익의 본질적 내용을 침해하지 않으면서 범죄처벌의 필요성을 충족
증거수집과정에서 피고인 측의 사생활 침해의 정도 → 사생활 중에서 여성의 나체만큼 본질적 내용에 해당하는 것이 어디 있는가 → 성관계와 관련된 나체인데, 이것이 권익의 본질적 내용을 침해하지 않는다고 하는 것은 너무나 이해되지 않음

반대로 처벌을 통한 형사사법정의의 실현 → 간통죄가 실효되기 전이라도 법정형이 2년 이하인데 대단한 범죄가 아님 → 97년 판결은 4:5 정도로 위헌이 제기되고 있었을 때임에도 불구하고 이 판결은 이익형량이 너무 평이하고 문제가 있음 → 지금 이런 사안이 나온다면 당연히 위수증

3. 사인의 비밀 녹음/녹화
통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

‘누구든지’할 수 있음
공개된 장소에서 하는 대화는 녹음할 수 있음 → ‘공개되지 아니한’ ‘타인간의 대화’

통신비밀보호법 제16조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. <개정 2014. 1. 14., 2018. 3. 20.>
1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자

법정형이 1년 이상으로 되게 높음 → 타인간의 대화는 금지되고 증거능력도 부정됨

4. 대화당사자의 비밀녹음
대화당사자의 비밀녹음 = 자기가 통화하면서 녹음을 하는 경우 → 가장 많이 제출되는 증거
(1) 부정설: 타인 간의 대화를 녹음하거나 대화당사자가 녹음하거나 간에, 공개하게 되면 대화의 비밀을 침해하는 본질은 같음
(2) 긍정설(判): 타인 간의 녹음을 한 것이 아니기 때문 → 자신과 타인의 대화는 ‘타인 간’의 대화 X → ‘타인 간’은 타인과 타인 사이 → 법문에 충실하여 해석하고 있음 = ‘죄형법정주의’는 가장 강력한 논거 → 죄형법정주의의 논거를 쓰지 않으면 부정설을 이길 수가 없음

5. 대화의 일반당사자의 동의 하의 제3자의 비밀녹음
‘타인 간’ 대화이므로 금지, 위수증

6. 3자간 대화에서 대화당사자의 비밀녹음
判例는 ‘타인 간’인지 아닌 지만 법문에 충실하게 하고 있기 때문에 깔끔

IV. 법원의 증거조사절차상의 위법

V. 증거물
과거에는 判例와 학계의 입장이 달랐음 → but 개정형소법에서 학계의 입장과 같아짐

VI. 위법수집증거에서 파생된 증거 (2차 증거, 독수의 과실)

1. 독수의 과실 이론
(1) 의의
(2) 예외인정의 필요성

2. 독수과실의 예외이론
미국 연방대법원 판결에 나오는 예외들 → 4가지 예외이론이 거의 전부에 해당

(1) 오염정화의 예외 (the purged taint exception) = 오염순화의 예외
‘자백서’라는 독특한 용어 씀
→ 우리와 제도가 다르기 때문에 ‘피의자신문조서’라고 부르는 것이 부적절

(2) 불가피한 발견의 예외 (inevitable discovery exception)
1차 위수증이 없다 하더라도 다른 절차에 의하여 수집되었을 경우 → 인과관계가 없거나 희석되어버림

(3) 독립된 비오염원의 예외 (independent untainted source exception) = 독립된 오염원의 예외

(4) 선의의 예외 (the good faith exception)

3. 우리 판례의 입장
(1) 이익형량과 전체적/종합적 고려
2차 증거의 증거 배제에 대해서 이런 용어를 쓰지 않고 인과관계의 희석, 단절을 중심으로 판단 → 인과관계의 희석, 단절에서 ‘인과관계’는  절차에 따르지 아니한 1차 증거수집과 2차 증거수집 사이의 인과관계 → 1차 증거수집이 없었더라도 2차 증거수집도 없을 것이라는 인과관계 → but 그것이 전부는 아니고 2차 증거수집과 관련된 모든 사정을 또 전체적/종합적으로 고려

(2) 예외 인정 시의 고려사항
2차 증거의 개념이 넓음 → 독수의 과실에 포섭되는 개념이 넒음 → 증거물에 한 하는 것 X

제3장 전문증거의 증거능력 배제

I. 전문증거와 정문법칙

1. 전문증거의 의의
요증사실의 경험자: 피의자 본인, 목격자, 피해자 등
(1) 본래증거: 당연히 증거능력이 있음
(2) 전문증거: 부정확한 전달의 위험과 반대신문권 결여 등에 따른 신용성의 결여 → 엄격한 요건을 충족할 때만 증거능력이 있음

영미의 전문법칙이 우리나라에 도입 → 영미의 전문법칙과 우리나라 전문법칙이 똑같지는 X → 우리의 실정법에 맞게 해석해서 사용해야 함

2. 전문법칙의 의의, 이론적 근거
목격자 또는 피해자가 나와서 피고인의 범죄 공소사실에 부합하는 진술을 법정에서 하는 경우 → 피고인 또는 변호인이 반대신문을 할 수 있음 → 법정에서 진술한 것의 진실성을 따질 수 있음 → but 피해자/목격자의 서류만 나오면 반대신문을 할 수 없음 → 반대심문은 진실발견의 강력한 인증 → 반대측 이해당사자가 묻는 것이 첫번째 진술의 진실성을 따지는 가장 유효적절한 수단

항상 전문증거에는 본래 경험자가 법관에서 말한 그 진술(원 진술)을 서류에 담아내거나 다른 사람에게 전달하는 경우 → 원진술이 있고 그 원진술을 담는 전문 증거가 이음
요즘은 전문서류가 아니라 녹음을 하더라도 서류와 기계적 기록물을 합쳐서 진술을 ‘기록물’
원진술을 간접적인 방법으로 법원에 전달하는 것이 됨

★ 전문진술은 최초의 사람이 말한 내용과 마지막 사람이 말한 내용 사이에 부정확한 내용이 개입 → 맨 뒷사람은 엉뚱한 소리를 하게 되고 부정확한 전달의 위험이 높음 → 전문진술은 부정확한 전달의 위험이 높다고 생각 → but 전문서류도 부정확한 전달의 위험이 높음
우리나라는 조서가 많기 때문에 주로 전문증거로서 전문서류를 공부 많이 함

조사하는 사람이 취지를 잘 이해하지 못하는 수가 많음 → 수사기관은 공소유지를 해야하기 때문에 구성요건적 사실만, 양형상 불리한 것만 철저히 적음 → 양형상 유리한 것이나, 구성요건해당성 인정에 장애가 될만한 것은 뺄 수도 있음 → 사람들이 문장력이 약해서 다 이해하고 취사선택을 하더라도 문장표현이 잘 안 나올 수 있음

 

LESSON 5

3. 전문증거의 종류

진술
진술기록물
경험자
O
피의자신문조서 (312조 1, 2, 3항)
진술조서 (312조 4항)
진술서 (313조)
녹음, 녹화 테이프
타인
전문진술 (316조 1, 2항)
‘전문진술’이 기재된 조서 또는 진술기록물
(判例가 인정O)
제2의 타인
재전문진술
(判例가 인정X)
재전문진술이 기재된 조서 또는 진술기록물
(判例가 인정X)

전문증거: 전문성이 한 단계 발생한 것
재전문(증거): 전문성이 두 단계 발생한 것 → 총칭하는 ‘재전문증거’와 ‘재전문진술’은 다른 것

(1) 피의자신문조서: 경험자가 경찰이나 검찰에서 경험한 것을 적어서 내는 것 → 조서에 적는 과정에서 전문성이 발생
(2) 진술조서: 경험자가 목격자, 피해자, 참고인인 경우
(3) 진술서: 사인이 스스로 적거나, 다른 사인이 받아적거나, 다른 사인이 녹음한 것 → 진술서는 대체로 사인의 것이기 때문에 종이 형태를 상상하게 되고 대표적이기는 함 → but 사인이 요증사실에 대한 경험내용을 녹음, 다른 사람의 경험내용을 녹음/녹화하는 것은 성질상 진술서 규정을 적용

요증사실에 대한 경험자의 진술을 들은 타인이 직접 진술을 하면 2단계의 전문성이 발생 → 전문진술을 검사가 조서에 작성해서 낸다면 → ‘전문진술’에서 한 단계의 전문성 + ‘조서작성’에서 또 한단계의 전문성 = 2단계의 전문성

전문증거는  310조의2에 의해서 전문증거는 증거능력이 없다고 되어있음
311조부터 316조까지의 것을 제외
311조부터 316조를 충족하면 증거능력을 가지게 됨 → 그것은 ‘전문증거’
311조부터 316조 사이에는 재전문의 증거
각각의 단계를 인정할 수 있다는 것이 多수설이자 判例 → 이중요건충족설 (多, 判)

37) 밑줄 친 ‘전문진술’은 앞에 칸에 있는 ‘법관 앞에서의 전문진술’이 아님 → ‘검사나 사경 앞에서의 전문진술’에 해당 → but 전문진술이라는 속성은 같음

4. 전문법칙의 예외

제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) (제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는) 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

괄호의 ‘이외에는’에 해당하면 다시 증거능력이 있게 되는 것 → 311조-316조를 전문법칙의 예외라고 부르면서 그 요건을 충족하면 증거능력이 있게 됨 → 311조-316조 요건에 대한 학습이 매우 중요

몇 조를 적용할 것인지는 항상 ‘원진술자’와 ‘작성주체’에 따라 조합을 하면 조문이 나옴
(1) 원진술자: 피해자, 참고인, …
(2) 작성주체: 검찰, 경찰, 법원, …

5. 전문증거에 대한 변호인의 주장
증거능력을 배척하거나, 증명력을 배척하거나 → 둘 중 하나를 배척하면 그 증거는 유죄의 증거로 되지 않기 때문에 → 둘 다 배척 못하고 가만히 있으면 유죄가 되는 것 → 기록형 시험에서 피고인에게 불리한 것들을 어떤 것들은 증거능력은 배척, 어떤 것들은 증명력을 배척 → 신빙성을 배척하거나 협의의 증명력을 배척하는 것 → ‘경험법칙’과 ‘논리법칙’을 이용하여 배척

★ 6. 전문증거의 성립요소
전문증거의 매우 기본에 대한 것 → 기본에 대한 이해가 부족해보이는 설명들이 있음

각종 조서나 진술서에는 (원본증거)의 말이 원진술 → 원진술이 있고 그 다음 단계의 전문증거가 있음 → 전문증거는 전문진술일 수도 있고 전문서류일 수도 있음 → 전문진술이나 전문서류로서 전문증거가 되기 위한 원진술의 속성이 있음 → 원진술의 속성이 전문증거의 원진술의 속성이 없으면 전문증거가 아닌 것

★ 원진술은 요증사실에 관하여 하는 진술 → 전문증거에서 원진술이 아닌 것들의 예가 나와있음

i) 협박죄에서 협박의 말: 문자저장매체에 담겨있는 말은 전문진술에서의 원진술이 X → 매장시켜버리겠다는 말에서 검사가 입증하고자 하는 것은 그 말의 진실성이 아니라 그 말의 존재 → 녹음테이프는 그 자체가 원본증거 → 원진술이 요증사실에 관하여, 그 진위에 관하여 이야기하고자 하는 것이 X → 검사는 그 원진술의 진실이 아니라 존재만 입증하면 됨

협박사실을 들은 목격자가 피고인이 피해자에게 너를 죽여버리겠다고 말했다고 말하는 경우 → 너를 죽여버리겠다고 말했다고 들은 타인이 전문진술을 한 것이 X → 너룰 죽여버리겠다고 말을 들었다는 말은 그 말 자체가 협박죄에서는 구성요건적 사실 → 마치 폭행죄를 보고 목격한 내용을 법정에서 말하는 것과 똑같음 → 그냥 목격자의 원본증거

검사가 입증하고자 하는 것이 ‘너를 죽여버리겠다’는 말의 존재만 입증하면 되는 것이고, 진실성을 입증해야 하는 것이 아님 🡪 ‘너를 죽여버리겠다’는 말은 어떤 요증사실에 관하여 말하는 것이 아니라 ‘그 자체’가 요증사실 → 법정에서 말하는 ‘너를 죽여버리겠다라고 말하는 것을 들었다’는 말은 원본증거 → 범죄사실의 목격내용을 그대로 말하는 것과 똑같음 → 전문법칙이 적용되지X

ii) 알선수재죄에서 금품을 요구하는 말: 훌륭한 범행내용의 목격자와 똑같음 → 원본증거로서 전문법칙이 적용되지X

iii) 사기에서 기망의 말: ‘88체육관을 2개월 내로 완료하겠다’는 기망의 말을 들었다는 것은 원본증거 → 다른 요증사실에 관한 진술이 아니라, 그 존재 자체가 요증사실

★ iv) 범행 모의의 말, 장물처분의 말
‘범행모의 사실’은 특수강도사실에 대한 간접사실 → 범행모의 사실이 있었다는 사실은 범행이 있었다는 것을 유력하게 추정하게 하는 사실 → ‘다이아몬드 도품을 장물처분에 관한 의논을 한 사실’은 특수강도를 한 것에 대해 강력하게 추정하게 하는 사실 → 여기 있는 증언들은 전부 간접사실에 관한 증거들 → 직접 증거에 대한 증거이건, 간접 증거에 대한 증거이건 전문법칙을 적용하는 것에는 차이가 없음

검사가 간접사실들을 증명하는 방식으로 요증사실을 증명할 수 있음 → 직접사실, 간접사실은 전문법칙 논의에서는 차이가 없음 → 간접사실을 입증하는 증거로서 모의의 말, 장물 처분의 말 등은 그 말의 존재자체가 요증사실 → 그 말이 다른 어떤 요증사실에 관한 경험내용을 말하는 것 X

요증사실에 관한 경험내용의 진술 = 요증사실을 ‘대상으로’ 하여 그에 관한 진술을 하는 것 → 갑이 을을 죽이는 것을 보았다는 것은 전문증거에서의 원진술 → 그것을 서류에 담으면 전문서류가 되고, 다른 사람에 그 말을 전달하면 전문진술이 됨 → 갑이 을을 죽이는 것을 보았다는 것은 요증사실에 관한 경험내용의 진술 → 검사가 입증하려는 것은 그 말의 존재만 입증하면 되는 것이 아니라 그 말의 진실성까지 입증해야 함 → 그것을 담고 있는 서류나 그것을 담고 있는 진술은 전문증거가 됨

(2) 전문증거는 상대적 개념

II. 전문증거의 증거능력

1. 법원 또는 법관의 면전조서

제311조 법원 또는 법관 면전의 조서는 다른 예외인정의 조건이 없음 → 그냥 그대로 증거능력이 있음 → 310조에서 311조를 들고 있기 때문에 전문법칙의 예외로 인정 → 법관 면전이라는 이유로 강력한 신용력을 부여함

184조, 221조의2 수사상 증거보전 조문으로 항상 짝으로 다님 → 312조 등의 엄격한 예외를 통과해야 함 → but 조문의 요건을 거치면 증거능력이 있음 → 참고인 등에 대한 증인신문 등을 할 때 검사가 참고인 조사를 하는 것은 임의조사 → 강제력이 없는데 이 절차에 따르면 강제로 고용할 수 있음

(1) 공판조서와 증인신문조서
증인신문조서는 따로 작성하고 공판조서의 일부로 뒤에 첨부를 함 → 이것도 공판조서에 해당

원본증거가 있기 때문에 설시하지 X → 직접 들었기 때문에 그때 증인신문조서가 부여하는 것은 기록을 해두는 것에 불과함 → 법관은 원본증거를 직접 청취했기 때문에 전문증거를 굳이 사용할 필요 X

(2) 법원 또는 법관의 검증조서
파기 환송되어 왔는데 판사가 바뀌어버림 → 판사는 그 전 판사가 한 심리결과 공판조서는 자신은 원본증거를 청취한 바가 없음 → 그 공판진술을 증거로 사용해야 함 → 그 새로운 법관에게 그 공판조서는 311조 전문증거 → but 특별한 요건을 요하지 않기 때문에 증거능력이 있음 🡪 그 판사는 공판조서라고 해석해야 함

기술적 성격 = describe (technic X)

(3) 수사상 증거보전절차에서 작성한 조서

2. 검사 작성 피의자신문조서
07년 형소법 개정 소위원회에서는 극도의 대비가 있었던 조문이 312조

예외 인정요건에 대하여 1항과 2항이 다름 → 요건을 구분해보아야 함

(1) 예외인정의 요건

1) 제312조 1항
‘실질적 진정성립’의 개념이 중요
1항에도 특신상태가 진정된 경우에 한하여라고 표현되어 있지만 1항에서는 거의 문제되지 X → 2항의 경우에 특신상태까지 같이 문제가 됨 → 중요한 것은 2항

2) 제312조 2항
피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 / i)조서작성의 적법성, ii)실질적 진정성립 증명, iii)특신상태 증명 → 예외인정의 요건을 조문에 빗금을 치면서 구분해서 적어야 함
진술이 피고인의 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 실질적 진정성립 → 조서작성의 적법성은 2항 조문에는 없지만 당연히 따라오는 것

(가) 실질적 진정성립 증명
꼭 과학적 기계적 방법만 객관적 방법인가 의문을 제기할 수 있음 → 가령 피의자 측 변호인이 피의자가 법정에서 진술한 대로 기재되어 있지 않다고 부인하더라도, 피의자신문에 참여했던 변호인이 그 때 이 조서대로 진술했다고 말한다면 객관적임 → 검찰, 수사관이 말하면 객관적이지 않지만 → but 그것은 과학적 기계적 방법에 한정함

(나) 특신상태
특신상태가 형사소송법에서 가장 규명이 덜 된 영역 → 주요한 이론가와 실무가들이 서로 다른 이야기를 하고 있음 → 더 깊이 공부하지 않을 수 없음

 

 

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LESSON 6

 

특신상태의 증명의 요건 → 312조
‘특신상태가 증명된 경우에 한하여 증거로 할 수 있다’고 매우 강한 표현을 쓰고 있음

312조1항이 실질적 진정성립을 인정 → 그 경우에도 ‘증명된 경우에 한하여’라는 문장을 쓰고 있음 → 실무에서는 실질적 증명성립을 인정하면 특신상태는 당연히 다투지 X → 검사가 그 부분을 절차를 거치지 않는 경우가 많음 → but 누구도 이의를 제기하지 않기 때문에 그냥 넘어감 → 사실상 특신상태추정설처럼 운영이 되는 실무가 많음

(2) 입법론
312조 2항
대체적 증명이라는 것은 피고인의 실질적 진정성립 인정 진술 이외에 다른 방법을 허용하지 말라는 것 → 피고인의 실질적 진정성립 인정 진술로만 인정하자는 것 → 부인하는 경우에 검사가 실질적 진정성립을 증명하는 방식으로 실질적 진정성립을 인정할 수 없도록 하자는 주의 → 이렇게 되면 검사작성 조서나 사경작성조서나 같게 됨 → 내가 진술한 대로 기재되어 있지 않습니다 라고 하면 그 조서가 증명력을 가질 가능성은 없음 → 사경작성조서는 그러한데 검사작성 조서도 그렇게 하자는 것 그렇게 하려면 312조 2항을 두면 안 되고 1항만 두어야 함 → 2항을 둘 것이냐 말 것이냐의 견해대립인데 결과적으로 2항을 두기로 하였음

내용 부인이라는 것과 실질적 진정성립 부인이라는 것은 아주 다른 것 → 실질적 진정성립은 진술내용과 조서의 일치를 인정하는 것 → but 내용인정이라는 것은 조서 내용과 객관적 사실의 일치여부 → 내가 그렇게 말한 대로 적혀있습니다 그러나 그것은 사실이 아닙니다 라고 말하면 → 사경작성조서는 증거능력이 없어져버리고, 검사작성조서는 일단 증거능력을 가짐

(3) 변호인의 주장

1) 실질적 진정성립 부분
이것이 하나의 변론 사안이라는 것

2) 특신상태 부분
어떤 조서에 대해서 실질적 진정성립을 인정 또는 증명한 경우 → 검사가 특신상태 증명을 한 노력같은 것은 나타나지 않음 → 특신상태가 증명되지 않았으므로 312조 1항 또는 2항에 의하여 증명력이 없다고 써버리면, 많은 배점이 있는 증명력 다툼을 전혀 다투지 않게 됨 → 실제 특신상태 증명 등이 기록형 시험에 그렇게 잘 등장하지 X

실질적 진정성립이 인정 또는 증명되면 그로서 해결된 것으로 보고 출제 🡪 다툼이 없는 것으로 하기 때문에 특신상태를 의심할만한 사유 등이 기록상 나타나면 문제가 해결되지 않았다, 증명되지 않았다고 다퉈야 하지만 → 조사 받을 때 검사로부터 부당한 회유나 협박을 받았다는 주장이 나온다 던지 → 사인과의 대화에서 진실을 말하지 않을만한 객관적 정황에서 말한 것이라던지 → 그런 이 기록상 나타나지 않는 경우에도 불구하고 특신상태를 물고 늘어져서 배척한 것으로서 변론이 다 된 것으로 끝났다고 생각하는 것은 착각이고 오산 → 증거능력이 없는 것으로 판단된다고 하더라도 잠정적으로 인정될 때를 대비해서 증명을 해주는 것이 좋음

3. 사법경찰관 작성 피의자신문조서

(1) 예외인정의 요건
법정에서 부인만 하더라도, 자백이 적혀있는 피의자신문조서는 내용부인 입장을 밝힌 것으로 취급 → 공판조서의 내용인정으로 되어있는 것은 잘못된 것이므로 내용부인으로 취급

[사법경찰관 작성 자백 조서의 실체적 의미]
법관 앞에 그 내용을 제출하지 못함 → 증거절차로 금지되어 있으므로 → 그런데 왜 그렇게 열심히 작성하는가? 왜 그렇게 자백을 받으려고 애쓰는가?

(2) 입법취지

(3) 적용범위
특별사법경찰관 = 부산시청, 금정구청, 식품위생과공무원 → 식품위생에 관한 범죄를 수사할 특별사법경찰관의 지위를 가짐 🡪 행정기관에서 지정을 함 → 특별사법경찰관에 대해서 수사에 관한 특수한 교육을 정기적으로 함

★ (4) 유사한 입증방법의 허용여부
i) 조사자증언: 피의자의 진술 내용 = 자백 진술 → 316조1항의 전문진술이 됨 → 316조1항 조문이 원래 있었지만, 이전에는 경찰수사관/조사자가 피의자가 조사받을 때 이렇게 말했습니다 라고 하는 것은 316조1항의 전문진술의 형식에 해당 → but 312조 3항의 엄격한 증거능력을 우회하는 방식이기 때문에 인정할 수 없다는 것이 그 동안의 判例
316조 1항에서 (괄호)를 넣어서 조사자가 증언하는 내용은 피의자의 진술내용에 대해서 증언하는 것 → 이 전문진술도 이 조문의 적용을 받는다는 것 → 전문진술의 증거능력 요건을 갖추면 증거로 사용할 수 있게 됨 → 결과적으로 316조3항을 우회하는 것이 되어버리지만, 判例에 의해서 불법적으로 하다가 개정법으로 양성화, 합법화하였음

이 조문은 피의자의 소송법적 지위를 더 열악하게 만든다는 차원에서 반대견해가 있었음 → but 이 제도의 도입이 지지를 받은 이유 → 영미에서 그렇게 하고 있기 때문 → 영미 법정에 가면 경찰서 수사관들이 증언하려고 여러 명이 대기하고 있음 → 거기서는 조서를 받지 않고 피의자가 범행을 자백하면 사법경찰관이 조서를 작성하지 않고, 메모를 해놓았다가 법정에 가서 그 메모에 따라서 증언을 함 → 우리나라의 조서제도와 상당히 많이 다름 → 영미에서는 조사자의 증언이 합법화 되어있음

조사자증언이 일반적으로 시행되게 되면 경찰관들이 위법수사를 할 동기를 잘 갖지 않게 될 것 → 조사자증언을 도입하지 않으면 경찰관들은 무리하게 조사해서라도 기재하고 검찰청에 보내버리면 자기 할 일을 다 한 게 되어버림 → but 조사자증언이 도입되면 반드시 변호사가 부르던지 검사가 부르던지 하게 됨 → 법정에서 조사받는 과정이 다 드러나게 되고, 위법적인 수사행위를 했다면 피고인에 의해서 낯낯이 드러나게 됨 → 자기 조사내용이 법정에서 증언 되기 때문에 오히려 사법경찰관의 수사를 합법성을 촉진하는 역할을 하게 될 것 → 조사자증언 도입의 취지 → 우회하는 것이라고 하지만 긍정적인 효과가 더 큼 → 그 이전에는 괄호가 없었고, 괄호 안에 있는 것은 위법한 것이었음 → but 이제 괄호 안에 넣어서 포함한다고 했기 때문에 합법화 되었음

ii) 조사과정의 진술을 들은 일반인의 증언: 312조3항의 제약을 무해(?)하는 요소가 있기 때문에 여전히 제한을 가하는 것이 옳음 →  합법화한 것은 i)만 합법화를 한 것이고 → ii)도 비슷한 것으로 명시적으로 합법화해줄 수 X → 여전히 判例에 의해 부정되고 있음

(5) 변호인의 주장
굉장히 실무적인 설명을 하고 있는데, 알아 두었으면 좋겠음
자백내용을 계속 구체적으로 표현해주면 별로 좋지 않음

4. 진술조서
재판할 때 증거로 가장 많이 쓰는 것은 피의자신문조서 X, 진술조서 O
→ 제3자, 피해자, 참고인, 목격자 등의 진술조서가 핵심적인 증거가 됨

312조 ④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 (i) 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 / (ii) 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, / (iii) 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. / (iv) 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

(i) 적법절차
(ii) 실질적 진정성립 ‘인정 또는 증명’
(iii) 반대신문 기회보장
(iv) 특신상태

법전을 길게 적어도 틀리지는 않은데, 시간이 많이 걸리고 요령부족 → 4가지 요건을 정리하여 쓰고 시작하는 것이 좋음 → 유의할 것은 피의자신문조서는 312조 1, 2항은 검사 작성, 3항은 사경 작성의 것으로 서로 다르게 취급하고 요건도 다름 → but 진술조서는 검사 작성과 사경 작성의 요건이 똑같음

e.g. 당해피고인 甲이 부인하고 있을 때 乙은 甲과 했다고 자백하는 경우
乙의 피의자신문조서는 312조 4항의 ‘진술조서’에 해당하는 것이 됨

(1) 전형적인 예
이대로 공판이 진행되므로 잘 알아두는 것이 좋음

항상 재판의 첫 기일은 오전 10시, 오후는 속행기일 → 증인이 나오고 하는 것은 보통 2주 뒤 오후 2시 → 증인이 나와서 진술일자에 진술자가 나온 경우 → 검사는 두 가지를 얻음

검사는 도움을 받으려고 불렀는데 다르다고 하는 경우 참으로 황당한 상황 → 인정하거나 증명하거나 둘 중 하나

법관에게 증언을 청취하여 심증형성을 함 → 그런데 진술조서는 무엇 때문에 필요하냐는 생각을 할 수 있음 → 법정에서 말한 것과 조서가 똑같을 수는 없음 → 상호 보강되면서 증거의 증명을 더 높이는 것 → 둘 다를 확보해야 하고, 어느 하나를 버릴 수 X → 심지어 어떤 경우에는 검사 앞에서는 매우 명확하게 딱 떨어지게 이야기했는데, 법관 앞에서는 요증사실을 인정하기 불충분하게 조금만 부분적으로만 애매하게 이야기하고 가버리는 수가 있음 → 이런 경우에는 조서의 증거능력을 부여받는 것이 중요해짐 → 보통 검사작성 조서보다도 법관 앞에서의 진술이 더 뚜렷하고 명확하게 되는 경우도 있지만 그 반대의 경우도 여러가지 유형이 있음 → 그러므로 두 가지 다 중요함

(2) 예외인정의 요건

(3) 특수한 경우
1) 공소제기 후의 피고인조사의 경우
‘공소제기 후의 수사’의 경우에 발생하는 것 → 피의자가 아니므로 ‘피의자신문조서’를 작성할 수 없고 ‘진술조서’의 형식을 택할 수 밖에 없음

2) 공소제기 후의 참고인조사의 경우
‘진술조서’라는 형식으로 받기 때문에 특수한 경우로서 공부

5. 진술서
사인이 스스로 작성하거나 다른 사인이 받아 적는 것 → 또 좀 어려운 것은 사인의 것들은 수사기관의 것과 달라서 핸드폰에 녹음/녹화된 것에 313조를 적용할 일이 많음 → 핸드폰을 서류형식으로 치환해서 적용을 논해야 함

제313조(진술서등) ①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 (i)진술서나 그 (ii)진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. / 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016.5.29.>
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.<개정 2016.5.29.>
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.<신설 2016.5.29.>

(협의의) 진술서 + 진술을 기재한 서류 = 총칭해서도 ‘진술서’

피고인의 진술과 다른 누군가가 받아적은 서류
피고인이 어떤 말을 하고 다른 누군가가 녹음한 녹음테이프도 똑같음

(i) 완화요건설 (통, 判)
작성자의 진술에 의하여 진정성립이 인정되고 → 이 때 ‘작성자’는 ‘진술자 아닌 작성자’ → 녹음의 경우에는 녹음자가 작성자 → 피고인의 공판기일날 그것은 내가 진술한 대로 녹음되어있지 않아도 증거능력이 있음 → 이렇게 해석하면 본문에 대해서 본문은 나중에 진술자/작성자가 있지만 해석에 의하여 결국에는 진술자 본인이 진정성립을 인정해야 함 → but 단서의 경우에는 피고인이 부인하더라도 다른 작성자의 진술에 의해서 진정성립을 인정할 수 있기 때문에 본문에 비해서 요건이 완화되어 있음

(ii) 가중요건설
단서는 본문보다 더 가중되는 것으로 해석해야 한다는 것

(1) 진술서의 의의
1) 의의
2) 적용범위

(2) 예외인정의 요건
1) 313조 1항 본문
여러가지 유형이 가능함
결국은 다 ‘진술자’ → 진술서의 경우에도, 진술기재서류의 경우에도 ‘진술자’

2) 313조 1항 단서
(가) 진정성립의 요건
(i) 완화요건설
(ii) 가중요건설

(나) 특신상태의 요건

 

LESSON 7

★ 3) 313조 2항
대체적 증명 = 인정진술 외의 증명 → 312조는 1항, 2항은 에 대체적 증명이 인정되었으나, 313조에는 1항 외에는 대체적 증명이 이전에는 없었음 → 개정에 의하여 대체적 증명을 인정하였음

법문이 너무 분명함 → ‘제1항에도 불구하고’가 아니라 ‘제1항 본문에도 불구하고’라고 되어있음 → 본문과 단서는 입법형식과 분명한 뜻 → 단서의 경우에는 313조2항이 적용되지 않는다는 것 → 본문과 단서를 구분하는 이유가 있음 → 단서의 경우에는 오직 피고인의 진술에만 국한되는 것X → 작성된 진술에 의해서 길이 열릴 수 있도록 해두었기 때문에 본문의 경우에만 적용됨

(3) 변호인의 주장
가정요건설(?)을 주장하면 간단히 변론이 됨 → but 判例가 채택하지도 않고, 피고에게만 일방적인 이런 것을 학설을 적용해서 변론을 마쳤다고 성공했다고 안심하고 있으면 X → 완효요건설에 따라서도 변론할 수 있어야 함

(4) 감정서
1) 전문법칙 예외규정
감정서에 대해서도 유심히 공부해볼 필요가 있음

2) 적용범위 → 3가지를 분류
i) 감정인이 제출한 감정서
ii) 감정인신문조서: 311조2항에 비슷한 것이 있었음 → 만약 재판하는 법관이 직접 감정인을 신문한 경우에는 ‘감정인신문조서의 기재내용’이라고 증거에 적지 않고 ‘감정인의 진술’이라고 씀
iii) 의사의 진단서: 증거능력을 다투려면 의사가 나와서 진정성립을 다투어야 함 → 진단서 중에 상해라고 하고 몇 대 맞았다고 환자의 말만 듣고 적어놓은 부분은 따져보아야 함 → 진단서에 적혀 있는 말은 서류에 적혀있는 피해자의 말이므로 전문법칙이 적용됨 → 진단서를 그대로 인정해버릴 수 없는 경우가 있을 때는 다투고 의사가 법정에 나와야 함

6. 수사과정에서 작성한 진술서
수사과정에는 ‘진술조서’ 또는 ‘피의자신분조서’를 작성 → but ‘진술서’를 작성하는 경우가 있음

수사라는 것이 의자에 앉혀놓고 질문하고 대답하고 적고, 질문하고 대답하고 적는 것이 X → ‘조서’는 별도로 두고 신문을 충분히 함 → 피해자의 진술내용 중 중요한 내용을 메모 → 그리고 나서 제1문 부터 문답문답을 적어나감 → 신문을 먼저 마치고 적어나가는 것

그럴 때 부인하던 사람이 자백하는 경우 → 어떤 경찰관은 조서를 작성해봐야 내용부인해버리면 날아가 버림 → 방금 자백한 것을 진술서 형식으로 ‘자술서’를 쓰라고 함 → 진술서 형식이고 피해자신문조서 형식이 아니기 때문에 313조가 적용 → 313조는 진정성립만 인정 → 312조3항이 적용되는 피해자신문조서는 내용인정까지 요함 → 진술조서를 피의자신문조서 보다먼저 작성하기도 하고, 피의자진술조서를 다 작성하고 나서 스스로 진술서를 쓰게 하기도 함

실제로 따지고 보면 312조3항 적용설과 313조 적용설의 두가지 견해대립이 있었음 → 따지고보면 피의자신문조서와 똑같음 → 신문해서 쓴 것이기 때문 → 수사관서(경찰서)에서 피의자가 작성한 것이면 피의자신문조서와 실질이 같다고 봄 = 312조3항이 적용 → 피의자가 자술서를 썼으면 312조1항이나 2항이 적용되고 313조가 적용되지 X → 피해자, 목격자 등 참고인은 진술조서를 작성하게 되어있음 → 진술서를 썼으면 실질적으로 312조4항이 적용되는 것

실질을 어떻게 판단할 것인가? → 312조5항이 적용됨
‘수사과정에서 작성한’ = ‘수사관서에서 작성한’
312조 5항이 사례형에서 많이 등장 → 진술서, 자술서라는 이름에 현혹되면 안 됨 → 실질이 무엇인가, 수사주체가 누구인가, 진술자의 신분이 무엇인가에 따라 312조 1, 2, 3, 4항 중 어느 하나를 택해야 함

7. 검사 또는 사법경찰관의 검증조서
검사와 사경을 같이 취급 → 작성자가 문제가 많음

(1) 예외인정의 요건
오류의 가능성이 낮다고 봄

1) 조서작성의 적법성
(가) 참여권 보장

(나) 수사보고서에 기재한 검증결과

(다) 긴급검증
영장에 의하지 않은 강제처분 → 강제처분=압수/수색/검증

2) 실질적 진정성립
이런 신분에 있는 사람이 인정되지 않는다면 더 이상 살펴볼 필요없이 날려버려야 함

(2) 압수/수색조서
압수/수색조서와 가장 비슷한 성격은 ‘검증조서’
압수/수색조서는 내용상 피고인이 다투고 싶은 내용들이 있음 → 압수물이 발견된 경위, 장소 → 뇌물을 받은 금품이 신발장 위에 있는 것과 장농 속에 있는 것은 다름 → 신발장 위에 있으면 내일 바로 돌려주려고 두었을 수도 있지만, 장농 속에 있으면 확실한 영득의사를 보여준 것

실제로 다툴 것이 많음 → 압수수색조서에 참여권 보장이 필요

(3) 실황조사서
교통사고의 경우에 가장 많이 작성 → 형식이 ‘검증조서’와 매우 유사 → but 이름도 다르고 조금 다른 점이 있음

실질에 따라 판단한다고 했기 때문에 사경 면전에서 범행을 자백 → 현장에 나가서 재연 → 실질적으로 피의자신문조서 상의 진술을 재연한 것과 똑같음 → 312조3항이 적용될 것 → 피해자신문조서 사의 → 검증조서의 실질에 따라서 재연자가 피의자이기 때문에 312조3항이 적용 → 수사주체와 실질에 따라서 판단 → ‘실질’은 수사주체와 진술자의 신분에 따라 판단

긍정설과 부정설이 정리가 잘 되지 X → 어떤 경우에 인정하고 어떤 경우에 인정 안 되는지 분류를 해주어야 함 → but 그것을 하는 구별기준은 검증이 실질적으로 ‘강제수사’인지 아닌지 → 영장주의는 강제수사에 적용 → 강제수사면 긴급검증이 아닌 한 영장을 받아야 하고, 그렇지 않으면 증거능력이 없음 (이원설)

(4) 검증조서, 실황조사서에 기재된 진술의 증거능력
    사진 등    → 기술적 성격
관련자 진술 → 다른 증거능력 예외규칙이 적용

8. 디지털 증거
새로운 증거로 각광받고 있고 테스트도 많이 하는 부분 → 디지털 증거는 각 조문 어느 하나에 해당 → but 따로 떼서 공부하는 것이 독특한 성격을 이해하는데 도움이 됨

(1) 의의와 특성, 법규정
디지털 증거 ←→ 아날로그 증거도 있음

(2) 증거능력 인정의 요건
디지털 증거가 나오면 3가지의 분류만 생각하면 됨
디지털 증거는 (i) 증거수집과정의 적법성이 항상 문제됨 → 대화당사자 간의 비밀녹음, 남의 대화를 비밀녹음한 경우, 남의 집에 들어가서 사진촬영을 하는 경우 등
(ii) 진정성은 나중에 공부
(iii) (전문증거인 경우) 전문법칙상의 요건: 디지털 증거가 전문증거인 경우도 있고 전문증거가 아닌 경우도 있음 🡪 음성/문장을 문제상으로는 ‘따옴표’로 표시 → but ‘따옴표’만 나오면 그냥 전문증거라고 돌아버리는 사람이 있는데, 전문증거에서의 원진술의 특성을 갖고있지 않으면 이것은 본래증거인 경우 → 미리 녹음된 내용이 범죄 수행과정의 녹음이라면 그것은 ‘본래증거’ → 녹음된 내용이 어떤 범죄의 진위에 관하여 말하는 것이라면 ‘전문증거’

사인이 수집한 녹음파일은 범행과정이나 모의과정이나 ‘따옴표’ 안에 넣을만한 문장이나 말이 나온다고 하더라도 검사가 존재만 입증하면 되는 경우가 매우 많음 → 어떤 범죄에 관하여 말하는 것이라면, 검사가 입증하려는 것은 이 말의 진실

수사기관에서 말하는 진술조서, 진술서, 피의자진술조서는 99% 대부분이 범죄에 관하여, 그 진위에 관하여 말하는 것 → 검사는 그 조서에 적혀있는 말의 진실을 입증해야 함 → but 사인의 경우에는 오히려 범죄에 대하여 말하는 것 보다는 범행과정에 이루어진 말들이 녹음되는 경우가 많음 → 전문증거가 아닌 경우가 상당히 많음

1) 증거수집 절차의 적법성
위수증배제법칙에서 공부를 했음 → 사인수집의 경우를 예로 들었는데, 수사기관의 압수집행 현장에서 더 문제가 됨

2) 진정성
법원은 어떤 의미에서 이런 용어를 쓰고 있는가 → 왕재산 사건을 참고로 읽어보면 됨

3) 전문법칙상의 요건
(가) 전문법칙 적용범위
반대견해가 가능하기는 하지만 통설, 判例가 확립되어 있음

(나) 전문법칙 예외규정

(다) 예외인정 요건
(i) 자필 및 서명날인에 의한 형식적 진정성립

(ii) 실질적 진정성립 인정
313조2항 조문이 실제 수사에서 엄청난 역할을 하는 조문 → 313조2항이 없었다면 313조1항 본문의 경우에 모두가 진술자를 말하는 것 → 그 경우에 부인해버리면 방법이 없음 → 입법적 미비였다고 볼 수 밖에 없으며, 그것에 대하여 검사가 입증할 수 있도록 법을 바꾼 것

(iii) 특신상태
특히 거짓말을 할 진술정황인지를 따져봄

(3) 디지털 증거의 유형
1) 문자정보매체
(가) 개요
형사소송규칙이 분류하고 있고, 그 분류에 따라서 분류를 하면 됨 → 다르게 하면 괜히 연결시키느라 애를 먹음 → 문자정보, 녹음녹화, 도면사진 등 이렇게 분류하면 다 들어옴
‘그 내용이 요증사실에 관한 경험 내용의 진술’이 아닌 경우가 많음 → 요증사실 그 자체인 경우가 많음

(나) 전문법칙 예외규정

2) 녹음/녹화매체
(가) 개요

(나) 전문법칙 예외규정

 

 

LESSON 8

(다) 진술녹음/녹화와 현장녹음/녹화
전문증거에서의 원진술 → 녹음 녹화 테이프에 담겨있는 원진술이 아니지 않은가? → 검증조서는 언제까지나 전문증거에 적용되는 것 → 전문법칙을 적용하는 것이 맞는지 아주 근본적인 질문이 제기될 수 있음 → 검증조서‘유사설’이 학계의 다수설

3) 도면/사진 등 매체
디지털 증거로서의 도면/사진 등 매체 → ‘도면/사진 등’과는 다름
스마트폰도 다 여기에 포함

9. 도면/사진 등
(1) 분류
증거법이 ‘전문서류’를 중심으로 해놓았기 때문에, 전형적인 형식이 아닌 것은 가장 유사한 것과 부합하게 학습하는 것이 쉽지 않음 → 도면/사진 등이 좀 어려움

(2) 원본 대체물인 사진

(3) 진술증거의 일부를 이루는 도면/사진 등
목격자가 당해 목격한 것을 설명하면서 백지에 그림을 그려서 설명하는 경우 → 그림을 그려가면서 진술을 하면 그림을 진술서 뒤에 첨부하면 진술서면과 똑같고 일체로 활용하면 됨

(4) 현장검증 시의 범행재연 사진
범행재‘연’은 연기한다는 것 (재현’은 드러내는/나타내는 것)

(5) 현장 사실
검증조서는 전문서류 규정이기 때문에 딱 떨어지지는 X → but 진정성립 문제를 해결해야 하기 때문에 ‘검증조서유사설’을 택해서 설명 → 현장 사진이든, 녹음녹화이든 논의는 똑같음

10. 영상녹화물
형소법에서 말하는 영상녹화물은 일반적인 비디오 테이프나 녹화파일 X → 형소법에서 말하는 고유의 이미가 있음 = 수사의 전 과정을 촬영한 것
영상녹화물의 증거를 어떻게 입법하고 사용하는 것이 맞는 것인지 상당히 고민을 많이 하게 됨

검사가 피의자의 동의를 받아야 함 → 영상녹화조사실에 가면 검사/피의자가 앉고 가운데에 마이크가 서있음 → 카메라가 투샷으로 피의자와 녹화실 전체를 찍도록 되어있음 → 영상녹화만 하는 것이 아니라 ‘조서’로 작성함 → 영상녹화물을 하게 되면 영상녹화물이 남게 되고 조서가 남게 됨 → 제작을 하면 CD로 나오면 집어넣고 봉인을 함 → 검사가 저장을 하면 대검찰청 중앙서버에 저장이 됨 → 영상녹화물의 증거능력을 검사들로서는 인증받고 싶어함

영상녹화물을 직접증거, 본증, 탄핵증거로 사용할 수 있는가 → 학계에서는 위험성이 있기 떄문에 다수 견해가 소극적/부정적 → 증거능력을 인정받는 전제가 정확성이 확보가 되어야 함 → 검찰청에서는 도저히 수정될 리가 없고 정확한 것이라고 확인함 → e.g. 자동적으로 대검 서버에 저장된다 던지 등 여러가지 조치를 취하고 있음

244조 (피의자신문조서의 작성)
244조의2 (피의자진술의 영상녹화)
진술기록인데 244조는 조서에 작성하는 것이고, 244조의2는 영상녹화물을 기록하는 것

244조의2 3항은 잘 상상이 안감 → 내가 진술한 것과 다르게 녹음되었다고 할 경우는 잘 없음 → but 이 진술은 검사의 협박에 의해서 한 진술이라고 할 수 있음 → 그 취지를 추가적으로 녹음할 수 있게 해달라고 할 수 있음 → or 조서를 다 읽고나서 착오진술이라고 하는 경우가 있음 → 착오의 이유에 대해서 기재해야 함

221조 (제3자의 출석요구 등)
참고인 진술은 동의를 받아야 하고, 피의자 진술은 동의를 요하지는 X

312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
2항, 4항 → 대체적 증명의 대표적인 수단 → ‘내가 진술한 대로 기재되어 있지 않습니다’라고 말하면 검사가 녹음을 틀어버림 → 조서 내용과 일치하면 실질적 진정성립이 증명됨 → 대표적인 대체적 증명방법이고, 가장 유효하고 많이 쓰이는 영상녹화물의 기능

318조의2 (증명력을 다투기 위한 증거)
1항은 증거능력 없는 증거 → 2항에서 영상녹화물은 진술자의 기억환기형 보조자료로 틀 수 있음 → 진술자의 기억을 되살린다는 의미에서 틀어서, 영상녹화물에 들어있는 음성증거, 진술증거에 의해서 법관이 유죄의 심증을 형성해버리면 뜻하지 않은 일이 발생

조서보다 훨씬 정확하고 깔끔한데 왜 ‘부정설’ 있는가?
피의자가 법정에서 자백한 내용이 조서에 적혀있으면 증거능력이 인정된다고 하더라도, 법정에서 부인하는 경우에 진실인지 여부에 대해서 많은 심리를 진행하게 됨 → 영상녹화물을 틀었는데 생생하게 자백하는 말이 나오면, 법관은 다른 차원의 심리를 잘 하지 X → 공판중심주의를 저해하게 되는 것 → 검찰청에서 조사받은 것이 최고의 증거로 변모해버림

범행경위를 설명하고 자백하는 진술은 피의자신문조서에 관한 것 → 그 내용이 영상에 담겨있는 경우 → 피의자신문조서는 증거능력이 있음 → 증거로 사용할 수 있지만, 피고인이 법정에서 부인하면 다른 차원에서 증인 등을 불러내서 종합적으로 판단 → 영상녹화물은 증거로 사용할 수 없음 → 그것을 받아버리면 법관이 심리를 안 할까봐 → 형소법을 대하는 다수설과 判例의 입장

법관이 피의자신문조서보다는 영상녹화물에 더 강력한 인상을 받는 이유는? → 피의자 진술의 정확성에 대한 믿음 때문, 정확하다는 믿음이 담보되기 때문 → 조서는 정확하지 않을 수 있다는 여지를 남기기 때문 → 조서의 기능은 검사/경찰 앞에서의 진술이 어떤 내용이었는지 법관에게 정확히 전달하는 기능 → 정확한 자료는 못쓰게 하고, 부정확한 자료를 강력한 인상을 받으면 안 되니까 부정확한 자료는 써도 된다는 아주 논리적으로는 엉뚱한 결론

법관이 강력한 인상을 받아서 법정심리를 충실하게 하지 않는데 문제가 있음 → 수사기관에서 어떻게 진술했는지는 정확히 전달받는 것이 좋음 → but 그것은 수사기관에서의 진술이고, 진정성립이 성립된다고 해서 그대로 유죄판결을 해야 하는 것 X → 다른 증거에 의해서 그것과 모순되는 진술이 나올 수 있음 → 법정에 증인이 나왔는데 객관적으로 정확한, 피고인의 부인 진술에 부합하는 다른 증거를 제시하면 그것을 믿으면 됨 → 신빙성 판단은 법관의 몫

법관들이 강력한 인상을 받고 법정심리를 통한 진실발견기능에 대한 패배주의에 빠져서 더 이상 열심히 심리하지 않는 것에 문제가 있음 → 법관이 고도의 문제의식을 가지고 법정심리의 기능에 대해서 자신감을 가지고 있다면 이것은 문제가 되지 X → 그렇지 않기 때문에 영상녹화물을 증거로 사용하지 않도록 원천적으로 금지하는 것이 좋겠다는 것이 다수설, 判例의 입장

이상론일지 모르고, 법관도 어떤 사실의 인식에 대해서는 사고의 흐름을 마음대로 조정하거나 통제하지 X → 그것에 영향을 받을 수 밖에 없는 인간의 한계를 인식하고 아예 사용하지 않는 것이 덜 위험하겠다고 보는 것이 다수설과 判例의 입장

11. 제314조의 경우
법정에서 많이 등장

제314조(증거능력에 대한 예외)
‘진술’의 요하는 자의 ‘진술’은 진정성립 인정에 관한 진술
진술조서를 작성했는데, 공소사실에 부합하는 증거가 딱 있음 → 피고인이 부동의하면 증거로 사용할 수 있는 방법은 312조 4항에 따른 요건을 충족해야 함 → 진술을 하는 사람이 해외거주하거나 소재불명인 것이 증명이 되면, 그 진술조서는 그대로 증거능력이 있게 됨 → 312조는 대체적 증명방법이 있어서 다행이지만, 대체적 증명방법도 없는 것도 있음 → 그런 경우가 많기 때문에 314조라는 조문이 중요 → 실제로 소재불명이더라도 국내 어디엔가는 있을 것 → but 도저히 못 찾는 경우에는 증거로 쓸 수 있음

(1) 예외인정의 요건
1) 원진술자의 진술불능
소재불명이라고 하지 말고 종합하면 진술불능
검사는 출석을 안 해도 별로 답답한 것이 없음 → 검사는 기소한 이후에 피고인 측이 참고인과 접촉하여 법정에서의 진술 번복을 도모하는 경우가 있음 → 그래서 314조가 중요함
상담자로 들은 사실을 기록해놓는 경우가 있음 → 그럴 때는 증거가 됨

제1회 공판기일 날 검사가 진술조서를 증거로 제출했는데 피고인은 범행 부인 → 증거에 대하여 피고인은 부동의 → 검사는 당연히 진술의 원진술자를 증인으로 신청하고 2주 뒤 오후 2시에 속행기일이 잡혀서 증인 소환이 됨 → 그 때 안나오면 검사가 법정에서 다 찾아보았는데 못 찾았다고 진술함 → 그 진술조서는 314조에서 증거능력을 가지게 됨 → 변호인은 그것이 충분한 요건이 되는지 따져보아야 함

2) 원진술의 특신상태

(2) 적용범위
1) 검사작성 피의자신문조서

2) 사법경찰관 작성 피의자신문조서

(3) 314조의 전문증거의 취약점
반대신문은 진실발견의 강력한 엔진인데 반대신문을 못해봄 → 신빙성 판단에 특히 신중에 기해야 한다는 말을 변호사가 할 필요가 있음 → 변론요지서에 쓸 필요가 있고 당연한 말도 법관에서 환기시켜줄 필요가 있음 → 반대신문도 우리는 못해봤다고 변호인이 써야 함

12. 전문진술
316조 1항은 피고인의 진술을 내용으로 하기 때문에 소재불명이 성립하지 X → but 2항은 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하기 때문에 피고인 아닌 자의 진술불명이 성립할 수 있음

(괄호)에 의해서 경찰관이 피의자를 조사할 때 피의자가 자백을 한 경우 → 피의자의 자백내용을 법정에 전달하는 것은 316조 1항 → 경찰서에 나와서 이렇게 진술하는 것은 ‘전문진술’ → 피고인의 진술을 내용으로 함 → 피고인이 경찰에서 말할 때의 특신상태가 증명되면 경찰관의 법정진술/전문진술은 증거능력이 있게 됨 = 조사자 증언을 양성화, 합법화

(1) 제316조 1항의 경우
피고인의 말이 범행내용을 이루는 말인 경우에는 전문진술이 아니라 바로 원본증거 → 직접 범행의 내용 뿐만 아니라 범행을 모의하는 말을 들었다는 것은 원본증거

 

 

LESSON 9

(2) 제316조 2항의 경우
원진술자가 진술할 수 있으면 이 증거는 인정X → 원진술자가 나와서 직저 이야기해야 함

甲, 乙이 특수절도 공범 → ‘당해 피고인’ 甲은 부인, ‘피고인 아닌 자’ 乙은 자백
검사가 입증하려고 하는 것은 甲 = 당해 피고인

13. 재전문
(1) 재전문의 의의와 증거능력

★ (2) 변호인의 주장
사례형으로 주어진 사실관계에서 전문진술로 기재된 조서로 판명이 된 경우 → 요건 하나하나를 분석해서 예외가 인정되는지를 따져 주어야 함 → 재전문이 문제로 나오면 쓸 것이 많기 때문에 배점이 큼

14. 공범 진술의 여러 경우
(1) 전형적인 예
공범 甲(부인), 乙(자백) / 제3자 丙
실제로 공범인지 아닌지는 모르고, ‘공소장 상으로 공범’인 것 → 언론 기자들은 밖에서 그냥 ‘공범’이라고 기사를 씀

(2) 사법경찰관 작성의 공범의 피의자신문조서
312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서)
甲으로 볼 때는 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 = 마치 312조 4항이 적용될 것처럼 보여서 진정성립만 인정되면 증거로 인정될 것 같음 (312조4항설) → but 사경작성 피의자신문조서이기 때문에 312조 3항을 적용하는 것이 통설, 判例 (312조3항설)

乙에 대해서 쓴 사경작성 피의자신문조서 → 乙이 진정성립을 인정하여 312조4항에 따르면 증거능력이 있게 됨 → but 甲이 부인하면 312조 3항에 따라 증거능력 부정 → 乙이 출석을 못해서 진술불능의 사정이 있다고 하더라도 314조에 의해서 증거능력을 갖게 되지 X → 乙이 진술불능, 소재불명, 사망이건 간에 甲이 내용부인하면 역시 증거능력 X → 오직 312조3항에 따라서 당해 피고인이 범행을 부인하면 사경작성 조서는 자기 것이건 남의 것이건 증거능력X

제3자인 丙의 피의자신문조서 → 判例는 312조 4항설 (새로운 判例가 있는지 확인)

★ 당해피고인내용인정설: 甲이 내용인정을 안 하는 인상 아무 것도 안 됨

★ (3) 검사 작성의 공범의 피의자신문조서
312조4항의 제목이 진술조서가 X → 피고인 아닌 자에 대한 ~

(4) 공동피고인의 증언 (증인적격 문제)
법정에 기소가 되어서 수사기관에서 작성한 조서 말고, 법정에서 甲은 부인, 乙은 자백 → 乙의 진술을 증거로 써야 하는데, 乙의 진술은 2가지 종류가 있음
i) 乙의 피고인으로서의 진술: 피고인석에 앉아서 하는 말을 甲이 부인하는데 옆 사람 乙은 같이 했다고 하는 경우
ii) 乙의 피고인 법정 증언: 피고인으로서의 진술보다 선서하고 증언한 것이 신빙성이나 증거로서의 가치가 높아짐 → 선서하고 증언할 수 있냐고 했을 때 그렇다고 하면 乙을 증인으로 채택 → 증인석에 나와서 선서하고 증언을 하게 됨 → 증언과 법정진술은 다른 것

乙의 증언이 증거능력이 있는가 의 문제 = 乙이 증인적격이 있는가의 문제 → 본질상 ‘증인’이라는 것은 ‘제3자성’ → but 乙은 제3자성과는 거리가 멀기 때문에 어려움

★ 공동피고인의 증인적격
이 문제의 핵심은 ‘피고인으로서의 진술거부권 침해’ → 증인으로 채택되면 예외적인 경우 외에는 증언거부권이 없음 → 증언을 하지 않으면 제재/불이익을 받음 → 피고인으로 있을 때는 진술을 다 거부할 수 있지만, 증인으로 있으면 진술을 강요 당함 → 이 사람은 증인석에 나와있지만 마치면 피고인석으로 돌아가야 함 → 자신과 관련된 내용의 진술을 강요당할 위험이 발생 → 물론 증언을 할 때는 피고인이 아니지만 실질적으로는 다시 피고인으로 재판을 받아야 하기 때문에 피고인으로서의 진술거부권 침해문제가 발생

공범인 = 공범으로 기소되었다는 것 → 실제로 공범인지 아닌지는 모름

긍정설은 증언거부권을 행사하려면 그냥 거부하면 되는 것이 X → 증언을 거부하면 내가 왜 불리해지는 지를 진술해야 하는데, 그 말을 하면서 그냥 불리해짐 → 법관에게 불리한 심증을 형성하게 해줌

(5) 공동피고인의 법정진술 (피고인 진술)
증인석에서가 아니라 피고인석에서의 진술 그 자체가 증거능력이 있는가? → 특단의 문제가 없는 한 법관 앞에서 하는 증거인데, 경험자 乙이 법관 앞에서 직접 말하는 것은 원본증거 → 진술의 임의성이 보장되고 별 문제가 없어 보임

제6장 자백의 보강법칙

I. 자백보강법칙의 의의
1. 의의 🡪 310조 (불이익한 자백의 증거능력)

2. 판결에 관한 법칙
이 조문이 자유심증주의의 예외라고 하는 일반적인 설명 → 선택형 문제로 나오면 맞다고 해야 할 것 → but 엄밀히 말하면 맞는 설명은 X

II. 자백보강법칙의 적용범위
1. 정식재판
‘즉결심판’에서는 자백하면 바로 유죄로 됨
‘간이공판절차’에서는 자백하면 심리에 더 안 들어감 → but 기록상 보강증거가 있는지 확인

2.  피고인의 자백

3. 공범자의 자백
(1) 긍정설

(2) 부정설 (통, 判)
일종의 형평성 문제, 불합리를 피하기 위해서 유죄 심증 형성되는 사람을 무죄로 해야 한다는 것은 타당하지 X → e.g. 다른 증거 하나 없어도 을의 자백만으로 甲을 유죄로 만들 수 있고, 乙은 무죄

가장 큰 논리는 예외를 계속 확대할 수 X → 자백보강법칙이 자유심증주의의 강력한 예외 → 그 예외를 또 확대하는 것은 옳지 X

 

 

LESSON 10

보강증거가 될 수 있는 자격과 정도

III. 보강증거의 자격
1. 증거능력

2. 독립증거
‘독립증거’는 착각하기 쉬운 중시되는 주제
다른 사람의 자백으로는
피고인 본인이 적은 것 → 자백과 같은 형식이기 때문에 자백이 될 수 있는가?
자백을 자백으로 보강하는 것이 아닌가? 위 단락의 자백과는 다르게 취급해야 하는 것이 아닌가?
형식상 불리한 진술이 적혀있는 것은 성질상 자백이라고 볼 수 있음 → but 判例는 범죄사실을 두고 인정하는지 여부에 관한 기록은 아니지 않느냐는 차원에서 자백이라고 볼 수 없다고 하였음

수사기관에서
동일인의 자백이라고 보면 보강증거가 되지 X → but 判例는 자백이라고 보지 X → 범죄사실과 관련 없는 ‘독립증거’라고 보고 있음

3. 공범자 자백 상호 간의 보강증거 여부
상호보강증거
자백의 보강법칙에 대하여 사례형 문제에서 ‘다른 증거가 없는 경우’라는 단서가 들어감 → 자백이 있고 이것으로 보강하면 족할까 싶은 빈약한 정도의 증거가 있으면 자백의 보강법칙에서

기록 속에서 숨겨놓을 수도 있음 → 아무리 보아도 자백 이외에는 압수물, 피해자진술, 목격자가 없고 훔쳤다는 말만 있는 경우 → ‘무죄’

IV. 보강의 정도
아무 증거가 없음 → 배우자의 말 만으로도 증거가 됨 → 왜냐하면 피고인이 자백하고 있기 때문