[변호사시험/형사법] 형사소송법(2) 공판단계 - 쟁점 및 판례 내용 정리

형사소송법 (2) 공판단계 변호사시험 쟁점 및 판례 내용 정리 (2018)

 

※ 아래 포스팅은 2018년에 형사소송법 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 형사소송법이 2021년 일부 개정됨에 따라 변경된 내용이 있을 수 있습니다.

 

LESSON 1

만약 접견교통권이 침해되었다고 했을 때, 어떠한 구제방법이 있을 수 있겠는가?
접견교통권을 침해하는 기관에 따라서 달라질 수 있음

1. 법원의 결정에 의하여 침해되는 경우

제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

제403조(판결 전의 결정에 대한 항고) ①법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다.
②전항의 규정은 구금, 보석, 압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위한 피고인의 유치에 관한 결정에 적용하지 아니한다.

접견교통권과 관련된 법원의 결정은 판결 전의 소송절차에 해당 → 403조1항에 의하면 항고 못하는 것 아닌가?
왜냐하면 즉시항고를 할 수 있다는 말이 없음 → 즉시항고는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정되기 때문

접견교통권에 관한 처분은 403조2항 구금에 관한 처분으로 볼 수 있으므로 항고할 수 있음
→ 402조와 403조1항, 2항까지 묶어서 해석할 때 항고할 수 있다는 해석이 가능
법원이 접견교통권을 불허하는 처분을 했다면

2. 수사기관의 처분에 의해서 접견교통권이 침해되는 경우 (주로 문제되는 경우)

제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

417조는 준항고에 관한 내용
접견교통권에 관한 내용은 구금에 관한 처분 → 결국 준항고에 의하여 불복할 수 있음

접견교통권이 침해되었다는 표현을 사용 → 어떤 경우가 접견교통권이 침해된 경우인가?
(1) 수사기관이 적극적으로 접견을 불허하는 처분을 한 경우 = 가장 전형적인 예
(2) 접견교통권 자체를 어렵게 만드는 경우
i) 임의로 구금장소를 변경하는 경우
원래는 A에 구금한다고 되어있는데, 임의로 B로 바꾸어 놓으면, 원래 장소로 찾아가게 됨
ii) 접견교통권 신청을 했으나 아무런 조치를 취하지 않고 가만히 있는 경우 (=부작위)
실질적으로 접견교통권을 침해하는 불허 처분에 해당하는 것으로 해석

피의자신문조서가 작성되었는데, 변호인과의 접견 전에 작성이 된 경우
접견 전에 작성되었다는 이유로서 피의자신문조서의 증거능력이 부정되는 것인가?
변호인 접견 전에 피의자신문이 이루어지고, 그에 따라서 조서가 작성된 경우

 

90도1613 = 증거능력이 있다
변호인접견 전에 작성된 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 할 수 없다.

90도1285 = 증거능력이 없다
검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다.

앞의 判例와 뒤에 判例는 비슷한 상황 같은데 왜 두 판례 간에 차이가 생기는가?
단순히 피의자신문조서가 변호인신문 전에 작성되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 단정할 수는 없음
그렇다면 언제 증거능력이 없다고 하는가?
그와 더불어 i) 접견교통권이 부당하게 제한되었고, ii) 그러한 상황 속에서 조서가 작성되었다
라는 부가적인 사유가 있어야 증거능력이 부정되는 것이라고 해석

준항고를 해서 수사기관의 불허처분에 대하여 법원이 취소결정은 내렸는데도 불구하고,
수사기관이 재차 불허처분을 하는 경우, 어떠한 대응방법을 생각해볼 수 있는가? → 헌법소원을 제기할 수 있음
주의해야될 것은 준항고를 거치지 않고 바로 헌법소원을 제출하면 부적법 각하됨
가장 즉각적이고 구체적인 불복방법으로서 준항고를 두고 있음 → 가장 실효적이고 즉각적인 제도
그러므로 일단 준항고를 써야하는데, 바로 헌법소원을 제기하면 ‘보충성의 원칙’에 위배됨

체포구속된 피의자는 어떤 권리를 행사할 수 있는가?

1. 체포구속적부심사제도 ← 가장 전형적인 것
체포구속적부심사라고 했을 때 심사의 대상이 되는 것은 2가지
(1) 체포구속 그 자체의 적법성 → 요건을 다 갖추었는가?
(2) 체포구속 계속의 필요성 여부 → 주의해야 함!

체포구속적부심사제도는 ‘불법’한 것은 물론이고 ‘부당’한 것도 대상이 됨

만약 구속을 했고, 구속 그 자체에는 문제가 없는데,
구속된 이후에 가해자가 피해자에게 피해변상을 하거나, 합의가 이루어지거나, 피해자가 고소를 취소하는 등
이와 같은 사정변경이 생긴 경우 → 구속적부심사청구를 할 수 있는가? (적극)
구속 계속의 필요성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 있기 때문에 구속적부심사청구를 할 수 있음

체포구속적부심제도를 거치지 않고 바로 헌법소원을 제기하는 것이 가능한가? (소극)
이 경우에도 법률이 정한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 헌법소원에 해당
부적법한 청구로 보충성의 원칙에 위배 → 체포구속적부심사제도를 하고 안 되었을 때 헌법소원을 제출해야 됨

제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ①체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제 자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
④제1항의 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 심사청구후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다.
⑩체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다.

제30조(변호인선임권자) ①피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
②피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.

30조2항 변호인선임권자에서는 형제자매나 가족까지 되어있음 → 동거인, 고용주는 들어있지 X
체포구속적부심사 청구권자가 변호인선임권자의 범위보다 더 넒음 → 동거인 or 고용주가 포함되어 있음

214조의2에서 ‘체포 또는 구속된 피의자’라고 되어있으므로 피고인의 경우에는 체포구속적부심사를 청구할 수 X
내가 피의자의 단계에서 구속적부심사청구를 하니까 검사가 ‘전격기소’를 해버림
→ 이 사람이 피고인이 되면 구속적부심사청구를 할 수 있는 자격이 없어져 버리는 문제 발생
법률개정을 하여 나온 것이 214조의2 4항 → 피의자 단계에서 구속적부심사청구를 했는데, 그 이후에 전격기소를 해서 피고인이 되었다고 하더라도 이 경우는 그대로 유효하다는 것

체포구속적부심사 청구를 하게되면 국선변호인을 선정하게 되어있음 (214조의2 10항)
2006년 형사소송법이 개정되면서 → 구속영장이 청구된 피의자에 대해서는 국선변호인제도가 도입되었음
그래서 구속적부심사의 경우에 국선변호인을 선정하는 의미는 거의 없어졌음
왜냐하면 구속영장이 청구될 때 이미 해버리기 때문
다만 체포적부심의 경우에는 형소법 214조의2 10항이 국선변호인 선정의 근거조항으로서 의미를 갖고 있음

체포구속적부심사를 청구해서 그것에 대하여 불러서 조사를 할텐데,
체포구속적부심사에 따라서 피의자를 심문하는 경우, 심문의 요지 등을 조서로 작성하게 되어있음 (201조의 6항)
구속적부 심사 시에 구속적부심사조서를 작성하게 되어있는데, 이 조서의 증거능력의 문제
영장실질심사에서 작성하는 구속 전 피의자신문조서와 마찬가지
315조 3호에 따라서 당연히 증거능력이 있음
→ 당연히 증거능력이 있다는 말은 피고인 측에서 증거부동의하더라도 관계없다는 것
다만 소위 판사에게 잘 보이려고 허위자백을 하는 경우도 생길 수 있기 때문에
증명력 판단에 대해서는 극히 신중해야 한다는 判例가 있음

201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.
⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

구속적부심사청구를 해서 심사가 이루어진 결과, 구속 자체는 적법하다는 판단이 내려진 경우
그렇다면 더 이상 피의자는 석방될 방법이 없는가?

214조의2(체포와 구속의 적부심사) ⑤법원은 구속된 피의자(심사청구후 공소제기된 자를 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때
2. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

석방제도
(1) 피고인: 보석
(2) 피의자: 보증금납입 조건부 피의자석방제도 ← 214조의2 5항

구속적부심사를 청구했을 때, 출석을 담보할만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 석방시켜주는 제도
구속 그 자체는 적법한 경우라 하더라도, 보증금 납입을 조건으로 해서 피의자를 석방할 수 있도록 하는 제도
구속 자체가 위법하다면 당연히 구속적부심사 결과 석방이 될 것
214조의2는 체포구속적부심사에 관한 규정인데, 5항에 보증금 납입 조건부 피의자석방제도가 들어있음
구속적부심사를 할 때만 한정해서 석방여부를 다루어주겠다 → 그렇다고 피의자에게 보석제도를 인정한 것은 X
조문을 보면 보석에 관한 규정을 준용한다는 규정이 없음 →
내용상 실질에 있어서는 보석제도와 비슷한 효과를 갖지만, 그렇다고 하여 보석제도의 확장X, 준용하고 있지X
구속적부심사와 결합해서 피의자가 구속적부심사를 청구한 때에만 피의자를 석방할 수 있도록 만들어놓은 제도

피고인에 대한 보석과 어떠한 차이가 있는가?
(1) 피의자가 ‘보증금납입 조건부 피의자석방’을 인정받기 위해서는 바로 청구 못함 (보석제도를 인정한 것이 아니고, 피의자에게 보석권이 인정되는 것은 아니기 때문) → 이 혜택을 보려면 구석적부심사청구를 해야함
(2) 피고인 보석의 경우에는 보석을 허가할 경우에 다양한 조건을 붙일 수 있음
→ 꼭 돈만 내야하는 것이 아니라 서약서를 내도 되는 경우도 있음
But 피의자 석방제도의 경우에는 조문에 따르면 ‘보증금 납입’만을 조건으로 하고 있음

구속된 피의자의 경우에 구속적부심사를 청구해서 그 과정에서 결과적으로 석방될 수 있는 길이 있을 수 있음
체포된 피의자의 경우에도 이것에 의하여 석방될 수 있는가?
체포된 피의자의 경우에도 보증금납입 조건부 피의자석방 제도의 대상이 될 수 있는가?
214조의2 5항에는 ‘구속된 피의자에 대하여’라고 되어있으므로 체포된 피의자도 해당되는지 논란이 될 수 있음
判例는 이 경우 체포된 피의자의 경우 해당하지 않는다고 봄 → 명문의 규정상 구속된 피의자로 한정 (97모21)
법 조문이 구속된 피의자로 한정한 것은 실수로 빠뜨린 것이 아니라 의도적으로 그렇게 만들었다고 해석
체포의 경우 최대 48시간이므로 짧기 때문에 크게 의미도 없음

97모21
형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심사를 규정한 같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 같은 조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있고, 같은 법 제214조의3 제2항의 취지를 체포된 피의자에 대하여도 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되어야 한다는 근거로 보기는 어렵다 할 것이어서 현행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.

 

제214조의3(재체포 및 재구속의 제한) ①제214조의2제4항의 규정에 의한 체포 또는 구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
②제214조의2제5항(보증금납입 조건부 피의자석방)에 따라 석방된 피의자에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

214조의2(체포와 구속의 적부심사) ⑧제3항과 제4항의 결정에 대하여는 항고하지 못한다.

체포구속심사를 청구했는데 체포구속심사에 대한 법원의 기각, 허가 결정에 대하여 어느 쪽이든 항고하지 못함
← 만약 항고를 허용하게 되면 수사의 지연, 심사의 장기화 문제가 발생할 수 있기 때문

체포구속적부심사에 대한 법원의 결정에 대하여 항고할 수 없다면,
보증금납입 조건부 피의자석방에 대해서는 항고할 수 있는가? (적극)

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형사소송법 제402조의 규정에 의하면, 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 다만 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 하도록 되어 있는바, 체포 또는 구속적부심사절차에서의 법원의 결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 같은 법 제214조의2 제7항은 제2항과 제3항의 기각결정 및 석방결정에 대하여 항고하지 못하는 것으로 규정하고 있을 뿐이고 제4항에 의한 석방결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정은 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정은 체포 또는 구속이 불법이거나 이를 계속할 사유가 없는 등 부적법한 경우에 피의자의 석방을 명하는 것임에 비하여, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정은 구속의 적법을 전제로 하면서 그 단서에서 정한 제한사유가 없는 경우에 한하여 출석을 담보할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 피의자의 석방을 명하는 것이어서 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정과 제4항의 석방결정은 원래 그 실질적인 취지와 내용을 달리 하는 것이고, 또한 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질 및 내용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞는 측면도 있다 할 것이므로, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다.

법원이 석방결정을 내렸을 때 그 효력은 언제 발생하는가? → 42조
결정서의 등본이 검찰청에 송달된 때 석방의 효력이 발생

제42조(재판의 선고, 고지의 방식) 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

구속된 ‘피의자’가 수사 단계에서 석방될 수 있는 방법에는 무엇이 있을까?
(1) 구속적부심사제도
(2) 보석금납입 조건부 석방제도
(3) 구속집행정지(101조1항) ← 209조에서 101조1항을 준용
(4) 구속취소


제101조(구속의 집행정지) ①법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족ㆍ보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다.

제209조(준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문ㆍ제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조
까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다)
및 제200조의5는 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다.

피의자도 구속집행정지신청을 할 수 있는가?
검사가 직권 또는 사법경찰관의 신청을 받아서 상당한 이유가 있는 때에 결정으로 구속된 피의자를 부탁하여 맡기거나 주거를 제한하여 구속집행을 정지할 수 있다.
피의자의 신청이라는 말은 없음 → 피의자의 신청권은 없음
→ 피의자가 신청할 수야 있겠지만 직권발동을 촉구하는 정도의 효과 밖에 없음
구체적으로 구속집행정지를 할 수 있는 경우: ex. 피의자가 병에 걸리거나, 부모 상을 당한 경우 등
제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.

93조 구속취소는 209조에 의하여 준용하게 되어있음
귀속취소 = 검사가 직권 또는 사경의 신청이나 피의자, 변호인 등의 청구에 의하여 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 결정으로 구속을 취소하는 제도

구속취소, 구속집행정지, 구속적부심사제도의 차이
(1) 구속취소의 경우 구속영장의 효력이 소멸
↔ 구속집행정지는 구속의 집행만을 정지하므로 구속영장의 효력은 살아있음
(2) 구속취소와 구속집행정지는 피의자 뿐만 아니라 피고인에게도 인정
↔ 구속심사적부제도는 피의자에게만 인정

구속집행정지와 관련하여
수소법원이이 부친상을 이유로 피고인의 구속집행을 정지하는 결정을 내린 경우
피고인 석방 시 도주와 증거인멸의 우려가 크다고 구속집행정지결정에 대해 검사가 불복하려고 하는 경우
법원이 행한 집행정지 불복 결정에 대해서 ‘즉시항고’나 ‘보통항고’를 할 수 있는가?
법원이 구속집행정지결정을 하려면 원칙적으로는 그 전에 검사의 의견을 묻게 되어있음 (101조 2항)
급속을 요하는 경우에는 의견을 안 물어도 됨 🡪 그리고 그 의견에 구속되는 것은 아니고 참고하면 됨

101조3항은 삭제되었음
헌법재판소에서 위헌결정이 내려졌음 🡪 영장주의, 적법절차의 원칙, 과잉금지의 원칙에 반한다는 것
구속집행정지결정에 대해서는 보통항고는 할 수 있지만, 즉시항고는 할 수 없다는 것
구금에 관한 결정이기 때문에 보통항고는 할 수 있다는 것 (403조 2항)

101조(구속의 집행정지) ②전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 삭제 (집행정지에 대해서는 검사가 즉시항고 할 수 있다.)

구속된 ‘피고인’의 경우에는 어떤 권리가 있을까?
(1) 보석
(2) 구속집행정지

보석은 보석 신청을 해서 법원의 허가가 되면 석방이 되는 것 → 구속의 집행정지에 해당하는 개념
구속의 집행정지라는 말은 보석을 허가했다고 하더라도 구속영장의 효력은 여전히 존속하고 있다는 뜻
보석이 허가된 경우에도 때로는 보석을 취소할 수도 있음
보석이 취소된다는 것은 일시정지 되어있던 구속영장의 효력이 부활된다는 뜻
다시 구속영장의 효력이 살아나므로 취소가 되면 다시 구속할 수 있음
따로 구속영장을 받을 필요가 없음 → 구속영장 효력이 잠시 잠자고 있다가 살아나는 것

뉴스에 보면 고위공직자들이 구속되어있다가 석방이 됨 = 주로 구속집행정지로 나오는 것

보석제도와 구속집행정지제도는 어떤 차이가 있는가?
공통점: 구속의 집행이 정지된다는 점에서는 같음
차이점: 보석의 경우에는 조건이 붙지만, 구속집행정지에 대해서는 조건이 붙지 않음

보석에는 2가지 종류가 있음 → 필요적 보석과 임의적 보석
(1) 필요적 보석 (권리보석) → 원칙 (95조)
필요적 보석은 그 성격 상 권리로서 인정되는 점에서 ‘권리보석’이라고도 함
권리로서 인정되는 것이기 때문에 보석을 청구하게 되면 허용해야 하는 것이 원칙
(2) 임의적 보석 (재량보석) → 보충적으로 적용 (96조)
권리가 아니라 재량으로서 인정되는데 불과하다는 것

제95조(필요적 보석) 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.
1. 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때
2. 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때
3. 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
4. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
5. 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때
6. 피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

우리나라의 경우 95조에서 ‘허가하여야 한다’고 했으므로 필요적 보석이 원칙
→ but ‘다음 이외의 경우에는’ 이라고 하여 제외 사유가 1-6호까지 너무 많다는 비판이 있음
그래서 실제로는 필요적 보석이 사실상 원칙으로서 기능을 못한다는 비판이 있음
보석은 석방하는 것이고, 구속을 하지 않는 것
우리는 불구속수사의 원칙, 불구속재판의 원칙 → 그런 취지에서 본다면 필요적 보석이 원칙이라고 보아야 함
그렇게 해야만 방어권 보장 등의 측면에서 나름대로 기능할 수 있음

제96조(임의적 보석) 법원은 제95조의 규정에 불구하고 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다.

95조에서는 필요적 보석을 적어놓고, 96조에서는 임의적 보석을 적어놓음
결국 필요적 보석이 원칙이고, 임의적 보석은 보충적으로 적용되는 것

만약 법원이 검사의 의견을 물어보지 않고, 보석에 관한 결정을 내렸다면, 그 보석 결정의 효력은?
보석결정이 취소될 수 있느냐는 것

제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ①재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다.

조문만 보면 ‘물어야 한다’고 하였으므로 강제조항 같기도 함
검찰에서는 이것이 강제규정이므로 묻지 않고 결정을 내렸다면 하자가 있으므로 무효라는 해석을 하기도 했음 🡪 But 判例는 이 때 검사의 의견은 참고의견일 뿐이고 최종적 결정자는 어디까지나 법원이라는 것
보석결정이 적정한 이상 그 절차상의 하자를 들어서 그 결정을 취소할 수는 없음 (97모88)

97모88
검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다.

보석허가결정이나 보석불허결정에 대하여 불복할 수 있는가?
402조에서 법원의 결정에 대해서는 항고할 수 있다고 되어 있음
보석허가결정이든 보석불허결정이든 보통항고는 허용되지만 즉시항고는 허용되지 않음
즉시항고는 법률에 규정이 있는 경우에만 인정이 되기 때문에, 규정이 없으므로 허용되지 X
예를 들어, 97조 4항에는 규정이 있으므로 이런 경우에는 즉시항고가 가능한 것

제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ④구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.

구속집행정지와 보석의 차이 중에 가장 중요한 차이는 보석에는 조건을 붙인다는 것 (98조)
보석에는 왜 조건을 붙이는 것인가? → 출석을 담보하기 위하여 조건을 붙이는 것
전형적인 것은 보증급 납입 조건 → 출석하지 않을 경우 몰취하는 것이 가능

제98조(보석의 조건) 법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다.
1. 법원이 지정하는 일시ㆍ장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서를 제출할 것
2. 법원이 정하는 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서를 제출할 것
3. 법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것
4. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 해를가하는 행위를 하지 아니하고 주거ㆍ직장 등 그 주변에 접근하지 아니할 것
5. 피고인 외의 자가 작성한 출석보증서를 제출할 것    
6. 법원의 허가 없이 외국으로 출국하지 아니할 것을 서약할 것
7. 법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보를 제공할 것
8. 피고인 또는 법원이 지정하는 자가 보증금을 납입하거나 담보를 제공할 것 → 가장 전형적인 경우
9. 그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이행할 것

이 경우에 보증금은 어디에 납입해야 하는가? → 그것을 관리하고 다루는 사람에게 주어야 함
보석집행은 검사하기 떄문에 검사에게 보증금을 납부해야 함 → 물론 보증금 납부는 대납도 가능
보석의 조건을 이행하지 않는다면 → 그 보석은 취소될 수 있음

제103조(보증금 등의 몰취) ①법원은 보석을 취소하는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다. = 임의적 몰취
②법원은 보증금의 납입 또는 담보제공을 조건으로 석방된 피고인이 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보증금 또는 담보의 전부 또는 일부를 몰취하여야 한다. = 필요적 몰취

1항과 2항의 차이가 무엇인가?
1항은 ‘몰취할 수 있다’ → 임의적 몰취 vs 2항은 ‘몰취하여야 한다’ → 필요적 몰취
집행을 위한 소환을 받고 안 오는 경우에는 2항에 따라 몰취하여야 하는 것
다만 재판 진행 중에 빨리 석방되어야 하는 경우에는 1항이 적용 됨

보석을 취소하는 경우에 보증금의 몰취가 따르게 됨 → 1항은 따를 수 있고, 2항은 따라야 하는 함
보석 취소와 보증금의 몰취결정이 동시에 이루어져야 하는 것인가?
아니면, 일단 보석 취소를 해놓고 보증금 몰취 결정은 나중에 해도 괜찮은 것인가? → 동시설 vs 이시설

종전 判例와 종래 多수설은 → 동시설의 입장
변경 判例는 → 이시설의 입장 (2000모22 전합)
i) 형소법 103조 1항의 결정은 보속취소결정을 하는 경우 몰취결정도 할 수 있다는 가능하다는 의미
→ 반드시 동시에 해야한다고 해석해야 할 필연적 이유가 없음
ii) 보증금 몰취의 요구나 범위는 취소와는 다른 기회에 행해야 할 필요성이 높은 경우도 많음

2000모22 전합
형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.

여기까지가 대인적 강제처분에 관한 내용 🡪 이제 대물적 강제처분(압수수색)에 대한 내용

 

LESSON 2

제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여

215조1항 ‘한정’한다는 표현이 압수에서의 관련성 요건 🡪 사건과 관련성을 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수할 수 있음 🡪 관련성 법칙은 강제수사 비례의 원칙을 보다 더 강화시켜 엄격하게 만들어 놓음

사경이 보이스피싱 혐의자를 긴급체포하면서 현장에서 그 사람이 소지하고 있던 지갑을 압수
그런데 그 지갑 안에 다른 사람의 주민등록증과 운전면허증이 들어있는 경우
다른 사람의 주민등록증과 운전면허증을 압수한 것이 적법한가?
判例는 보이스피싱 범죄사실의 수사에 필요한 범인의 것으로서 그 전화사기 범행과 관련된다고 의심할만한
상당한 이유가 있었다고 보이므로 적법하게 입수되었다고 할 것이다라고 판시함.

2008도2245
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증 제1호 내지 제4호는 피고인이 보관하던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 및 그것이 들어있던 지갑으로서, 피고인이 이른바 전화사기죄의 범행을 저질렀다는 범죄사실 등으로 긴급체포된 직후 압수되었는바, 그 압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이므로, 적법하게 압수되었다고 할 것이다.

보이스피싱은 다른 사람에 대한 정보가 필요 → 이 경우는 관련성이 있는 경우로서 압수는 적법
근대 들어서 특히 判例들은 관련성에 대해서 많은 주의를 기울이고 있음
여기서 관련성이라고 할 때는 영장사실과 객관적 관련성이 있어야 함
+ 그 영장대상자와 피의자 사이에 인적관련성이 있어야 함

(1) 객관적 관련성
영장사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 경우가 직접 관련되어 있는 것
범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정
But 구체적, 개별적 연관관계가 있는 경우에 한하고, 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 인정되지X
“동종 또는 유사범행의 경우에는 객관적 관련성이 인정된다.” (X)

(2) 인적 관련성
영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대해서도 인정될 수 있음

2016도13489
혐의사실과의 객관적 관련성은, 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 다만 통신비밀보호법이 통신사실확인자료의 사용 범위를 제한하고 있는 것은 특정한 혐의사실을 전제로 제공된 통신사실확인자료가 별건의 범죄사실을 수사하거나 소추하는 데 이용되는 것을 방지함으로써 통신의 비밀과 자유에 대한 제한을 최소화하는 데 입법 취지가 있다. 따라서 그 관련성은 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있는 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.

만약 관련성이 없는데도 수집된 증거가 있는 경우 → 위수증이 되어 원칙적으로 증거능력 부정
甲이 乙에게 금품을 제공하여 공직선거법 위반혐의로 乙의 주거에 대한 압수수색영장을 발부받아서 압수수색이 이루어짐 → 이 과정에서 乙의 휴대폰을 압수했는데, 그 휴대폰에 乙과 丙 사이에 금품제공을 요구하고 약속을 받는 녹음파일이 들어있었음 → 원래는 甲이 乙에게 금품을 제공했다는 혐의에 대한 압수수색영장 → 휴대폰을 압수했더니 乙과 丙 간에 금품제공을 요구하고 약속하는 내용이 들어있었음 → 乙 공직선거법위반혐의로 기소
원래 압수수색영장에서는 甲의 乙에 대한 금품제공의 피의사실
But 휴대폰에 들어있는 乙의 丙에 대한 금품제공교부피의사실은 서로 관련성 X
후자의 범죄사실로 압수할 때는 기존의 압수수색영장으로는 할 수 없고, 새로운 영장을 발부 받아야 함
그런데도 이처럼 관련성 없는 사건에 대해서 기존의 영장으로 압수를 했기 때문에
이 경우는 관련성 요건을 충족하지 못한 압수가 되고, 결국 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있는 경우가 됨

압수수색의 요건을 갖추지 못한 증거물은 적법한 절차를 따르지 아니한 증거로서,
308조의2에 의하여 증거능력 부정 → 이 때의 위법은 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법 → 따라서 예외적으로도 증거능력 인정할 수 X

제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

위법하다고 하여 무조건 증거능력이 없는 것은 X → 사소한 위법은 증거능력이 인정될 수 있음

2013도7101
수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수·수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없고, 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례.

보통 압수수색을 하게 되면 기존에는 물건, 장부에 대한 것이었는데,
최근에는 정보저장매체에 대한 압수가 많아졌음 → 컴퓨터, USB 등
정보저장매체와 관련된 것에 대하여 ‘디지털 증거’, ‘전자 증거’라는 표현 사용
디지털 증거 = 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거가치 있는 정보
디지털 증거의 압수가 근래에 들어서는 문제가 되고 중요해지고 있음
정보매체에 대한 압수는 그 안에 들어있는 정보에 대한 압수
→ 컴퓨터를 가져간다고 하여 컴퓨터가 중요한 것은 아니고, 그 안에 들어있는 정보가 중요한 것
정보의 압수도 관련성 요건 하에서 이루어져야 함

경우에 따라서는 이 과정에서 기업의 영업비밀을 침해할 수도 있고, 개인의 프라이버시를 침해할 수도 있음
그래서 정보수집의 목적과 기업의 영업비밀보호, 개인의 사생활보호라는 측면들을 다 같이 고려해서 가능하면 보호할 수 있는 방법으로 저장매체에 대한 압수가 행해져야 함

제106조(압수) ③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

원칙은 매체 그 자체가 아니라, 그 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출
왜 이런 말을 굳이 썼냐면 일정한 범위를 정하지 않고 압수를 허용하게 되면,
그러한 압수영장은 아무데나 다 할 수 있는 일반영장이 되어버릴 수 있음
이러한 일반영장이 되는 것을 막기 위해서 ‘범위를 정하여’라는 표현을 집어넣은 것
다만 ‘범위를 정하여’ 출력, 복제하는 것이 불가능하거나 압수 목적 달성하기가 현저히 곤란하다고 인정되는 경우, 예외적으로 매체 그 자체를 압수할 수 있음 → 저장매체에 대한 압수는 보충성의 원칙이 강하게 요구됨

‘범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는때’는 어떤 경우인가? → 2011도1839

2011모1839
수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

그러한 부득이한 사정이 존재하더라도, 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로

2009모1190
전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이다. 한편 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법하게 된다.

검사가 압수수색영장을 발부 받아서 甲 주식회사 내 乙의 사무실을 압수수색
저장매체 안에 범죄사실과 관련 있는 정보(유관정보)도 있고 아닌 정보(무관정보)도 혼재되어 있는 경우
甲 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음,
제1처분: 을의 참여 하에 전자정보파일 전부를 이미징의 방법으로 다른 매체로 옮김
🡪 절차를 지켰으므로 위법하다고 볼 수 X
제2처분: 을의 참여없이 그 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제
제3처분: 을의 참여없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 갑 회사의 별건 범죄행위와 관련된 전자정보 등 유관정보도 함께 출력
🡪 제2, 제3처분은 을 측의 참여가 없었으므로 적법절차를 위반한 위법 🡪 이 경우 제1처분도 위법한 것인가?
이 경우 제1처분은 적법하고, 제2, 3처분만 위법하다고 판단해야 하는 것인지
vs 제1, 2, 3처분 전체가 위법하다고 보아야 하는 것인지 (判)

2011모1839 전합
[다수의견 ]검사가 압수·수색영장을 발부받아 甲 주식회사 빌딩 내 乙의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)가 혼재된 것으로 판단하여 甲 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 乙 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하고, 乙 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하였으며, 乙 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 甲 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2·3 처분은 제1 처분 후 피압수·수색 당사자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 유관정보는 물론 무관정보까지 재복제·출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이며, 제2·3 처분에 해당하는 전자정보의 복제·출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점 등 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수·수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례.

탐색하여 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정을 하나의 영장에 대한 압수수색으로 보아야 함
전체적으로 다 같이 다루어야 한다는 것이 判例의 다수의견

압수수색영장을 집행할 때 지켜야할 사항

(1) 영장의 제시 🡪 물론 영장을 발부하는 것이기 때문에 가장 먼저 지켜야 할 것은 118조

제118조(영장의 제시) 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 (사전에) 제시하여야 한다. = 사전제시의 원칙

영장의 원본 내지 정본이 아닌 복제한 사본을 제출하는 것이 허용되는가? (소극)
사본을 제시하는 것은 허용되지 않는다 🡪 오용 내지 남용될 수 있는 위험성이 있기 때문

영장을 제시하라고 했는데, 압수수색을 받는 사람이 여러 명이 있는 경우,
그 영장 제시는 대표자 1인에게만 하면 되는 것인가, 아니면 각각에 대해서 다 해야 하는가? 🡪 각각

2008도763
압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

관리처분자와 소유자가 다른 경우에 결국 소유자가 처분을 받는 자이기 때문에
그 자에게도 영장을 제시해야 한다는 뜻

압수수색영장을 발부받아서 집행을 하러 갔는데, 수색을 했는데 찾는 물건이 없어서 철수를 한 경우
압수수색의 유효기간(주로 7일) 내인 그 다음날 다시 가서 압수수색을 하는 것이 허용되는가? (소극)

구속영장을 가지고 구속하러 갔는데, 사람이 없어서 구속을 못했는데, 다음날 다시 가서 구속하는 것은 가능한가?
체포나 구속의 경우는 체포를 한다던지, 구속을 한다던지 그 자체가 집행의 종료에 해당
유효기간 내라고 한 다면 체포나 구속이 이루어질 때까지 언제든지 가능 🡪 그 때 집행이 종료되는 것이기 때문

But 압수수색영장의 경우 압수를 위한 수색이 진행되었고, 그 자체가 집행이 되는 것
수색이 끝났다면 그로써 집행종료가 되어 영장의 효력이 소멸하는 것
압수수색영장은 다시 압수수색을 하려면 새로 압수수색영장을 발급받아서 가야 함
그러므로 유효기간 내라고 하더라도 동일한 압수수색영장으로 재집행 할 수 없음

 

99모161
형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다.

제120조(집행과 필요한 처분) ①압수ㆍ수색영장의 집행에 있어서는 건정(자물쇠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다.
②전항의 처분은 압수물에 대하여도 할 수 있다.

乙이 업무상 횡령을 했다는 이유로 사경 甲이 압수수색영장을 가지고 집행하기 위해 사무실로 감
사무실에 가보니 乙의 책상 위에 노트북이 있어서, 노트북을 검색하여 乙이 작성한 것으로 보이는 범행 상황과 관련된 것으로 보이는 메모파일을 발견하고 출력한 것을 압수
→ 사경 甲이 乙의 노트북을 검색한 행위, 파일을 출력하여 압수한 행위는 적법한가? (적극)
만약 이러한 행위가 허용된다면 무엇을 근거로 허용된다고 말할 수 있는가?
甲이 乙의 노트북을 검색하고 파일을 출력하는 행위가 120조의 ‘필요한 처분’에 해당하는 것인가? (적극)
만약 필요한 처분이라고 본다면 허용되는 것, 만약 필요한 처분이 아니라면 쓸데없는 것을 한 것으로 위법
필요한 처분에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 해석의 문제가 됨

‘필요한 처분’이라는 것은 일반론적으로 = 집행 그 자체 및 그 전제가 되는 집행을 위하여 불가결한 행위로서 집행의 목적을 달성하기 위하여 필요하고도 사회적으로 상당한 처분
이러한 목적 달성에 필요한 처분에 해당하는지 판단하려면, 압수수색이 허용되는 이유, 필요성, 긴급성, 집행자의 의도, 입회인의 태도, 목적물의 가치 등을 종합해서 구체적 사안에 따라 결정해야 한다.
이 사안의 경우는 필요한 처분에 해당하는 경우라고 할 수 있는가?

이 경우에 노트북을 검색한 행위는 업무상 횡령죄의 증거물을 압수하기 위한 필요한 처분에 해당한다.
따라서 이는 허용되는 행위로서 적법하다. 파일을 출력한 행위 역시 필요한 처분에 해당한다.
디지털 증거는 출력하여 압수하는 것이 원칙이므로 일련의 행위는 적법

전기점검, 가스점검을 하러 왔다고 하여 문을 열게 하고 영장을 보여주어 압수수색을 하는 것은 적법한가?
건정을 여는 것도 필요한 처분으로 볼 수 있으므로 여러가지 사정을 종합적으로 보아야 함
만약 마약범의 경우에는 경찰관이 압수하러 왔다는 것을 알아서 가루를 화장실 변기에 내려버리면 끝
증거확보가 안되기 때문에, 특히 전과가 많은 경우에는 허용되는 행위로 볼 수 있음
But 증거인멸의 염려가 거의 없는 경우라면 기망을 쓰는 것은 허용되지 X

압수수색을 집행하려면 영장을 사전에 제시해야 하는데,
사전에 영장을 제시하고자 한다면 집행현장에 당사자 내지 책임자의 참여가 있어야 함
그래야 그 사람에게 제시를 할 것임 → But 경우에 따라서는 영장제시가 사실상 불가능한 경우도 있음
118조는 영장제시가 현실적으로 가능한 경우를 전제해서 써놓은 규정 (2014도10978)

2014도10978
형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

원격지 저장매체에 대한 압수수색 (2017도9747)

2017도9747
피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수·수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수·수색하는 것은, 압수·수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며, 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 압수·수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다. 그리고 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

국외에 있거나 역외에 있는 원격 압수를 할 수 있다는 判例 (2017도9747)
역외 압수의 경우에는 ‘유럽이사회의 사이버범죄조약(2001)’에서 이용자의 적법하고 자발적인 동의를 전제로 허용
우리 判例를 통해서 역외 압수수색의 경우에는 국가주권문제가 있음에도 일단 무조건 가능하다고 하였음
논란이 많았는데 判例에 따르면 할 수 있다고 과감한 判例가 나옴

(2) 압수수색절차가 적법하기 위해서는 책임자의 참여가 있어야 함

제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있다.

121조의 참여가 실효성이 있기 위해서 122조가 나옴

제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

원래는 사전에 통지를 해야 하지만, 급속을 요하는 때는 예외로 통지 안해도 된다고 하였음
어느 경우가 ‘급속을 요하는 때’에 해당하는가?
= 압수수색과 관련된 정보를 미리 사전에 제공할 경우, 압수수색의 목적을 달성할 수 없는 경우
사전에 압수수색을 할거라고 알려주면 증거물을 은닉, 훼손, 멸실 될 위험이 있는 경우
압수수색의 대상 물건이 컴퓨터, 노트북, USB 등 휘발성이 강한 디지털 증거인 경우에 대상이 되는 경우가 많음
→ 그 특성상 정보를 삭제하거나 훼손할 가능성이 높음 → 실무적으로도 디지털 매체가 압수수색의 대상이 되는 경우에는 사전에 통보하지 않더라도 122조 단서에 의해서 압수수색이 허용되는 경우가 많음

영장을 집행하려면 반드시 당사자나 책임자가 참여를 해야 함 → 123조에도 그 내용이 들어있음

제123조(영장의 집행과 책임자의 참여) ①공무소, 군사용의 항공기 또는 선차 내에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.
②전항에 규정한 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다.
③전항의 자를 참여하게 하지 못할 때에는 인거인 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.

수사기관이 영장에 기재된 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 영장에 기재된 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재되어 있는 정보저장매체를 적법하게 수사기관 사무실로 반출하고 그 사무실에서 유관정보를 탐색, 출력, 복제하는 경우에도 그 피압수수색 당사자에게 참여권을 보장해주어야 하는가?

사무실에 가면 컴퓨터에 유관정보와 무관정보가 다 들어있을 것
→ 사무실로 가져와서 유관정보를 가려내는 과정에서도 당사자의 참여권이 보장되어야 하는가의 문제
= 정보저장매체를 외부에 반출한 이후에 실시되는 탐색의 성격을 수색으로 볼 것인가 압수로 볼 것인가의 문제

(1) 수색설 (압수수색 일환설, 判) → 2011모1839
정보저장 매체 내에 저장된 정보를 탐색하기 위하여 적당한 장소로 옮기는 처분을 수색에 필요한 처분으로 이해
내가 가져가서 조사를 해봐야 하는데, 적당한 장소에 옮기는 처분은 수색에 필요한 처분이라는 것
이 설에 따르면 외부로 반출한 이후에 정보저장매체에서 유관정보를 탐색하는 행위는 수색으로 보아야 함
압수수색영장은 수색이 선행되고, 그에 따라서 압수를 하는 것
→ 반출하여 탐색하는 행위 자체를 수색으로 보는 경우 아직 압수가 되지 않은 상황
결국 그것을 탐색해서 유관정보를 선별한 후에 그것을 압수를 했을 때 비로소 압수수색 절차가 종료됨
그 때까지는 당사자에게 참여권을 보장해주어야 함

(2) 압수물 확인행위설
그런데 검찰 측에서는 주장하는 견해
외부로 반출한 후에 유관정보를 탐색하는 행위는 압수가 종료된 이후의 압수물 확인행위에 불과하다는 것
이미 반출로서 압수는 끝났고, 압수가 종료된 이후, 탐색은 압수물을 확인하는 행위에 지나지 않는다는 것
압수물의 내용을 확인하는 행위는 분석행위에 불과하므로 임의수사에 불과하다는 것
압수물 확인행위설에 따르면 압수가 종료된 이후의 단계이므로 참여권을 보장하지 않아도 됨

2011모1839 전합
저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.
정보저장매체의 외부반출행위는 수색을 위한 임시반출이라고 이해
그렇다면 유관정보의 탐색행위 역시 전체적으로 수색의 개념에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당
만약 수사기관이 피의자로부터 유관정보만을 제출 받아서 압수한 경우
이 이후에 피의자에게 참여권을 반드시 보장해야 하는가? (소극)
이미 유관정보만을 주었기 때문에 여기에 대해서는 압수수색이 끝난 것 → 섞여 있을 때 찾아내서 골라내는 것은 수색이 끝나지 않았다는 것인데, 유관정보만을 넘겨받아서 가져왔다고 한다면 참여권을 보장할 필요가 없음
기존 判例는 명확하지 않았으나, 2017도13263 判例에서 이를 명확히 설명함

2017도13263
형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다. 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.

아예 유관정보만 뽑아서 갖고왔다면 이미 압수가 끝난 것
그것을 가지고 사무실에 찾아와서 의미를 찾아보고 분석해보는 것은 압수의 확인행위에 지나지 않음
압수가 이미 끝났기 때문에 참여권을 보장하지 않아도 된다는 것

그런데 이런 判例로 인하여 이제는 과연 ‘유관정보’만을 선별해 낸 것인지 아닌지 문제가 됨
진짜 유관정보만을 가져왔는가, 무관정보가 섞여있는 것은 아닌가로 싸울 수 있음

여자의 신체에 대해서 수색을 하는 경우 지켜야 하는 절차상 요건이 있음 → 124조

제124조(여자의 수색과 참여) 여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.

수색 당하는 사람 본인이 성년 여자를 참여시킬 필요가 없다고 말하는 경우, 성년의 여자를 참여없이 수색할 수 있는가? (소극)
그렇다 하더라도 이러한 경우에는 참여시켜야 함
절차라고 하는 것은 외부적으로 그렇게 보여야 할 필요도 있음
형식과 내용에서 떄로는 형식이 내용을 결정하는 경우도 있음
어떤 절차를 정해놓았을 때 그 절차가 그렇게 지켜지고 있는지 확인되는 부분이 있고,
수사기관에서 여자 본인이 성년 여자 참여를 원치 않았다며 악용할 수도 있기 때문

제125조(야간집행의 제한) 일출 전, 일몰 후에는 압수ㆍ수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다.

야간집행은 원칙적으로 금지됨 (125조) → but 126조의 경우에는 야간에도 집행할 수 있음

제126조(야간집행제한의 예외) 다음 장소에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 전조의 제한을 받지 아니한다.
1. 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소
2. 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소. 단, 공개한 시간 내에 한한다.
압수 절차상 집행에 관하여 지켜야 할 사안을 하고 있는데, 압수 이후 조치에 대하여 알아볼 필요가 있음

제49조(검증 등의 조서) ①검증, 압수 또는 수색에 관하여는 조서를 작성하여야 한다.
②검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 도화나 사진을 첨부할 수 있다.
③압수조서에는 품종, 외형상의 특징과 수량을 기재하여야 한다.

압수를 하고나면 반드시 압수조서를 작성하여야 함 → 압수조서에는 압수를 하게 된 경위, 무엇을 압수했는지, 압수 대상에 대한 구체적 내용이 들어가야 함 → 조서를 작성하는데 들어가는 구체적 내용은 어디에 작성하는가?


제129조(압수목록의 교부) 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.

압수조서는 큰 틀에서 작성하는 것이고, 아주 구체적인 내용은 압수목록에 기재
압수목록에는 압수한 목록의 특징을 상당히 구체적으로 기재해야 함
여기서 압수목록을 교부하라고 되었는데 왜 교부해야 하는가?
실제 압수한 내용을 써놓았을 텐데, 경우에 따라서는 피압수자입장에서 보았을 때 돌려달라고 환부 신청을 할 수있고, 임시로 돌려달라고 가환부 신청을 할 수도 있음
더구나 압수할 필요가 없거나, 압수할 대상을 넘어서는 경우 → 관련성이 없는 것에 대해서 압수한 경우에는 준항고를 할 수도 있음 → 준항고의 근거자료가 될 수도 있음
환부신청의 근거자료, 가환부신청의 근거자료, 준항고의 근거자료가 모두 될 수 있으므로 조문에서 반드시 목록을 교부하라고 되어있는 것

2008도763
공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일이 기재되고( 형사소송법 제57조 제1항) 그 내용도 사실에 부합하여야 한다. 또, 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다.
같은 취지에서, 작성월일을 누락한 채 일부 사실에 부합하지 않는 내용으로 작성하여 압수·수색이 종료된 지 5개월이나 지난 뒤에 이 사건 압수물 목록을 교부한 행위는 형사소송법이 정한 바에 따른 압수물 목록 작성·교부에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 압수물 목록 작성·교부에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들이지 않는다.

조문에는 목록을 작성해서 교부하라고 되어있지만, 어떤 식으로 알려주라는 구체적인 말이 없음
2017도13263 判例가 여기에 대해서도 처음으로 명확한 기준을 제시하였음

2017도13263
형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다.

전자형태이기 때문에 서명날인을 못하기 때문에 진짜 원래 들어있던 것과 출력한 것이 동일한 것인지 의심이 될 수 있음 → 동일한 지는 대단히 중요한 문제
DNA는 과학적이므로 현장에서 찾은 머리카락이고, A의 머리카락과 같으므로 → A가 범인이라고 할 수 있음
그런데 다른 머리카락을 현장에서 주운 것으로 할 수도 있음 → 증거의 동일성은 중요한 것
우리는 착각하는 것이 일치하다고 하면 그것만 믿는데, 과연 진짜 그 현장에서 발견된 것인지, 보관에 있어서 잘 유지된 것인지, 보관과정에서 바꿔치기 된 것인지 → 증거의 동일성이라는 것이 엄청 중요

2017도13263
전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다. 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다.

2017도13263 判例에서는 원본의 동일성에 대한 입증이 제대로 이루어지지 못했다고 하여 증거채택하지 X
물론 디지털증거의 원본 동일성에 대해서 증명방법
→ 엄격한 증명을 요하지 않고, 자유로운 증명으로 족하나, 합리적인 의심을 배제할 정도에 이르러야 한다.
= 누가보더라도 그렇게 생각할 수 있어야 한다는 것

영장주의의 예외

 

LESSON 3

2016헌가7
헌법 제12조 제3항과는 달리 헌법 제16조 후문은 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않다. 그러나 헌법 제12조 제3항과 헌법 제16조의 관계, 주거 공간에 대한 긴급한 압수ㆍ수색의 필요성, 주거의 자유와 관련하여 영장주의를 선언하고 있는 헌법 제16조의 취지 등을 종합하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 이는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.
심판대상조항은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정함으로써, 앞서 본 바와 같이 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다.

제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제
212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.
1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사
2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.
③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

영장주의 예외 인정 근거와 관련하여 긴급행위설, 부수처분설 등이 있음
영장주의 예외 인정 요건에 관하여 설명하겠음

216조 1항 2호 ‘체포현장’은 ‘구속현장’을 포함하는 개념

216조 1항 ‘체포 또는 구속하는 경우’의 의미 → 체포와의 시간적 접착성을 어디까지 요구하는가?

(1) 시간적 장소적 접착설
압수수색검증이 체포행위에 시간적으로 전후에 걸쳐서 접착되어 있으면 체포구속 경우에 해당하는 것이라는 것
압수수색검증이 체포 전에 이루어지든, 체포 후에 이루어지든, 체포와 시간적으로 붙어있으면 압수수색검증이 허용된다는 것 → 허용범위가 가장 넓음

(2) 현장설
압수수색검증을 할 당시에 피의자가 현장에 있으면 영장없는 압수수색검증도 허용됨
현실적으로 체포를 하지 못했다 하더라도 피의자가 형장에 있다면 영장없이도 압수수색검증 할 수 있다

(3) 체포착수설 (타당)
피의자에 대해서 최소한 체포의 착수는 있어야 영장없는 압수수색검증이 가능하다
피의자가 현장에 있었어야 하고, 최소한 체포 또는 구속에 착수했었어야 한다는 것
조문에 체포 또는 구속 ‘한’ 경우라고 되어있지 않고 ‘하는’이라고 되어있기 때문
‘체포 또는 구속 한’이라고 써놓았다면 했었어야 하는 것이지만 ‘하는’이라고 되어있음
체포 또는 구속의 착수는 있지만 현실적으로 성공하지 못했다 하더라도 접착성은 인정될 수 있음
체포의 성공여부는 우연적 사정에 불과한 것 → 우연적 사정에 압수수색검증의 적법 여부를 좌우하게 만들 수 X

(4) 체포설
현실적으로 피의자가 체포되어야만 영장없는 압수수색이 허용됨
실제로 피의자를 체포한 이후에만 압수수색검증이 가능 → 허용범위가 가장 좁음 (가장 엄격한 해석)
사경이 피의자를 체포하기 위해서 현장에 갔는데 하필 피의자가 부재중이라 기다렸는데 계속 나타나지 X
기다리는 동안에 사경이 현장에서 압수수색을 했음 → 압수수색을 하고 나니까 그 때 피의자가 돌아와서 체포
이러한 사경의 압수수색이 적법한 것인가? 🡪 어느 학설을 취하느냐에 따라서 적법여부가 달라짐

(1) 시간적 장소적 접착설 → 적법 (전후는 뭍지 않고 체포와 시간적으로 붙어있으면 적법)
(2) 현장설 → 부적법 (피의자가 현장에 있어야 하는데, 그 당시 부재중이므로 부적법)
(3) 체포착수설 → 부적법 (체포를 착수하려면 현장에 사람이 있어야하기 때문에 부적법)
(4) 체포설 → 부적법 (체포를 하지 않은 상태에서 했기 때문에 부적법)
→ 이 경우 적법할 수 있는 경우는 시간적 장소적 접착설에 따르는 경우 뿐

영장없는 압수수색검증이 허용되기 위해서는 그 요건으로서
(1) ‘체포 또는 구속하는 경우에’ (216조 1항) → 시간적 접착성 (시간적 범위)
(2) ‘체포현장에서의’ (216조 1항 2호) → 현장성 (장소적 범위)
→ 두 가지가 다 갖추어져야만 적법하게 됨

현장성이라는 것은 어느 설에 따르느냐에 따라서 의미가 달라짐 → 긴급행위설 v 부수처분설

영장주의의 예외 인정의 근거
긴급행위설을 취할 때와 부수처분설을 취할 때 현장에서라는 근거가 달라짐
(1) 긴급행위설: 피의자의 신체 및 그의 직접적인 지배하에 있는 장소에 한해서 접착성이 인정된다.
(1) 부수처분설: 피의자가 직접적으로 지배하는 장소는 아니라 하더라도 피의자의 관리 하에 있는 장소라면 현장성이 인정된다. → 현장성의 인정범위를 놓고 보면 부수처분설이 더 넓어짐

체포 또는 구속하는 경우에는 체포현장에서는 압수수색검증을 영장없이 할 수 있음
체포현장에서 영장없이 압수한 물건이 있는데 그 물건을 계속 보유하기 위해서는 어떤 조치를 취해야 하는가?
압수를 했는데, 이 물건을 수사기관이 계속 갖고 있으려면 어떤 조치를 취해야 하는가?
압수수색검증까지는 영장없이 할 수 있고, 사후영장도 필요X
사후영장을 받아야 하는 경우는 그것을 계속 압수하고 있을 때는 받아야 함 → 217조

제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.
②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
③검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.

압수수색검증 자체에 대해서는 영장 필요X → 사후영장도 필요없는 것
But 압수한 물건을 계속 가지고 있으려면 사후에 압수수색영장을 청구해서 그것을 받아야 함 → 217조 3항
判例는 사후영장을 발부받지 않은 압수물이나 압수물에 대한 조서의 기재는 영장주의에 위반하여 수집된 증거에 해당하고, 이러한 위반행위는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것이다. 따라서 증거능력이 없다고 판시

2008도10914
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례.

제220조(요급처분(긴급을 요하는 처분)) 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조제2항(영장의 집행과 책임자의 참여), 제125조(야간집행의 제한)의 규정에 의함을 요하지 아니한다.

원래 압수수색검증을 하기 위해서는 책임자의 참여가 있어야하고, 야간에 집행해서는 안 되는데,
이 규정이 적용 안 된다는 것
요급처분이 허용된다는 이야기는 책임자의 참여없이 영장을 집행해도 되고, 야간에도 집행할 수 있다는 것
여기에 216조라고 되어 있는데, 217조의 근거를 가져가서 요급처분에 해당하는 경우라고 함정을 많이 만듦
216조의 경우에 요급처분에 해당 O ↔ 217조의 경우에는 요급처분에 해당하지 X

제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3(긴급체포)에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.
②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
③검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.

217조 1항에는 220조 요급처분이 적용되지 X
→ 217조는 긴급체포 ‘된’ 자라고 되어있으므로, 현실적으로 긴급체포가 된 자여야 함
현실적으로 긴급체포가 되었을 때, 그 사람에 대해서, 그 사람이 가지고 있는 물건에 대해서 압수수색검증 가능
216조 1항 2호에 따라서도 긴급체포 하는 경우에는 영장없는 압수수색검증이 허용되었음
그런데 왜 이와 별도로 217조 1항에서 이런 규정을 두어 영장없는 압수수색검증을 허용하고 있는가

216조 1항 2호 = 체포형장에서의 압수수색검증 → but 217조 1항은 그것이 커버할 수 없는 것을 함
217조 1항 = 체포현장이 아닌 다른 곳에서의 압수수색검증, 다만 이 경우는 현실적으로 체포가 되어야 함
만약 피의자가 긴급체포를 당했다는 사실이 알려지게 되면 피의자와 관련된 사람이 그 물건이 은닉, 파괴할 수 있으므로, 그런 사태를 막기 위해서 217조 1항의 규정을 두게된 것
216조 1항 2호가 영장주의의 예외규정 → 217조 1항은 현장성이 없더라도 영장주의의 예외를 인정
예외에 대하여 또 예외를 인정하고 있음 → 이중의 예외를 두고 있어서 지나치게 수사편의적인 규정이라는 비판

피의자를 현장에서 긴급체포를 했는데, 피의자가 타인의 물건을 소지하고 있는 경우, 그 타인의 물건도 영장없이 압수할 수 있는가? (적극)
217조 1항에 보면 체포된 자가 ‘소유, 소지 또는 보관하는 물건’이라고 하였으므로
→ 남의 물건이라도 긴급체포된 자가 소유, 소지 또는 보관하고 있다면 영장없이도 압수수색검증을 할 수 있음
217조가 적용될 경우에는 어쨌든 체포가 되었어야 함

사경 甲이 절도를 피의사실로 한 구속영장을 발급받은 경우
피의자 乙의 집을 찾아가서 초인종을 누르고 문을 열어주니까 피의사실을 고지하고 구속영장을 제시
乙이 구속영장을 보고 나서는 갑자기 갑을 밀치고 도주를 하였음
사경 甲은 피의자 乙이 도주한 후 乙 집의 거실을 수색하자 절도 혐의사실과 관련된 장물을 발견하여 압수
거실을 수색하는 과정에서 乙이 불법소지하고 있던 권총을 발견하여 그것도 압수
절도죄, 무기불법소지죄(총포보급 및 화약류 단속법 위반)로 기소하면서,
각각 범죄에 대한 증거로 장물과 권총을 제출
장물과 권총이 각각의 범죄에 대하여 유죄의 근거로서 사용될 수 있겠는가?
장물과 권총을 압수했는데, 그 압수의 적법성 여부를 묻는 질문

먼저 장물 압수가 적법한가? → 적극(判)
216조 1항 2호 적용 여부에 대해서 묻는 것
구속과의 시간적 접착성이 요구되는데 이 경우에는 을이 도주한 후에 수색한 것
다시 말하면 현실적 구속은 이루어지지 못한 경우인데, 이런 경우에 시간적 접착성이 있다고 볼 수 있는가?
(1) 시간적 장소적 접착설 → 적법
(2) 현장설 → 부적법 (피의자가 도주한 상태이기 때문에 부재중 상태에서 한 것)
(3) 체포착수설 → 적법 (구속영장을 제시하여 체포에 착수하였기 때문)
(4) 체포설 → 부적법 (현실적으로 체포구속이 되지 않았기 때문)
그 외에도 예외가 인정되기 위해서는 장소적 범위와 관련하여 현장성이 필요
거실을 압수수색한 것이므로 부수처분설이든 긴급행위설이든 현장성이 인정되는 데는 문제가 없음

권총에 대한 압수가 적법한가? (소극)
권총에 대한 압수여부는 논란이 될 수 있는 부분 → 만약 권총 소지 강도였다면 해당이 될 수 있음
🡪 but 이 경우는 절도이므로 별개의 사건과 관련된 물건에 대한 압수가 허용되는지의 문제
영장과 관련해서는 106조 1항에 ‘피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여’ 압수 가능
215조 1항에서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여’ 압수 가능

제106조(압수) ①법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한

해당사건과 관계가 있다고 인정되는 것에 한정해서 압수할 수 있다는 것 = 관련성 요건
이런 제한을 두지 않게 되면 일반영장에 들어가게 되기 때문에 이것은 제한하는 것
물론 우리법에 피의사건과 무관한 별도의 사건과 관련된 물건에 대해서도 압수할수 있다는 명문의 규정을 둘었다면 적법할텐데, 그런 조문은 없음
→ 그 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수할 수 있다는 규정 밖에 없음
권총과 관련하여 생각해보면 체포영장에서 영장없는 압수수색검증도 허용은 되지만,
→ 그 경우에도 피의사실과 관련된 물건에 대해서만 허용
그렇기 때문에 피의사실과 무관한 물건에 대해서는 영장없는 압수수색검증은 허용되지 X
그렇다면 이 경우에 권총을 압수한 것은 결국 영장없는 압수가 되고, 예외에 해당하지 않으므로 위법한 압수

뻔히 범죄와 관련된 물건이 있는 것을 보았는데, 이것을 그냥 놔두고 가야하는 것인가?
만약 이 경우에 권총을 압수하는 것이 적법하게 될 수 있는 경우는 어떤 것이 있을까?

만약 피의자가 현장에 존재하고 있다할 경우에는 현행법 상으로도 적법하게 압수할 수 있는 방법은?
(1) 임의제출
피의자가 임의제출을 하면 영장없이 그냥 받으면 됨 (218조) → 가장 손쉬운 방법이고 영장도 없어도 됨
만약 강제가 아닌 임의로 이루어졌다면 피의자가 현장에 있다면 피의자로부터 권총을 임의제출 받으면 됨
(2) 압수수색영장 발부 (원칙)
피의자가 임의제출하지 않는 경우 무기불법소지죄에 대하여 압수수색영장을 발부받아서 압수해야 함
(3) 현행범 체포
영장이 없는데 압수를 해야겠다면, 무기불법소지죄로 피의자를 현행범 체포하는 것
무기를 불법소지하고 있는 자체가 문제 → 현행범 체포를 하면서 체포현장에서는 영장없이 압수 가능
이 경우에 계속 압수를 하려면 사후 영장을 청구하여 발부 받아야 함

제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건(주운 것)이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

피의자가 흉기를 휘둘러서 폭처법 위반으로 체포가 되었음 → 그 때 사용했던 흉기 낫을 자기집 마당에 그냥 두었는데 이웃집에 있는 피해자가 그 흉기를 가져다가 수사기관에 임의제출한 경우, 그 압수는 적법한가? (소극)
이웃집에 사는 피해자가 피의자의 집 마당에 있는 낫을 들고가서 이것이 그 흉기라고 임의제출 한 경우
이 임의제출 및 압수는 적법한가? = 피해자가 임의제출을 할 수 있는 자격이 있는 사람인가의 문제
피해자는 217조 1항의 소유자, 소유자, 보관자 이 사안에서 어디에도 해당하지 X
자격 없는 사람의 제출을 받은 것이므로 부적법

2009도10092
형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

문제는 피의자가 현장에 없는 경우에도 영장 없는 압수가 가능하겠는가? (소극)

Plain View Doctrine (명인법리)
현행법상으로는 할 수 없고, 다만 입법론으로 생각해볼 수 있음
이러한 법리를 적용하여 피의자가 부재인 경우에도 영장없는 압수가 가능할 수 있도록 해주어야 함
Plain View Doctrine은 미국의 판례에 의해서 인정되는 것
별도의 노력을 하지 않더라도, 눈에 띈 물건에 대해서는 설령 피의사실과 관련이 없다 하더라도 영장없이 압수할 수 있다 → Plain이라는 것은 아무 것도 없는 것 = 눈에 바로 딱 띄었다는 것
적법한 수색을 하는 과정에서 법금물(법으로 금지된 물건: ex. 총포, 폭발물, 마약 등)을 발견한 경우에 한해서 인정될 수 있는 법리라고 보통 설명
요즘은 컴퓨터 등을 가져와서 컴퓨터 매체를 통해서 저장된 정보를 찾다가, 그 혐의사실과 무관한 정보를 찾을 수도 있을텐데 → 이런 경우에는 이것은 적용되지 X
미국에서도 컴퓨터 등 전자정보가 저장된 매체에 대해서 이 법리는 적용되지 X
마약사건을 조사하기 위해 컴퓨터를 압수하여 탐색하는 과정에서 아동 포르노파일이 발견된 경우
→ 아동 포르노 파일을 영장없이 압수할 수는 X
미국의 경우는 判例에서 인정을 하는데, 실제로 영장을 가지고 와서 현장에 가서 무엇을 할 때 해당
들어가서 수색하는 과정까지는 적법해야함
→ 절도물품을 찾다가 우연히 눈에 띈 경우, 법금물의 경우에는 압수할 수 있다는 것

Plain View Doctrine의 요건
(1) 대상물을 발견한 장소에 수사기관이 적법하게 출입하였을 것
(2) 수사기관의 입장에서 보았을 때 그 대상물이 범죄의 증거물인 법금물임이 일견 명백할 것
(3) 그 대상 증거물이 우연히 발견되었을 것 (우연성 요건)
종래 判例들은 우연성 요건을 고려해왔으나, 최근 判例들에은 우연성 요건을 더 이상 요구하지 않기도 함
But 최근 判例처럼 우연성요건을 빼버린다면 문제가 많음 🡪 만약 우리나라에서 Plain View Doctrine을 도입해서 입법화시킨다고 해도 우연성 요건을 배제해서는 안 될 것임
경우에 따라서는 원래 더 중한 것을 찾기 위한 명목으로 별건구속을 하듯이 할 수도 있음
그러므로 3번째 요건도 반드시 들어가야 함

현 상황에서 Plain View Doctrine이 도입될 가능성이 있는가? (소극)
현행 형사소송 체계나 判例에 비추어 볼 때 결국 이 법리를 적용하기에는 대단히 어려움
현행 형사소송법상 압수의 경우에 216, 217, 218조 3개조 외에는 영장주의의 예외를 인정하지 않고 있음
더구나 영장주의는 헌법상의 요청이고, 법원도 영장없는 압수는 위법하다는 判例를 계속 내놓고 있음
이러한 상황에서 Plain View Doctrine을 도입할 확률은 상당히 희박하지 않겠는가 예상됨
그렇지만 검찰 등은 수사상의 필요성으로 Plain View Doctrine 도입에 긍정적

결론
장물에 대한 압수 = 적법 → 따라서 절도죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다
권총에 대한 압수 = 부적법, 위법 → 무기불법소지죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다
→ but 이 경우 Plain View Doctrine을 도입한다면 결론이 달라질 수 있음
→ Plain View Doctrine의 요건 3가지를 모두 갖추어야 할 것

압수와 관련하여 → 가장 전형적인 물건, 증거에 대한 압수, 디지털 정보, 전자문서에 대해 공부하였음
특수한 형태의 압수 → ex. 강제채혈, 강제채뇨 → 주로 강제채혈에 대하여 이야기 할 것
강제채혈이나 강제채뇨는 신체에 대한 침해가 초래되는 강제처분 → 강제처분이기 때문에 영장 필요
→ 문제는 무슨 영장이 필요한가?

(1) 압수수색영장설
결국 신체내부의 물질(즉 피나 오줌)을 수집하고 보관한다는 측면을 강조

(2) 감정처분허가장설
감정처분허가장도 영장에 해당 → 일종의 수단적 측면을 강조한 것
전문가인 의사 등에 의해서 상당한 방법으로 행해져야 하고, 그 목적도 감정을 하기 위한 것이기 때문에 감정처분의 성격을 갖는 것 → 따라서 감정처분허가장이 필요하다고 함

(3) 判例
압수수색영장 또는 감정처분허가장이 필요하다고 판시하고 있음
압수수색영장을 받아도 되고, 감정처분허가장을 받아도 된다는 것

압수수색영장에 의한 경우와 감정처분허가장에 의한 경우에 무슨 차이점이 있는가?

(1) 압수수색영장설
압수수색영장이 필요하다고 할 경우, 압수수색의 주체는 수사기관 → 수사기관은 의료인이 아니기 때문에 전문 의료진에게 의뢰를 해서 채혈하게 됨 → 채혈 후 감정을 하기 위해서 국립과학수사연구원에 혈액을 보내는 것 → 감정결과를 받게 되는데, 이 때는 별도로 감정처분허가장을 다시 받을 필요는 없음

(2) 감정처분허가장설
강제채혈하는 것을 감정으로 보게 되면, 혈중 알콜농도가 얼마인지 감정하기 위하여 수사기관이 감정인을 위촉
감정인은 주로 국립과학수사연구원에 있는 의료진 → 그 감정인이 검사의 청구로 감정처분허가장을 받음
→ 채혈은 감정인이 하게 됨

수사기관의 입장에서 보았을 때는 압수수색절차에 의하는 것이 훨씬 편리하고 효율적
判例는 둘 다 가능하다고 하지만, 주로 실무적으로 압수수색영장에 의하여 이루어지는 경우가 대부분

미성년자인 甲이 술에 취한 상태에서 오토바이를 몰고가다가,
전방주시의무를 소홀히 하여 교통사고를 내고 의식을 잃고 쓰러졌음
때마치 주변을 순찰하던 경찰관이 사고현장을 목격하고는 즉시 甲을 인근 병원 응급실로 후송하고 甲의 아버지 乙에게 연락을 하고 병원으로 왔음 → 그 과정에서 甲에게서 술냄새가 나서 甲을 음주운전 등의 혐의로 입건을 하고 그 증거로서 혈액을 확보하여 그 혈액을 국립과학수사연구원에 보내고 혈중알콜농도 감정을 의뢰한 상황

경찰관이 甲의 혈액을 적법하게 확보할 수 있는 방안은?

(1) 피의자 甲의 동의 (X)
가능하지만 甲은 의식불명 상태이므로 이 사안에서는 甲의 동의를 얻을 수 없음
누워있는 사람에게 말해놓고 동의했다고 손을 끌고와서 서명하면 안 됨

(2) 법정대리인 乙의 동의 (X)
判例에 따르면 26조에도 불구하고 불가능 (2013도1228)

(3) 진료목적으로 채혈해 둔 혈액 임의제출 (O)
甲이 병원에 왔으므로 수혈을 하려고 하면 맞는 혈액형을 집어넣어야 하므로 피를 뽑아야 함
→ 뽑아놓은 혈액을 임의제출 받는다는 것 → 정당한 사람으로부터의 임의제출은 영장없이도 할 수 있기 때문
→ 실제로 소지자나 보관자는 병원이나 의사이지만 간호사도 대리하게 줄 수 있는 자격이 있음 (98도968)
이 임의제출의 경우 당연히 본인의 동의나 영장없이도 가능 → 소지자나 보관자가 임의제출한 것으로 봄
수가기관이 간호사한테 받은 것이라고 하면 적법하니까 쓸 수 있겠다는 생각이 들 수 있음 → 수사기관이 간호사에게 부탁하여 채혈하게 하고 이를 제출 받은 경우에는 임의제출 X → 이미 채혈되어 있는 것을 임의제출 받은 경우에는 허용되지만, 채혈하게 만들고 그것을 받는 것은 영장주의 원칙을 잠탈하는 것에 해당하여 위법
But 아무리 적법한 임의제출이라고 하더라도 피의자의 동의없이 혈액을 제공받아서 증거로 사용했다면, 이것은 피의자의 혈액정보지배권을 침해한 것으로서 위법하다는 비판도 제기되고 있음

제26조(의사무능력자와 소송행위의 대리) 「형법」 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다.

2013도1228
형사소송법상 소송능력이란 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데, 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.

98도968
형사소송법 제218조는 "검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 준용되는 제112조 본문은 "변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐이고, 달리 형사소송법 및 기타 법령상 의료인이 진료 목적으로 채혈한 혈액을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는 것이 아니고, 따라서 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있던 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의로 제출 받아 이를 압수한 경우, 당시 간호사가 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 병원 또는 담당의사를 대리하여 혈액을 경찰관에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 그 압수절차가 피고인 또는 피고인의 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

음주운전을 하다가 사고를 냈고 피의자 본인은 의식불명상태에 빠져 있음
수시기관이 병원에 가보니 피의자의 동서가 있었음 → 동서의 동의를 얻어서 간호사에게 채혈을 하게 함
채혈한 피를 감정의뢰 해 본 결과 알콜 농도가 음주운전죄에 해당하여 음주운전죄로 기소를 했다면,
이 기소는 적법한가? (소극)


동의는 본인의 동의를 얻어야 함 → 본인의 동의만이 유효 → 동서, 아들, 처의 동의 모두 X
체혈 자체가 적법한 절차에 의해서 행해지지 X → 결국 이것은 위수증이 됨
증거능력 없는 증거에 의해서 기소를 했기 때문에 그 기소 자체도 위법

2009도2109
피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

 

LESSON 4

이 두 가지 판례가 모두 유효하게 존재하고 있다면, 수시기관은 어떤 방법을 통하여 채혈을 할 것인가?
엄격한 절차를 거치다가 나중에 사후영장을 받는 방법 vs 임의제출 받으면 사후영장도 필요X
수사기관의 입장에서는 영장을 발부받기 보다 의료기관에게 임의제출을 요구하는 방법으로 압수를 행하려 할 것
But 이처럼 의료기관의 임의제출을 요구하는 과정에서 사실상 강요가 개입될 우려가 있음
그렇다면 이를 막기 위해서는 어떠한 대응책이 있겠는가?

만약 의사나 간호사에게 압수거부권을 고지하지 않은 채 제출을 받았다면
그 제출의 임의성을 부정할 수 있다는 해석을 해야하는 것 아닌가?
But 형사소송법에는 압수거부권이라는 명문의 규정이 없음
이는 피의자신문 전에 진술거부권을 고지해야만 적법하게 되는 원리를 고려하여
이 경우에도 강요가 개입될 수 있기 때문에 압수거부권을 고지해야 하고
그것이 없었다면 임의성이 없으므로 위법하다는 해석론이 제기되고 있음

피의자 입장에서는 혈액에 대한 정보지배권 침해를 주장하면서 임의제출이 위법하다고 대응할 수 있지 않겠는가 라는 해석론도 존재함 → 자칫 잘못하면 임의제출이라는 것이 경우에 따라서는 남용될 수 있다는 취지

 

2011도15258
음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.

제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

긴급강제채혈은 216조 3항과 관련하여 논의가 되는 내용 → 2011도15258 判例는 216조3항이 정하고 있는 ‘범죄장소’라는 것을 적극적으로 해석함으로써 결국 긴급강제채혈이 사후 압수영장의 대상이 될 수 있다고 판시
2011도15258 判例 이후 대법원은 운전자 본인의 동의나 법원의 영장없는 채혈조사결과를 근거로 한 행정청의 운전면허 정지 또는 취소처분도 원칙적으로 위법하다고 판시 (2014도46850)

2014두46850
음주운전 여부에 관한 조사방법 중 혈액 채취(이하 ‘채혈’이라고 한다)는 상대방의 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 방법으로서, 이에 관하여 도로교통법은 호흡조사와 달리 운전자에게 조사에 응할 의무를 부과하는 규정을 두지 아니할 뿐만 아니라, 측정에 앞서 운전자의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제44조 제3항), 운전자의 동의 없이 임의로 채혈조사를 하는 것은 허용되지 아니한다.
그리고 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 운전자의 동의 없이 혈액을 취득·보관하는 행위는 형사소송법상 ‘감정에 필요한 처분’ 또는 ‘압수’로서 법원의 감정처분허가장이나 압수영장이 있어야 가능하고, 다만 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 운전자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 채혈에 대한 동의를 받을 수도 없으며 법원으로부터 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 발생한 경우에는 수사기관은 예외적인 요건하에 음주운전 범죄의 증거 수집을 위하여 운전자의 동의나 사전 영장 없이 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나 이 경우에도 형사소송법에 따라 사후에 지체 없이 법원으로부터 (사후)압수영장을 받아야 한다.
따라서 음주운전 여부에 대한 조사 과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 또한 법원의 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허 정지·취소 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법한 처분으로 볼 수밖에 없다.

긴급강제채혈을 대상이 피의자 신체의 일부를 구성하는 혈액임을 감안해서
법이 요구하는 엄격한 요건들을 제대로 갖추었는지가 주요하기 때문에
그 여부를 심사할 수 있도록 그 사유를 기재한 사후 압수영장을 첨부해서 그 압수영장을 발부 받아야 비로소 긴급강제채혈이 적법하게 된다는 내용을 알 수 있음

비판대상이 되는 것은 범죄장소를 넓혔다는 것
원래 범죄장소라는 개념은 교통사고 같은 경우에는 교통사고 현장이 범죄장소인 것
But 이 判例에서는 응급실이 범죄장소에 해당한다고 한 것 → 이는 개념을 너무 확대해석하였다는 비판 有
수사과정에서 일어날 수 있는 애로사항을 대단히 고려해준 것 → 수사기관 입장에서는 지금 빨리 안 하면 알콜은 휘발되버리기 때문에 압수영장을 받으라면 어려움 → 실무상 논란이 엄청 되었던 사안을 判例가 결정해준 것
긴급강제채혈이 정당화될 수 있는 요건

(1) 목적의 정당성
혈액수집을 하는 목적이 오로지 음주운전 여부를 수사하기 위한 것이어야 한다 → 다른 목적으로 해서는 X

(2) 시간적 장소적 접착성
교통사고 시로부터 사회통념상 그 직후라고 볼 수 있는 시각 등
피의자가 의식불명상태에 빠져 그 생명신체를 구조하고자 곧바로 후송된 병원 응급실과 같은 장소 등

(3) 혐의의 명백성
피의자의 신체 내지 의복류에서 숙취로 인한 냄새가 강하게 나는 등
→ 범죄의 정적이 현저한 준현행범으로서의 요건이 명백한 경우

(4) 수단의 보충성/상당성
운전자의 기본권을 상대적으로 덜 침해하는 호흡검사가 불가능하거나 무용한 상황에서 최후의 수단으로 선택되어야 한다 → 그에 따라 긴급강제채혈은 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적 방법에 따라 피의자의 건강에 영향이 없도록 필요최소한도 내에서 실시되어야 한다

임의제출과 관련하여 교도관이 보관하고 있던 피고인의 비망록을 피고인의 승낙없이 임의제출한 경우,
이것이 과연 위법한 것인가? (X) → 判例는 교도관은 임의제출할 권한이 있다고 보았음

2008도1097
형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. 따라서 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

특수한 형태의 압수 → 감청(도청)

통신비밀보호법 제2조(정의) 7. "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.

2012도4644
통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상 ‘감청’은 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다. 그런데 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.

이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 취득하는 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당하지 X
이미 수신이 완료된 경우에는 정보가 저장되어 있을 것이므로 압수수색에 의하여야 하지 감청에 의하면 X
이미 수신이 완료된 휴대폰 문자메시지를 당사자의 동의없이 열람했다 하더라도 감청해 해당하지 X

도청과 감청의 차이는 무엇인가?
도청 = 대화를 부지중(남이 모르는 사이에)에 옅 듣는 것
감청 = 옅 듣는 것 외에도 송수신을 방해나는 것까지 포함하는 개념 → 도청보다 넓은 개념
감청에도 적법한 감청이 있고, 위법한 감청이 있음
감청은 일종의 강제처분이기 때문에 통신제한조치허가서(일종의 영장)를 받아서 해야함

통신비밀보호법 제14조(타인의 대화비밀 침해금지) ①누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.

‘누구든지’에는 일반 사인도 포함하는 개념
‘당사자 비밀녹음’ = 두 사람이 대화를 하는 중에, 그 대화 당사자 중의 한 사람이 상대방 몰래 녹음을 한 경우
判例는 당사자 비밀녹음이 적법하다고 보는데, 대화 당사자는 타인 간의 대화에 해당되지 않기 때문에 적법
→ 문리해석에 충실

통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하고 있는 ‘전기통신의 감청’이란 전기통신에 대하여 그 당사자인 송신인과 수신인이 아닌 제3자가 당사자의 동의를 받지 않고 전자장치 등을 이용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 등의 행위를 하는 것을 의미하므로 ( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006도1513 판결 참조), 전기통신에 해당하는 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화내용을 녹음하는 것은 위 법조에 정한 ‘감청’ 자체에 해당하지 아니한다.

당사자라고 했기 때문에 2사람 뿐만 아니라 3사람일 수도 있음
‘제3자 비밀녹음’ = 두 사람이 대화를 나누고 있는 중에 제3자가 그 대화 당사자 중의 1인의 동의를 얻어서 두 사람의 대화를 녹음한 경우
학설 중에는 일방의 동의를 얻었기 때문에 대화의 비밀성이 부정되어 적법하다고 보는 견해도 있음
But 判例는 제3자는 대화 당사자가 아니므로 이 경우는 위법하다고 함
그렇다면 당사자 모두의 동의를 얻은 경우에는 적법 → 判例는 ‘쌍방동의설’의 입장에 있음

2010도9016
통신비밀보호법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제7호는 “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고, 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하며, 나아가 제4조는 제3조의 규정에 위반하여, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 법 제3조 제1항 위반이 되고 ( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조), 이와 같이 법 제3조 제1항에 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 법 제4조에 의하여 증거능력이 없다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

여기까지 ‘전형적인 압수수색’과 ‘특수한 형태의 압수수색’을 살펴보았음 → 이제는 ‘수사상의 증거보전 제도’

제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
②전항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

엄밀하게 말하면 수사절차에서만 인정되는 것은 X
184조 1항에서 ‘제1회 공판기일 전이라도’라고 하였으므로 제1회 공판기일 전이라면 공판절차에서도 인정 O
But 주로 행해지는 것이 수사절차에서 인정되는 것 → 공판단계까지 기다릴 수 없다는 것 → 그러므로 ‘수사상의 증거보전’이라는 표현을 씀

원래 증거보전은 공판절차에 들어가서 증거조사 단계에서 하는 것이 맞음
But 그 때까지 기다려서는 그 증거의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란할 염려가 있는 경우가 있을 수 있음
그러한 경우에 대비해서 검사, 피고인, 피의자, 또는 변호인의 청구가 있을 때는
판사가 미리 증거조사를 해서 그 결과를 보전해두는 제도로서 만들어 놓은 것

증인이 공판정에 나와서 증언을 하게 되어있는데, 만약 그 증인이 브라질로 이민을 가게 되었다던지
또는 중병에 걸려서 조만간 죽을지도 모른다던지 등의 상황이 생길 수 있음
그 때는 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정 등을 청구할 수 있도록 제도를 만들어 놓음

수사상의 증거보전이 허용되는 것은 시기적으로 ‘제1회 공판기일 전까지’
184조 1항에서 ‘제1회 공판기일 전이라도’는 ‘제1회 공판기일 전까지만’ 허용이 된다는 것
제1회 공판기일 이후라면 통상의 절차에 따라서 증거조사 단계에 가서 해야함
증거를 수집하고 보전한다는 측면에서 보면 수사와 아주 공통점이 많음

‘수사상의 증거보전’과 ‘수사’의 공통점: 증거를 수집하고 보전한다는 것

‘수사상의 증거보전’과 ‘수사’의 차이점
(1) 주체: 증거보전절차는 판사가 하는 것 vs 수사는 수사기관이 하는 것
(2) 상황: 증거보전은 언제나 할 수 있는 것 X → 증거를 보전하지 않으면 그 사용이 곤란한 사정이 있을 때 인정
(3) 시기: 증거보전절차는 제1회 공판기일 전에 한해서만 허용

‘수사상의 증거보전’은 판사에 의해서 할 수 있는 제도가 있음
→ 원칙으로는 나중에 공판절차가 열리면 증거조사 단계에서 하라고 하였음

정상적인 공판절차 상에서의 증거조사와 수사상의 증거보전은 어떤 차이가 있는가? → 주체의 차이가 있음
(1) 정상적인 공판절차 상에서의 증거조사: 수소법원이 하는 것
(2) 수사상의 증거보전: 판사가 하는 것

184조 증거보전절차에서 검사가 피의자나 피고인에 대한 신문을 청구할 수 있는가? (소극)
184조에는 ‘증인신문을 할 수 있다’고 하고 있으므로 피의자나 피고인은 이 절차에서 신문할 수 X
→ 이 것은 공판절차에 들어가서 ‘피고인신문’에서 해야함

(중요) 공동피고인이 있다면 공동피고인에 대해서 증인신문 청구를 할 수 있는가? (적극)
判例는 공동피고인도 일단은 제3자라고 보아야 한다고 해석 → 증인신문의 경우에 포함시킬 수 있음
判例는 공동피고인에 대한 증인신문은 가능하다고 보고 있음

증거보전을 했다면 그 결과를 서류로 작성하여 조서로 남겨야 함
증거보전 단계에서 작성된 조서에 대하여 피의자나 피고인이 열람등사를 할 수 있는가? (적극) → 185조

제185조(서류의 열람등) 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 전조의 처분에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.

185조에 의하여 증거보전단계에서 작성된 조서에 대해서는 열람등사가 가능
조서는 제1회 공판기일 전에 작성되었을 것 → 열람등사는 제1회 공판기일 이후라도 가능하다는 것

증거보전단계에서 작성된 조서의 증거능력은 어떻게 되는가? (적극)

제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

184조는 수사상의 증거보전에 관한 규정 → 조문에 의하여 이 경우는 당연히 증거능력이 있음
→ 왜냐하면 이는 법관 앞에서 작성된 것이기 때문 → 절대적 증거능력이 있다고 표현
증명력과는 별개의 문제로 증명력은 판사의 자유심증의 문제

제221조의2(증인신문의 청구) ①범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다. ② 삭제
③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.
④제1항의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.
⑤판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인ㆍ피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다.
⑥판사는 제1항의 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다.

만약 진술을 번복할 염려가 있는 경우에 증인신문을 청구하는 것이 허용될 것인가?
‘수사상의 증거보전제도’처럼 이것도 ‘수사상의 증인신문청구제도’ → 주로 수사단계에서 행하는 것이라는 뜻
우리는 공판중심주의를 채택하고 있음 → 자칫 잘못하면 수사단계가 더 정확하고 공판단계가 덜 정확하다는 인상을 줄 수 있음 → 수사단계에서 증언한 것과 공판절차에서 다른 증언을 할 수 있음
원래는 211조의2 1항에 ‘진술을 번복할 염려가 있거나’라는 조문이 있었는데 (94헌바1 위헌결정)

 

94헌바1
헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 被告人이 攻擊ㆍ防禦할 수 있는 機會가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 當事者主義와 口頭辯論主義가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 攻擊ㆍ防禦權이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다. 被告人 등의 反對訊問權을 제한하고 있는 법 제221조의2 제5항은 피고인들의 공격ㆍ방어권을 과다히 제한하는 것으로써 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 그 입법목적을 달성하기에 필요한 입법수단으로서의 合理性 내지 正當性이 인정될 수는 없다고 할 것이므로, 헌법상의 適法節次의 原則 및 청구인의 公正한 裁判을 받을 權利를 침해하고 있다.

184조에도 보면 증인신문이라는 것이 들어있었음 🡪 왜 또 221조의2에서 또 이런 제도를 두었을까?
뇌물범죄나 조직범죄의 경우에 증인이 등장할 수 있는데, 이 증인이 신변노출의 위험때문에 공판정에서 증언하기를 꺼려할 수 있음 → 공판정에 증언을 안 하려고 하기 때문에 수사기관은 참고인 지위에 있는 사람을 불러서 진술을 받아서 ‘참고인진술조서’를 작성
‘참고인진술조서’는 전문증거이므로 원칙적으로 증거로 쓸 수 없음 (전문법칙)
전문증거를 예외적으로 증거로 쓰기 위해서는 대단히 엄격한 요건을 갖추어야 함 → 그러한 요건을 갖추지 못한 경우에는 증거로 사용할 수 X → 그렇기 때문에 법관 면전에서 진술하게 하고 거기서 작성된 조서를 활용하게 해보자는 생각 → 311조에서 ‘184조 및 221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서 또한 같다’라고 하였으므로 → ‘법관면전조서’로서 무조건 증거능력이 있음

그런 절차를 원래 거쳐야 하는데, 그렇게 해서는 전문증거에 해당하고, 원칙적으로 증거로 쓸 수 없고, 증거로 쓰려면 대단히 엄격한 요건을 요구하고 복잡해짐 → 그런데 데리고 와서 법관 앞에서 해버리면 법관면전조서가 되기 때문에 이런 제도를 둔 것 → 수사상의 편의나 실체적 진실발견의 취지

‘수사상의 증거보전제도’와 ‘수사상의 증인신문청구제도’ 양자의 차이가 무엇인가?

1. 공통점

(1) 그 주체가 판사라는 것
증거보전제도에 의한 증인신문을 하든지, 211조의2에 따른 증인신문을 하든지 → 증인신문의 주체는 판사
→ 수소법원이 아닌 판사가 행하는 것이라는 것

(2) 제1회 공판기일 전까지만 허용된다

(3) 이 단계에서 작성된 증인신문조서는 311조에 의해서 절대적 증거능력이 인정된다

(4) 피의자, 피고인, 변호인의 참여권이 모두 인정된다
221조의2에서는 명문으로 참여권을 인정하고 있음 → but 184조에서는 참여권에 관한 조문 無
그래서 211조의2에서는 인정이 되고, 184조에서는 인정이 안 되는 것 아닌가라고 생각하기 쉬움
But 184조 2항에 의해서 ‘판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다’고 하였으므로 → 판사는 증인에 대해서 소환, 구인을 할 수 있다는 등 관련 규정 준용하므로 참여권도 인정된다고 해석
만약 증인신문시에 피의자의 참여없이 작성된 조서는 위수증이 되어서 증거능력 X (91도2337)

91도2337
제1회 공판기일 전에 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하면서, 위 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면, 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득한다고볼 수도 없다.

86도1646
판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라 동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.

91도2337 判例는 참여권이 보장되어야 하고, 참여권이 보장되지 않은 채 작성된 조서는 위수증으로 증거능력이 없다고 하였음 → But 86도1646 判例는 설령 참여하지 않았다고 하더라도 별다른 이의없이 증거조사 단계가 이어졌다면 증거로서 사용할 수 있다고 하였음 → 86도1646은 쉽게 말하면 위수증이라 하더라도 증거동의를 하면 증거로 쓸 수 있다는 判例
위수증은 증거동의를 하더라도 증거로 쓸 수 없는 것이 원칙 → But 간혹 위수증이라 할지라도 증거동의를 하게되면 예외적으로 증거로 쓸 수 있다는 判例가 있음 → 피의자나 피고인에게 직접 한 경우에는 예외를 인정하지X 🡪 86도1646 判例 입장에서 이런 결론을 낸 것은 판사 앞에서 한 것이므로 위법의 정도가 상대적으로 약하다는 취지에서 내린 것으로 보임

91도2337 判例는 절차위반도 있고, 이의신청도 했다는 말이 있음 → 그래서 적극적으로 증거로 쓸 수 없다고 강하게 부인하고 있음 → 86도1646 判例와의 차이를 이해하여야 함

(5) 증인신문을 한 판사는 당해 사건의 제척사유에 해당

2. 차이점

(1) 주체 (청구권자)
184조: 검사, 피고인, 피의자, 변호인
211조의2: 검사만 청구할 수 있다

(2) 피의자, 피고인, 변호인의 열람등사와 관련된 차이
184조: 185조에 의해서 열람등사가 허용됨
211조의2: 211조의2 6항에 의해서 열람등사 허용되지X → 그러므로 검사 입장에서는 211조의2에 의한 증인신문을 선호 → 그렇다면 이 조서에 대해서는 검사가 안 준다고 하면 영원히 열람등서를 못하는 것인가? (소극)
영원히 열람등사를 할 수 없는 것은 X → 35조에 의하여 가능

35조에서 ‘소송계속’이라는 것은 어떤 사건이 법원의 관할 하에 들어가게 되는 것을 말함 → 다른 말로 이야기하면 공소제기 된 것을 말함 → 공소제기 이후에는 그 법원에 소송계속이 이루어지게 되는 것 → 공소제기 이후에는 35조에 의해서 피고인도 열람등사를 신청할 수 있다는 것

제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사) ①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.

수사종결을 하려면 수사종결처분을 하게 되어있음 → 수사종결처분을 한다고 하니까 무슨 특별한 수사종결처분이 별도로 있다고 생각하는데, 그런 것은 없음 → 수사의 종결은 기소, 불기소로 결정되는 것
사경도 수사개시권을 갖음 → But 여전히 수사종결권은 검사에게만 있음
기소를 하든, 불기소를 하든 수사종결처분이 이루어질 것 → 여기에 대해서는 어느 쪽이든 불만을 가질 수 있음
→ 기소 당한 측에서는 기소를 당해서 불만, 불기소를 하면 기소를 한 측에서 불만이 있을 수 있음
→ 그 불만에 대해서 불복하는 방법이 무엇이 있겠는가?

甲이 보석집을 경영하는데 손님 乙이 왔다가 나갔는데 진주반지 1개가 없어진 경우
甲이 乙을 절도죄로 고소 → 검사가 절도사건에 대해서 조사를 해봤는데, 심증은 가지만 명백한 물증이 없고, 乙이 전과도 없는 경우 → 그래서 검사가 乙에 대하여 기소유예 처분을 한 경우 → 기소유예처분이라는 것은 넓은 처분에서의 불기소처분 → 乙에 대해서 불기소처분을 하니까 甲도 불만이고 乙도 불만
甲 입장에서는 분명히 乙이 절도를 했는데 왜 불기소처분을 하냐고 불만
乙 입장에서는 자신은 절도를 하지 않았는데 왜 기소유예처분을 하냐고 불만 → 혐의없음 불기소처분을 해야 하는데 왜 기소유예처분을 하느냐는 것 → 기소유예처분의 성격이 무엇이냐에 따라 왜 불만인지가 달라질 수 있음

피해자인 甲의 입장에서 불복할 수 있는 방법: 1. 검찰항고, 2. 재정신청, 3. 헌법소원

1. 검찰항고제도
검찰청법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.

사안을 놓고 보았을 때 甲이 고소를 했으므로 甲은 피해자이면서 고소인이 됨 → 그러므로 이 조항에 따라서 당연히 항고할 수 있음 → 만약 甲이 피해자라 하더라도 고소를 안 했다면 고소인이 아니므로 항고할 수 X

검찰이 항고를 했는데, 그것에 대하여 기각결정에 내려졌을 때 甲은 그 기각결정에 대해서 불복할 수 있는가?
요새는 중요한 사건의 경우에는 검사가 볼 때 애매하면 고등법원 ‘항고심사위원회’에서 판단하는 경우도 있음
→ 기각하기 곤란한 성범죄 등이 이에 해당

이 경우에 고소인과 형법 123조 내지 126조에 해당하는 고발인은 항고 기각이 되었다면 검찰 내부에서 다툴 수는 없음 = 재항고를 못한다는 것 → 통상의 고발인은 검찰총장에게 재항고 할 수 있음
고소인과 123조 내지 126조의 고발인은 더 이상 검찰 내부에서 다툴 수는 없는 반면에 법원에서 다툴 수 있음 → 260조 재정신청제도

2. 재정신청
제260조(재정신청) ①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자
를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄(피의사실공표죄=반의사불벌죄)에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
③제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다.
④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.

260조 1항 ‘공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때’ → 기소유예처분도 포함하는 개념 (86모58)

86모58
기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고 있다.

검찰 항고를 했는데 기각결정이 내려졌다면, 그 때 비로소 재정신청을 할 수 있음
260조 2항 → 재정신청을 하려면 반드시 사전에 검찰항고를 거쳐야 함 = 항고전치주의

260도 3항 → 수감되어 있는 제소자가 교도관에게 재정신청서를 제출했는데, 교도관이 발송했으나 기간 내에 도달하지 못한 경우, 재정신청 자체가 적법한가? → 발송주의를 취하는지, 도달주의(判)를 취하는지의 문제

98모127
재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조 제1항과 같은 특례규정이 없으므로 재정신청서는 같은 법 제260조 제2항이 정하는 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다.

 

LESSON 5

제262조(심리와 결정) ②법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.
1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.
2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.
④제2항제1호(=기각)의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고(=재항고)를 할 수 있고, 제2항제2호(=재정신청인용=공소제기)의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.

2008헌마578 위헌결정 → 262조는 2016.1.에 개정되었음
2항 2호 ‘재정결정’에 대해서는 즉시항고 X → 즉시항고는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때 한해서 가능

제260조(재정신청) ④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.

260조에서 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하지 않은 때
조항만 놓고 보면 관할고등법원은 262조 2항 1호에 의해서 그 재정신청을 기각결정을 해야하는 것으로 보임

고소인이 검찰항고에 불복해서 재정신청을 하면서 260조 4항에서 규정하는 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하지 않았음에도 그 재정신청서를 송부받은 관할고등법원이 262조 2항 1호에서 ‘신청이 법률상의 방식에 위반한’ 재정신청에 대해서 재정신청 인용을 한 경우
원래 법 규정을 따르면 기각을 해야 하는데, 정작 관할고등법원이 법률상의 방식을 위반한 재정신청에 대해서 인용해서 공소제기 결정을 내린 경우 → ‘기소강제명령’이기 때문에 검사도 이에 대하여 기소를 하였음

공소제기결정의 잘못을 제1심 법원이 본안사건에서 공소제기결정의 잘못을 다툴 수 있는가?
= 262조 2항을 표방한 공소제기 결정의 법적효과가 어떻게 되는가?

(1) 공소기각판결설
재정신청 사건에서 관할고등법원의 공소제기결정의 하자로 인하여 공소제기된 피고인에 대해서는 소송절차에서 구제해 줄 필요가 있음 → 공소제기결정의 하자를 본안재판에서 다툴 수 있어야 한다 → 그렇게 되면 그 수소법원은 327조 2호 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고해야 한다는 것

(2) 실체판단설 (判)
관할고등법원의 공소제기결정이 있음으로써 그에 따라서 검사는 적법하게 공소제기한 것 → 법원은 공소기각판결을 선고해서는 안 되고, 그 재정신청된 사건의 실체를 따져서 유무죄를 판단해야 함
검사는 법원이 그런 결정을 내려서 명령을 내려서 적법한 공소제기를 한 것 → 공소기각판결을 선고해서는 안 되고 유무죄를 판단해야 한다는 것
判例는 실체판단설의 입장
본안사건에서 공소사실 사실 자체에 대해서 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는 지를 살펴서 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수가 있음 → 만약 본안사건에서 심사한 결과 유죄가 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는데 보다 바람직하다 (2009도224)

2013도16162
법원이 재정신청서를 송부받았음에도 송부받은 날부터 형사소송법 제262조 제1항에서 정한 기간 안에 피의자에게 그 사실을 통지하지 아니한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에서 정한 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. → 실체판단을 하라는 것

2017도13465
법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.

3. 헌법소원
고소인, 형법 123조 내지 126조의 고발인이 재정신청을 했는데 기각결정이 내려졌다고 할 때
→ 불복하여 헌법소원을 제기할 수 있는가? (소극)
재정신청에 따른 고등법원의 결정은 법원의 재판에 해당 → 법원의 재판에 대해서는 헌법소원이 허용되지 X →
따라서 이 사람들의 경우에 헌법소원은 인정되지 X → but 고소하지 않은 피해자는 헌법소원을 제기할 수 있음

그렇다면 213조 내지 216조의 고발인을 제외한 일반적인 고발인은 어떻게 되 것인가?
원래 (고소하지 않은) 피해자의 경우에 헌법소원이 보장되는 이유는 헌법상 피해자는 법정에서 진술할 기회(법정진술권)가 부여 → 형사소송법에서 그것을 받아서 294조의2에 이것을 적어놓았음

제294조의2(피해자등의 진술권) ①법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 "피해자등"이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

만약 기소가 되지 않으면 이러한 피해자의 법정진술권을 행사할 수 없는 것
헌법소원을 인정한다는 것은 공판정에서 진술할 수 있는 기회를 인정해준다는 뜻으로 이해할 수 있음
고발인의 경우에는 사건과는 직접 ‘자기관련성’이 없는 제3자이므로 헌법소원을 제기할 수 없음 (89헌마145)

89헌마145
범죄(犯罪) 피해자(被害者)가 아닌 고발인(告發人)에게는 개인적 주관적인 권리(權利)나 재판절차(裁判節次)에서의 진술권(陳述權)따위의 기본권(基本權)이 허용(許容)될 수 없으므로 검사(檢事)가 자의적(恣意的)으로 불기소처분(不起訴處分)을 하였다고 하여 달리 특별한 사정이 없으면 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 요건(要件)인 자기관련성(自己關聯性)이 없다.

일반적인 고발인은 검찰항고, 재항고 등을 통하여 불복할 수 있음

전 사례에서 기소유예처분을 받은 乙의 입장에서 불복할 수 있는 수단은 무엇이 있을까?
기소유예처분을 받은 乙도 검찰항고를 할 수 있는가? (소극)
검찰항고를 할 수 있는 사람은 누구인가? → 검찰청법 10조 1항에서 ‘고소인이나 고발인’
乙은 피의자이기 때문에 검찰청법 10조의 주체가 될 수 X → 검찰항고 할 수 X

검찰청법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.

그렇다면 기소유예처분을 받은 乙의 입장에서 헌법소원을 제기할 수 있는가? (적극)
불기소처분이라고 하면, 협의의 불기소처분이라는 것이 있음 = i) 혐의없음, ii) 죄가 안 됨, iii) 공소권 없음
→ i) 혐의없음: 혐의 자체가 인정되지 않는다는 것, ii) 죄가 안 됨: 구성요건에 해당하는 사실은 인정이 되지만, 정당방위로 위법성이 조각되는 등 범죄가 성리하지 않는다는 것, iii) 공소권 없음: 공소시효가 지났다는 등
협의의 불기소처분 + 기소유예처분 = 넓은 의미에서의 불기소처분
기소유예처분: 죄는 인정되지만 여러가지를 고려하여 기소하지 않는 것 → 범죄 자체는 인정이 되지만 초범이라던지, 대학생인데 기소를 하여 인생을 망칠 필요가 있는지 등을 감안하여 기소하지 않는 것

乙의 입장에서 보았을 때 불기소처분을 받은 것은 맞지만, 그러멩도 불구하고 헌법소원심판을 청구할 이익이 있는가? (적극) → 청구할 이익이 있다면 인정해주어야 할 것, 없다면 인정해서는 안 되는 것

(1) 법적인 불이익
기소유예처분을 받은 경우에는 원래 유죄 = 형사보상청구권을 행사할 수 X
협의의 불기소처분을 받은 사람은 당연히 형사보상청구권을 행사할 수 있음 → 그 동안 잡혀있다던지 등 피해를 본 것에 대하여 형사보상청구를 할 수 있음 → but 기소유예처분을 받은 사람은 형사보상청구권 X

(2) 법감정적 측면
이 사람이 무죄판결을 받았다면 죄가 없다고 받아들일 수 있는 반면, → 기소유예처분을 받았다면 죄는 인정되나 운 좋게 기소 당하지 않았다고 법감정적으로 받아들인다는 것

(3) 수사종결처분에는 기판력(이미 판결이 내려진 것에 대한 효력)이 인정되지 X
→ 기소유예처분을 한 다음에 다시 기소하더라도 무방 → 언제든지 기소 당할 수 있는 불안정한 지위에 있다는 것 → 그런 측면에서 기소유예처분을 받은 사람의 경우 헌법소원을 제기할 청구의 이익이 존재한다는 것

지금까지 부당한 불기소처분에 대해서 다루었다면, 부당한 공소제기에 대해서 다툴 방법
공소제기를 하지 않아야 할 사안인데, 검사가 공소제기를 한 경우에 할 수 있는 불복수단은?
여기서 나오는 것인 ‘공소권남용이론’ = 검사의 공소제기가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 그 공소권을 자의적으로 재량의 일탈 내지 남용이 있을 경우에 공소기각이나 면소판결과 같은 형식재판에 의해서 소송을 종결시켜야 한다는 이론 → 여러 가지 이유로 해서 공소제기 자체가 자의적인 공소권 행사가 이루어지고, 재량에 남용에 있는 경우에 실체재판에 들어가지 않고 공소기각이나 면소 판결과 같은 형식재판에 의하여 소송을 종결시켜버려야 한다는 것 → 소송을 종결시킨다는 것은 거기서 끝내버리는 것이고 실체에 대해서 판단하지 X

‘공소권남용’이란 검사의 공소제기가 형식적으로는 적법하나 실질적으로는 위법 내지 부당한 경우를 말함
이것이 왜 논의가 되냐면 원래 검사에게는 소추재량이 인정되고 있음 → 247조 기소편의주의
제247조(기소편의주의) 검사는 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

검사에게는 소추재량이 인정되는데, 소추재량은 자유재량이 아니라 기속재량이라는 관점에서 출발
공소권남용이 인정되면, 형식재판에 의해서 소송을 종결시켜야 한다는 내용
공소권남용을 인정하는 이유는 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시켜 줌으로써 피고인의 이익 도모

2004도482
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.

우리 判例는 공소권남용에 대하여 인정하고 있음 → 그렇다면 어떤 경우에 공소권남용이 인정되는가?
공소권남용 자체는 인정되는데 어떤 경우를 공소권남용이라고 볼 수 있는가?
공소권남용으로 인정될 수 있는 요건을 사안별로 점차 더 강화하고 있음

공소권 남용으로 생각해 볼 수 있는 유형은 어떤 것이 있을까?

(1) 범죄의 객관적 혐의가 없는 사건에 대해서 기소한 경우 (X)
공소권 남용에 해당하면 실체재판을 하면 안되고 형식재판으로 끝내야 함
But 이 경우는 범죄의 객관적 혐의가 없는 사건은 무죄판결을 해야 하는 것으로 실체재판을 해야 함
이것은 공소권 남용으로 보기가 곤란 → 하나의 유형으로 제기는 되지만 이런 경우에는 아예 무죄판결을 하는 것이 맞고 실체재판을 해야하는 것

(2) 소추재량권을 일탈한 기소 (X)
기소유예해야 할 사안인데도 기소를 한 경우 → 이 것도 공소권 남용으로 보기는 어려움
이런 경우에는 실체재판을 하는 것이 옳음 → 기소유예는 일단 유죄라는 것은 인정을 하는 것
본인은 억울할지라도 실체재판을 해야 함

(3) 차별적 기소 (X)
비슷한 사안에 대하여 누구는 기소를 하고, 누구는 기소를 안 한 경우
그렇다면 기소를 당한 쪽에서는 비슷한 내용을 왜 나만 기소했냐고 공소권남용이라고 주장할 수 있음
But 어쨋든 그 사람이 그런 행위를 한 것이므로 실체재판을 해야 한다고 봄

공소권남용의 유형이라고 하여 일반적으로 소개되고 있는 것
대부분은 공소권남용이라 보기 곤란 → 실체재판을 해야 함

(4) 누락사건에 대한 추가기소 (공소권남용설O, 실체판결설X(判))
근래에 들어 공소권남용에 해당되는 것이 아닌지 논란이 되고 있음
원래는 동시에 기소하여 함께 재판하는 것이 상당한 사건에 대해서 검사가 그 일부를 누락한 채 기소하는 것
예를 들어 2개의 죄가 있다고 할 때, 다 인정이 되는 대도 1개만 먼저 기소를 하는 경우
먼저 기소된 사건에 대해서 항소심 판결이 선고되고 난 후 또는 판결이 확정된 후 누락사건을 추가로 기소

A가 사기죄와 공갈죄의 혐의를 받아서 검사에게 조사를 받음 → A가 두 범죄에 대해서 모두 자백하고 여타의 보강수사를 통해서 결국 사기죄와 공갈죄의 혐의가 명백히 드러남 → 이 경우에 원칙적으로 검사는 A에 대해서 사기죄와 공갈죄의 실체적 경합범으로 기소해야 함 → 그런데 검사는 먼저 공갈죄에 대해서만 기소를 한 후, 그에 대해서 항소심에서 유죄판결이 선고되자 다시 사기죄에 대해서 기소를 했다는 것
재판이 확정되면 기판력이 발생 → 확정된 부분에 대해서는 다시 판단할 수 X → 그렇다면 기판력은 언제까지 미치는가? → 기판력이 시적 범위가 항소심판결 선고시까지 → 항소심은 사실심으로서의 최종심이기 때문 → 상고심은 법률심으로서 법률해석과 법률적용에 대해서만 판단하지 증인을 불러서 조사하지 않음 → 그 이후에 일어난 사건에 대해서는 기판력이 미치지 않으므로 다시 기소해도 아무런 문제가 되지 X
일사부재리의 효력이 발생 → 일사부재리 효력은 항소심판결 선고시까지 미치는 것 → But 이 사건의 경우 항소심판결이 선고되기 전에 이미 범한 사건이기 때문에 문제가 됨

기판력의 시적 범위와 관련하여 약식명령의 경우에는 어떻게 될 것인가?
약식명령은 원래 서류재판이기 때문에 안 나와도 상관없고 나중에 알려주는 것
(1) 발령시설(判): 발령한다는 것은 재판을 선고한 것 (94도1318)
(2) 고지시설: 직접 당사자에게 도달하여 알려지는 것

94도1318
포괄일죄의 관계에 있는 범행일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하여야 하고, 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 처벌하여야 한다.

항소심 판결이 선고되고 난 이후에 추가기소를 했다는 것이 중요
원래는 두 사건에 대해서는 동시에 기소해야 함 → 실체적 경합범으로 기소해야 함
이렇게 되면 양 죄는 같이 모아서 병합심리를 하게 됨
병합심리는 피고인의 입장에서 양형상의 혜택을 볼 수 있음 → 형법 38조 1항 2호

형법 제38조(경합범과 처벌례) ①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

실체적 경합범으로 기소가 되면 38조 1항 2호에 의하여 1+1이 아니라 최대 1.5에 해당하는 처벌만 받게 됨
만약 동시에 기소가 되지 않아서 병합심리는 받지 않게 되면 양형상 불이익이 있음
결국 사기죄와 공갈죄에 대하여 2번 심판받게 되므로 중복절차에 따른 불편이나 불이익도 발생할 수 있음
그렇기 때문에 이것을 공소권남용으로 보아야 하는지 문제가 됨

(1) 공소권남용설
327조 1항 2호 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당
동시에 기소를 했어야 하는데 안 했기 때문에 → 공소기각의 판결을 해야 한다는 것
피고인이 순순히 자백을 하는 등 피고인에게 귀책사유가 없는 상황에서 검사가 자의로 그 일부를 누락시키고 결국 피고인에게 불리한 추가기소를 한다는 것은 공소권남용에 해당한다는 것이 그 논거

제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

(2) 실체판결설
검사가 어떤 사건을 수사할 때 만약 2가지 범죄 모두의 혐의가 명백히 인정된다 할지라도,
그것을 동시에 기소해야 할 의무(동시소추의무)는 없다는 것
설령 분리기소를 했다고 하더라도 이를 공소권남용으로는 볼 수 X → 당연히 실체재판을 해야 한다고 봄

누락사건에 대한 추가기소의 경우에는 공소권남용설을 적용해서 공소기각판결을 해야한다는 견해가 있고,
동시소추의무가 없으므로 이것으로 공소권남용으로 볼 수 없고 실체판단을 해야 한다는 견해도 있음

2010도9349
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다.

여기서 중요한 것이 ‘어떤 의도’라는 것은 무엇을 말하는 것인가?
(1) 적법하게 보이는 공소권 행사의 형식을 빌어서 피고인에게 양형상의 불이익을 주기 위해서 분리기소 했음이 추궁될 수 있는 정도가 되어야 한다는 것
(2) 부인하는 피고인을 응징하기 위한 의도에서 한 것

이런 것이 될 때 ‘어떤 의도’가 있다는 것이지, 그렇지 않으면 ‘어떤 의도’로 인정할 것이 없음
그렇기 때문에 공소권남용이 인정되기 쉽지 않음
어느 검사가 괴씸해서 혼내려고 그렇게 했다고 말하는 사람이 누가 있는가

일단 이 사안의 경우에 공소권남용을 주장하는 입장에서는 공소권남용이 인정되려면 피고인에게 일단 귀책사유가 없어야 함 → 그런데도 불구하고 검사가 이렇게 했다면 공소권남용을 문제삼는 것 → 피고인 자체에게 귀책사유가 있다면 공소권남용을 문제 삼을 소지가 없음 → 피고인에게 귀책사유가 없고 나서 검사에게 어떤 의도가 있었는지를 보아야 함

피고인에게 귀책사유가 없다는 것은 분명 → but 검사에게 어떤 의도가 있었는지 없었는지는 알 수 없음
이 사안의 경우에는 공소권 남용에 해당하는 경우라고 보더라도 무방하지 않은가 생각됨
이래도 인정하지 않으면 공소권 남용을 인정할 사유가 없어 보임
만약 공소권남용에 해당될 경우라고 한다면 형식재판으로 공소기각판결이 될 것 → but 判例는 실체판결설

문제는 만약 실체판결설을 취하게 되면, 분명한 것은 이런 경우에 피고인이 양형상의 불이익을 받음
이것을 그냥 내버려 두어야 하는가?  → 이 사람이 원칙적으로는 동시에 기소를 해서 병합심리를 받음으로써 양형상이익을 받을 수 있었는데도 불구하고검사가 굳이 이렇게 기소하는 바람에 결국 양형상 불이익을 받게 되었는데, 공소권남용은 아니라고 치더라도 이런 양형상 불이익을 받는 상황을 못본척 해야 하는 것인지 약간의 구제 내지는 대책을 강구해주어야 하는가?
변호사는 무죄를 잘 따지지 않는데, 자칫 잘못하면 괴씸죄에 걸릴 수 있기 때문 → 우리나라에서 정식기소된 사건에서 무죄판결이 나는 사건은 극히 소수
양형상의 불이익이라는 것은 피고인에게 엄청 중요한 것 → 현재 우리 재판에서는 무죄판결은 거의 없으므로 유무죄보다 더 중요 → 양형상 불이익을 어떻게 해결할 것인가?

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

현실적으로는 나눠서 된 것이지만 동시에 다루어 졌더라면 어떤 형벌이 이루어졌을 것인가 하는 그것과의 형평을 고려하여야 한다는 것 → 경우에 따라서는 뒤의 죄에 대해서는 형을 면제해야 하는 경우도 있음

제298조(공소장의 변경) ①검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
②법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
③법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.
④법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.

공소장변경 = 검사가 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회, 또는 변경을 하는 것

왜 공소장변경 제도를 두었을까?
공소제기를 하기 위해서는 공소장에다가 공소사실을 육하원칙에 의해 적어야 하고, 적용법조도 적어야 함
검사가 공소장에 공소사실을 기재했는데, 심리결과 공소장에 기재 되어있지 않은 사실도 공소사실의 동일성이 인정되는 사실이라면 공소장 변경에 의해서 심판의 대상이 될 수 있도록 해주겠다는 것
원래 불고불리의 원칙에 의해 주장하는 것에 대해서만 판단해야 함 → 그런데 심리를 하다보니 공소장에 기재되지 않은 사실도 인정이 되는 경우가 있음 → 그런 경우에 원래는 다시 공소제기를 하여야 하는데 → 공소사실과 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 같은 절차에서 다루어 주겠다는 것 → 편의를 제공하는 취지

공소장변경이 허용되려면 대전제가 ‘공소사실의 동일성이 인정되는 한도’ 내에서 허용되는 것이지, 아무 때나 다 할 수 있는 것은 X → 사기죄로 기소했는데 살인죄가 나왔다고 공소장을 변경하는 것은 허용되지 X → 살인죄로 다시 기소해야 함 → 공소사실의 동일성이 인정된다는 전제 하여야 하기 때문

어떠한 경우가 공소장변경을 해야하는 경우인가? 공소장변경의 필요성이 있는 경우인가?

(1) 사실기재설 (判)
사실기재설은 공소사실의 사실적 측면을 중시하는 것 (↔ 법적 측면)
공소장에 기재되어 있는 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 공소장변경을 요한다는 것
공소장에 기재된 사실과 인정된 사실이 다를 때 사실을 놓고서 판단한다는 것
물론 전제는 그렇더라도 양 사실 간에는 공소사실의 동일성은 인정되는 경우여야 함

공소사실의 사실적 측면을 중시하는데, 공소장에 기재되어있는 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때는 공소장변경을 요한다는 것 → 다른 사실로 변경이 있다고 해서 언제나 공소장변경을 해야하는 것은 아님 → 사실이 바뀌었다고 해서 반드시 공소장변경을 해야 하는 것은 X
큰 틀에서는 공소사실 동일성이 인정되는 범위 내여야 하고 → 사실과 사실을 비교하여 사실이 다를 때는 공소장변경을 해야 하는 것 → but 꼭 반드시 해야하는 것은 아니라는 것 = 안 해도 되는 경우도 있음
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 미칠 염려가 있는 때 공소장변경절차를 거쳐야 한다
만약 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다면 공소장변경 없이도 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있음 → 물론 이럴 때도 공소사실의 동일성은 인정되어야 함
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는지 안 주는지가 중요

(2) 법률구성설

(3) 동일벌조설

횡령죄와 배임죄 → 횡령죄로 기소를 했는데, 인정되는 것은 배임죄인 경우 공소사실의 동일성은 인정되는가?
공소사실의 동일성이 인정된다고 할 때 횡령이 배임으로 바뀌었다면 공소장변경을 해야하는가? (소극)
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다면 안 해도 되고, 준다면 해야 함
횡령죄를 배임죄를 주는 경우가 실질적인 불이익을 주는 경우인가?

2013도9481
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 그리고 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다

공소장 변경 없이도 처벌할 수 있다 = 직권으로 할 수 있다는 것
→ 횡령죄가 배임죄로 바뀌는 경우는 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없는 경우라는 것
횡령죄를 배임죄의 사실로 바꿀 때 判例에 따르면 공소장변경은 필요 없음

형법에서는 횡령죄와 배임죄를 특별관계라고 함 → 횡령죄는 배임죄의 특별조문이므로 변경절차를 거쳐야 한다고 비판하는 견해도 있음

공소장변경이 필요성과 관련하여 조금 더 구체적인 내용을 살펴보겠음
공소사실의 동일성은 전제되어 있고, 그것이 인정이 안 되면 논의될 필요가 없음
공소장에 기재되어있는 공소사실(공기실)이 있고, 실제 심리결과 인정되는 사실이 있음

(1) 이 양 사실이 동일한 구성요건에 해당할 때 동일성이 인정되는가?
전과사실의 경우 반드시 공소장변경을 해야하는가?
(判例) 형법 35조의 누범가중사실인 전과사실은 범죄사실이 아니라 양형사유에 불과하기 때문에 공소장에 기재되지 아니한 전과사실을 인정하여도 위법이 아니다. 피고인에 대한 공소장에 기재되어있지 아니한 누범가중의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 누범으로 처벌하였다 하더라도, 거기에는 어떠한 위법사유도 없다.

형법 제35조(누범) ②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

주의해야 할 것은 다 같은 전과사실이라고 하더라도, 그 전과사실이 범죄의 구성요건이 되는 경우가 있음
이 범죄가 성립하려면 전과사실이 있어야 하는 경우 → ex. 상습범이 되려면 전과가 있어야 함
물론 초범이라 할지라도 상습성이 인정되게 되면 상습범으로 처벌할 수 있다는 말은 있지만, 그것은 독단적인 생각 → 어떻게 처음 한 사람을 보고 상습성이 있는지를 판단한다는 말인가?
원래 상습범이 되려면 전과가 있어야 하는데, 전과사실이 범죄의 구성요건이 되는 경우 → 구성요건상 상습성이 인정되어야 하는데, 전과사실은 상습범의 일종의 요건사실이 됨 → 그렇기 때문에 이 때의 전과사실은 단순한 양형사실이 아니라 범죄사실을 명시하기 위한 필수불가결한 조건이 되기 때문에 → 이 때의 전과사실을 인정하려면 공소장변경이 필요한 것

누범가중사유의 경우는 양형사유에 지나지 않기 때문에 굳이 변경하지 않아도 되지만,
그 자체가 구성요건사유가 되는 상습범 같은 경우에는 공소장변경을 해야하는데, 그것을 하지 않으면 피고인에게 실질적인 불이익이 있을 수 있음

 

LESSON 6

제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.
②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.
③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. = 필요적 기재사항
1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항
2. 죄명
3. 공소사실
4. 적용법조
④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.
⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

254조 4항
(1) 범죄의 시일(=일시), 장소
피고인의 알리바이를 입증함에 있어서 대단히 중요 → 피고인의 방어권행사와 직결되는 문제이기 때문에 반드시 명시해야 함 🡪 범죄의 시일과 장소가 바뀌게 되면 설령 같은 구성요건이라고 하더라도 원칙적으로 공소장변경을 해야 한다는 것

2015도12372
공소장에는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하기 위하여 적용법조를 기재하여야 하는데(형사소송법 제254조 제3항), 적용법조의 기재에 오기·누락이 있거나 또는 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한도에서 법원이 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있지만, 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 구성요건이 충족됨에도 법원이 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 임의적으로 다른 법조를 적용하여 처단할 수는 없다.

(2) 범죄의 수단이나 방법
범죄의 수단이나 방법도 피고인의 방어권행사에 중요한 문제 → 이 경우에도 공소장변경 필요
똑같은 강도죄라고 하더라도, 폭행에 의한 강도와 협박에 의한 강도를 달리보아야 한다는 것
살인죄라고 할지라도 독살이 있고 타살이 있음 → 방법이 달라졌을 경우에는 공소장변경을 요한다는 것

2013도3983
우선 이 사건에서 당초의 공소사실에 ‘다중의 위력 등의 방법’이 행위태양 중 하나로 포함되어 있었다고 보기는 어렵다. 폭처법 제3조 제1항에서 말하는 ‘다중’이란 단체 아닌 다수인의 모임을 말하는 것으로서 불과 수명만이 모인 경우라 하더라도 그 수명이 어떤 집단이나 조직의 힘을 배경으로 하는 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 있으나(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1910 판결 등 참조), 이 사건 공소사실은 범행을 직접 실행한 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 2가 위세를 보이고 위험한 물건인 과도를 보여주며 협박하였다고만 되어 있으므로, 이는 흉기 등 휴대의 방법에 의한 범행으로 기소된 것으로 보일 뿐 ‘다중의 위력으로써’ 또는 ‘단체나 집단을 가장하여 위력으로써’ 범행한 것으로 기소되었다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 기록에 의하면, 원심까지의 심리절차에서 다중의 위력 등의 방법이 있었는지 여부에 관하여 별다른 심리가 이루어지지 아니하였음을 알 수 있어, 피고인으로서도 이 부분이 심판의 대상으로 될 것을 예상하였거나 그에 대한 방어권을 행사할 기회가 주어졌다고 보기도 어렵다.
따라서 원심이 위와 같이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는, 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

상해죄로 기소하면서 공소장에는 전치 4주라고 되어있는 것을 공소장변경없이 전치8주로 인정할 수 있겠는가?
判例는 전치 8주로 바꾸는 경우 굳이 공소장 변경을 요하지 않는다고 판시하고 있음 → 어차피 내가 저 사람에게 상해를 가한 것은 똑같고 4주인지 8주인지는 사소한 차이라는 것

84도1803
상해정도의 차이만 가지고는 기본적 사실의 동일성이 깨어진다고 볼 수 없으므로 공소장에 약 4개월간의 치유를 요하는 상해라고 적시된 것을 법원이 공소장변경절차없이 약 8개월간의 치료를 요하는 것으로 인정하였다 하여도 이는 불고불리의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

피고인의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다면,
判例는 피해자를 달리 인정한 경우에도 공소장 변경이 필요없다고 함

2001도6876
기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.

피해품의 종류나 액수를 변경하여 인정한 경우에도 공소장변경은 필요없음 → 물론 여기서 判例는 우리가 생각할 수 있는 차이를 벗어나지 않는 것을 말함 → 100만원을 훔치는 20만원 정도 더 훔친 것
지금부터는 동일한 구성요건에 해당하지 않는 경우에는 어떻게 되는가?
ex. 특수절도죄→장문운반죄, 특수강도죄→특수공갈죄, 살인죄→폭행치사죄, 장물보관죄→업무상장물보관죄
이런 경우에는 원칙적으로 공소장 변경 필요

이 중에 이해가 안 가는 것은 살인죄에서 폭행치사죄로 변경 → 축소사실에 대해서는 공소장 변경 불요
살인죄와 폭행치사를 비교하면 폭행치사가 훨씬 가벼운 범죄인데 왜 공소장 변경이 필요한가
判例는 살인죄를 폭행치사죄로 바꿀 경우에 왜 공소장변경을 해야하는가?

2001도1091
공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사죄의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이므로, 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다.

명예훼손죄를 모욕죄로 바꾸는 경우는 어떠한가? → 이런 경우에도 공소장변경이 필요 (70도1859)

일반법과 특별법이 있을 때 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고, 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대해서 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용해서 그 죄명으로 기소한 경우
ex. 절취행위가 있었는데 형법상의 상습절도죄로 기소를 한 경우
일반법과 특별법을 적용할 때 형의 범위에 차이가 나는 경우 → 반드시 공소장변경을 해야하는가? (적극)

2007도4749
일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다.

실질적인 불이익을 초래하는지는 무엇을 가지고 판단하는가?

2007도4749
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.

공소장에 기재된 공소사실과 심리 결과 인정되는 사실이 구성요건을 달리하는 경우
원칙적으로는 공소장변경을 해야함 → 예외적으로는 공소장변경을 하지 않아도 되는 경우가 있다는 것
예외적으로 공소장 변경이 필요없다고 보는 경우가 있는데, 가장 대표적인 예가 축소사실의 경우
공소제기된 사실보다 나중에 인정된 사실이 더 경한 경우에는 공소장변경 없이도 나중에 인정된 사실을 인정할 수 있음
공소장에 기재된 공소사실 속에 구성요건을 달리하는 공소사실이 포함되어 있음
그렇기 때문에 그것에 대해서는 방어를 다했기 때문에 공소장변경을 거치지 않아도 된다는 것
결국 실질적인 불이익을 안 주었다는 것

공소장 변경이 필요 없는 경우
수뢰후부정처사죄→뇌물수수죄 (99도2530)
강도상해→야간주거침입절도+상해: 결합범을 수개의 죄로 분할하여 인정하는 경우
강간치상→강간죄, 강도강간죄→강간죄, 허위사실적시출판물이용명예훼손죄→사실적시출판물이용명예훼손죄

99도2530
수뢰후부정처사죄로 기소된 공소사실을 공소장 변경 없이 뇌물수수죄로 인정할 수 있다고 한 사례.

죄수에 대한 법적평가만을 달리하는 경우 → 공소장 변경 불요
예를 들면 실체적 경합범으로 공소제기한 데 대해서 법원이 포괄일죄로 처벌하더라도 공소장 변경 불요
왜냐하면 이것은 사실에 대한 평가는 없고, 죄수에 대한 법적 판단만이 달라지는 것이기 때문
거꾸로 포괄일죄에서 경합범으로 바꾸는 경우에도 변경이 필요없음
단독정범→공동정범으로 인정하는 것도 공소장변경 없이 가능
논란이 되는 것은 공동정범→방조범으로 공소장변경 없이 인정할 수 있는지? (적극)

2018도7658
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.

2002도995 (동지 判例)
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.

2009도7166 (반대 判例)
공동정범으로 기소된 데 대해서, 공동정범으로는 인정되지 않지만 방조범으로는 인정이 된다고 하여, 그에 대해 유죄로 판단한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있는 경우에 해당한다

2009 判例는 공동정범이 인정 안되니까 바로 방조범이라고 인정하는 것은 사안에 비추어볼 때 실질적 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 보아서 그렇게 한 것 → 최근 判例의 기본적인 생각은 공동정범으로 기소된데 대해서 방조범을 인정하는 것은 축소사실이기 때문에 공소장변경이 필요없다는 것이 일반적인 경우
피고인이 공동정범이 아니라 방조범에 해당할 뿐이라고 진술하는 경우에는 당연히 공소장변경 없이 인정해도 되는 것 → 왜냐하면 방어권보장에 불이익을 줄 문제가 없기 때문

기수죄를 예미음모죄로 바꾸는 경우, 미수죄를 예비음모죄로 바꾸는 경우는 가능한가? (소극)
축소사실이라도 공소장변경 없이 인정할 수 없음 → 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 수 있기 때문
예비죄나 음모죄는 독립된 구성요건을 갖춘 별개의 죄에 해당하기 때문에 공소장변경을 요한다

공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 경우에 한하여 허용되는 것
공소사실의 동일성이라고 하는 것은 어떤 것을 가리키는 말인가? = 무엇을 기준으로 판단할 것인가?
공소사실의 동일성이 인정된다는 것은 거기까지 공소장변경이 허용된다는 것 = 공소장변경의 한계

1. (본래형) 기본적 사실 동일설 (기본判, 통)
공소장에 기재되어 잇는 공소사실과 변경하려고 하는 공소사실이 있을 때 법적인 관점을 모두 배제하고, 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원시켰을 때, 양 사실 사이에 다소 차이가 있다고 하더라도 기본적인 점에서 동일하다면 공소사실의 동일성이 인정된다고 보아야 한다

피의자가 재물을 취득한 사실이 있는 이상 절도죄를 장물보관죄로 바꾸는 것도 가능
피해자의 목을 조르고 폭행한 사실이 있다면 살인미수죄를 강간치상죄로 바꾸는 것도 가능
기본적 사실이 동일하다는 말에는 그것이 무슨 죄에 해당하는지는 일단 생각하지 말라는 것
예를 들면 참고인에게 허위진술을 하도록 협박한 사실이 있다면, 협박죄를 범인도피죄로 바꾸는 것도 가능

기본적 사실이 동일하다는 것은 무엇을 어떻게 판단할 수 있는가?

(1) 밀접관계
범행의 일시와 장소, 수단과 방법, 범행의 객체 내지 피해자를 고려할 때 양 사실이 밀접한 관계에 있다고 할 경우에는 기본적 사실이 동일하다고 말할 수 있다는 것 → ‘양 사실’이란 공소장에 기재한 공소사실과 심리결과 인정되는 사실을 말함

(2) 비양립관계/택일관계
하나의 사실이 성립한다면 다른 사실은 성립할 수 없다는 택일관계에 있다면 기본적 사실관계가 동일하다고 말할 수 있음 → ex.고의범과 과실범이면 서로 양립할 수 X
양 사실이 밀접하거나 택일관계에 있다면 일단 양자는 기본적 사실이 동일하다고 말할 수 있음
주의해야 할 것은 일체의 법률적 관점을 배제해야한다는 것이 기본적 사실 동일설 → 순수하게 사실적 관점에서만 판단해야 한다는 통설과 判例의 기본적 입장 → 기본적 입장이라고 한 이유는 判例 중에 간혹 구체적 사안에서는 기본적 사실에 더하여 규범적 관점도 집어넣어서 판단해야 한다고 말하는 경우도 있음

기본적 사실 동일설에 대해서는 어떤 평가가 가해질 수 있는가?
공소사실의 동일성을 인정한 경우가 상당히 넓음 → 공소장변경을 허용하는 범위도 상당히 넓다는 이야기
공소장변경의 범위가 넓어진다는 이야기는 피고인 입장에서 보았을 때, 피고인의 방어권 행사라는 측면에서 보았을 때 피고인이 불리한 입장에 놓일 수 있음 → but 피고인에게 도리어 유리한 측면도 있음
동일성의 범위가 그만큼 넓어진다는 것은 일사부재리의 효력이 미치는 범위도 넓어진다는 것 → 일사부재리는 이미 재판상 판단한 범위 내에서는 다시 기소해서 처벌할 수 없다는 것 → 피고인의 방어권 측면에서 보면 불리한 측면이 있지만 일사부재리의 측면에서 보면 오히려 유리한 측면이 있음 → 어떤 학설을 평가할 때 한 면만보고 평가해서는 X

2. 죄질동일설
공소사실의 개념을 자연적 사실이 아니라 구성요건의 유형적인 본질(=죄질)에 의한 사실관계의 파악으로 이해
죄질이 동일 해야만 공소사실의 동일성이 인정된다는 것 → 여기서 죄질은 가장 엄격한 의미에서는 ‘죄명’ → but 죄명이 달라질 때 공소장변경을 못한다면 죄질동일성은 아무 의미가 없어짐 → 죄질동일성을 취하는 사람도 죄질의 개념을 조금 넓게 이해함 → 죄명은 다르다 하더라도 형법전에서 같은 장에 있는 것을 같은 죄질로 봄
예를 들면 상해죄와 폭행죄는 같은 장에 들어있음, 절도죄와 강도죄도 같은 장에 들어있음 → 죄질 동일설에 따르면 이런 경우에 동일성이 인정

재산죄 상호 간에는 죄질동일설에 따를 때 공소사실의 동일성이 인정되는가? (소극)
재산죄라고 할 때 같은 장에 다 들어있는가? 사기죄와 공갈죄는 같은 죄는 같은 장에 들어있고, 절도죄와 강도죄는 같은 장에 들어있지만 서로 다른 장에 들어 있음 → 죄질동일성에 따르면 재산죄 상호간이라고 해서 공소사실의 동일성이 인정되지 X → 결국 죄질동일성에 따르면 공소사실의 동일성이 인정되는 범위가 너무 좁음
죄질동일성에 따르게 되면 공소장 변경제도가 실질적으로 무의미해짐 → 피고인의 방어권 보장 측면에서 보면 유리한 견해 → But 일사부재리의 효력이 미치는 범위 측면에서는 피고인에게 불리

3. 수정형 기본적 사실 동일설 (일부判)
判例는 원칙적으로는 기본적 사실 동일설의 입장 → But 근래 들어와서 미묘한 변화가 있음
기본적 사실 동일설을 취하면서도 기본적 사실이 동일한지 판단함에 있어서 순수한 자연적 사실뿐만 아니라 규범적 요소도 함께 고려해야 한다는 표현을 자주 쓰고 있음
원래의 기본적 사실 동일설은 순수하게 사실적인 관점에서만 돌아보고 있음 → but 判例는 사실적인 관전뿐만 아니라 규범적인 요소도 함께 고려해서 판단해야 함 → 이것을 ‘수정형 기본적 사실 동일설’이라고 함

원래 장물취득죄로 기소가 되었는데 알고보니 강도상해죄
93도2080 判例를 계기로 기본적 사실이 동일해야 하는데, 기본적 사실이 동일해야 함을 판단함에 있어서 사실적인 측면만 봐서는 안 되고 규범적인 요소도 집어넣어서 판단해야 한다고 判例가 바뀜
피해자도 동일하고, 피해목적물도 동일하고, 범행일시도 근접해있어서 사실적 측면에 있어서는 상당부분 겹침
본래형의 기본적 사실동일설에 따른다면, 이 사안의 경우에도 공소사실의 동일성은 인정된다고 봐야한다고 원심은 판단하였음 → 그런데 장물취득죄와 강도상해죄 중에 법정형에서 후자가 훨씬 무거움
대법원은 양 죄의 공소사실의 동일성을 부정 → 장물취득죄의 일사부재리의 효력이 강도상해죄에는 미치지 X
앞의 판결이 확정되었다고 하더라도 뒤에는 일사부재리 원칙이 미치지 X → 나중의 죄에 대해서 다시 기소해도 아무런 문제가 없다는 것 → 별도로 강도상홰죄로

93도2080 전합
가. 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다.
나. 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.

죄질이 경한 죄로 기소가 되어 유죄판결이 확정된 이후에 죄질이 중한 범죄사실이 드러났을 때
양 죄 사이에 기본적 사실측면에서 보았을 때는 동일성이 인정된다고 하더라도, 그것에 대해서 다시 심판대상으로 삼아야 되겠다고 생각하다보니 → 그럴려면 규범적 요소를 집어 넣어서 판단할 수 밖에 없다는 것 → 그래야만 양자가 다른 것이 되어버린다는 것
사실만 두고 보았을 때는 전부 똑같아서 차이가 없음 → 그렇게만 판단했을 때는 나중에 더 중한 죄가 문제되었을 때 처벌할 수 없다는 문제가 생김 → 그렇다면 양 죄 사이에 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 다고 해야 해서 규범적 요소를 집어넣을 수 밖에 없었음
결국 새로 드러난 중한 죄에 대해서 처벌하지 못하는 불합리를 해결하기 위해서는 공소사실의 동일성을 부정해야 하고, 그 동일성을 부정하기 위한 하나의 설명요소로서 규범적 요소를 집어넣어야 한다는 것 → 먼저 확정된 죄의 일사부재리의 효력을 인정하고 싶지 않을 때 이러한 수정형 기본적 사실동일설을 취함

여기서 하나 주의해야 할 것은 일사부재리의 효력이 문제가 됨 → 그런데 일사부재리의 원칙은 헌법에서 인정하고 있기 때문에, 설령 자기가 치른 죄에 비해 가벼운 형을 받아 끝내버리는 것이 불합리하다는 생각이 들더라도, 피고인의 이익이 국가 형벌권의 행사에 우선한다는 하나의 헌법적 결단으로 보아야 함
그렇다면 그러한 헌법적 결단은 쉽게 무시해버려서는 안 됨 → 더구나 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서 규범적 요소를 적용하게 하면 법관의 자의가 개입될 가능성이 커짐 → 따라서 본래형의 기본적 사실 동일성이 타당하다고 보여짐

제298조(공소장의 변경) ②법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
검사가 절도죄로 기소를 했는데, 법원이 심리해 본 결과 장물죄에 해당한다고 판단한 경우 → 이런 경우에 장물죄로 처벌하기 위해서는 검사가 장물죄로 공소장 변경 신청을 해야 함 → 이 것은 기본적 사실동일설에 따르면 공소사실동일설이 인정된다고 보이는 것을 전제로 하는 이야기 → 문제는 검사가 장물죄로 공소장변경 신청을 하지 않는데도 법원이 장물죄로 유죄 판결을 내렸다면 어떤 측면에서 문제가 생길 수 있는가?

검사가 주장하지 않은 사실에 대해서 심리하고 판단한 것이 됨 → 불고불리의 원칙에 반하는 것 → 검사는 형사사건에 있어서 원고인데 원고가 주장하지 않은 사실에 대해서 판단하는 것은 불고불리의 원칙에 위반하는 것
불고불리 원칙에 반하지 않기 위해서는, 원래 검사가 주장한 것에 대해서만 판단해야 함 → 검사가 절도죄를 주장하지만 절도죄가 인정되지 X → 절도죄에 대해서 무죄판결을 해야 한다는 것 → but 분명히 장물죄가 인정되는데, 인정되는 죄에 대해서 그렇게 처벌하지 않고 없던 것으로 하는 것도 이상하다고 볼 여지가 있음

이러한 불합리를 피하기 위해서 법원의 후견주의적, 직권주의적 발동을 인정한 것이 공소장변경 요구제도
이 때는 검사가 공소장변경 신청을 안 하면 법원이 공소장변경을 요구할 수 있음 → 아까와 같은 불합리를 제거해보자는 것

공소장 변경 요구는 법원이 검사에게 요구하는 것 → 왜 이러한 공소장변경 요구제도를 두었냐면 검사가 공소장 변경을 하지 않음으로 인하여 명백히 죄를 지은 자가 무죄가 되는 불합리를 막고, 그것을 통해서 적정한 형사사법을 실현하겠다는 취지에서 이 제도를 둔 것으로 이해
298조 2항에서 ‘심리의 경과에 비추어’라는 말이 들어있기 때문에 이 것은 어느 정도 심리가 진행되었을 때 하는 것이라는 것 → 공소장변경 요구는 제1회 공판기일 이전에는 할 수 없다고 해석하여야 함 → 해보니까 달라졌으니까 안 하면 요구하라는 것

298조 2항에서 ‘요구하여야 한다’고 되어있는데, 공소장변경 요구의 법적 성질이 무엇인가?
이것이 법원의 의무인가? 재량인가? 조문만 볼 때는 의무로 보이는데 달리 해석할 수 있는가?
이것을 의무로 보느냐, 재량으로 보느냐에 따라서 법인 효과가 상당히 달라지기 때문에 다투는 것

(1) 의무설
조문에서 ‘하여야 한다’고 규정하고 있기 때문에 당연히 그렇게 해석하는 것 → 문리해석에 충실
공소장변경 요구제도는 법원의 직권개입을 보충적으로 인정한 제도라는 제도의 취지에도 부합하므로 의무로 보아야 한다는 것 → 의무로 보게 되면 검사가 공소장변경 신청을 하지 않는 경우에 법원에서 공소장변경을 요구하지 않고 실제로 인정되는 사실에 대해선 판단하지 않고, 원래의 공소사실에 대해서 무죄판결을 내리고 소송을 끝내버렸다면 심리미진의 위법이 있다고 보아야 함 → 따라서 항소/상고 이유가 됨

(2) 재량설 (기본判)
본문에는 이렇게 쓰여져 있으나 재량으로 보아야 한다는 것 → 우리나라 형사소송 구조는 당사자주의 소송구조를 기본으로 하고 있음 → 당사자주의는 검사가 원고로서 주장하고 법원은 그것에 대해서 판단만 한다는 것 → 이런 입장에서 보게되면 이는 어디까지나 재량에 불과하다는 것 → 재량설을 취하게 되면 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 않고 원래의 공소사실에 대해서 무죄판결을 하고 소송을 끝냈다 하더라도 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없음 → 따라서 그것을 이유로 항소/상고도 할 수 없음

(3) 예외적 의무설 (일부判, 多)
원칙적으로는 재량이지만 예외적으로 의무가 되는 경우가 있다는 것 → 공소장변경 요구를 하지 않고, 무죄판결을 선고하는 것이 현저하게 정의와 형평에 반하는 결과를 낳는 경우에는 법원의 의무로 보아야 한다는 것
현저하게 정의와 형평에 반하는지는 무엇으로 판단하는가?
i) 증거의 명백성: 새로인정되는 사실에 대하여 증거 자체가 명백하다는 것
ii) 범죄의 중대성: 가벼운 범죄는 안 해도 상관 없지만 중한 범죄의 경우에 더 이상 다루지 않고 넘어가는 것은 현저하게 정의와 형평에 반하는 것이라는 것 → 判例는 범죄의 중대성을 법정형만 가지고 판단해서는 안 되고, 사건의 죄질, 태양, 결과 등을 고려한 사회적 관심의 중대성을 의미하는 것이라고 말함

실제로 判例 중에는 폭행치상죄로 기소되었는데 실제로는 폭행만 인정되는 경우에 법원이 폭행치상죄에 대해서 무죄판결을 선고한 경우 위법하지 않다고 봄 → 폭행을 인정하지 않았다고 하여 사회적 관심의 중대성이 문제되지 X → but 필로폰 투약제의 기수범의 기소가 되었는데, 실제로 인정되는 사실은 미수인 경우 → 미수범으로 인정하지 않고, 기수범에 대해서 무죄판결을 선고하고 끝냈다면 위법하다는 判例가 있음 → 단순히 법정형만 고려하는 것이 아니라 사회적 측면에서의 영향까지 고려한 결과

判例의 주류적인 입장은 공소장변경 여부는 법원의 권한에 불과하다는 것 → 따라서 법원이 공소장변경 요구를 하지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 볼 수는 없다는 것 → but 구체적인 사안에 따라서는 처벌하지 않고 넘어가는 것은 너무 심하지 않은가 여겨질 경우에는 예외적으로 의무가 될 수 있음

2004도2390 (재량설)
법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없으므로( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6569 판결 등 참조), 원심의 조치에 공소장변경에 관한 법리오해의 위법도 없다.

공소제기에 의해서 현실적으로 심판대상이 된 범죄사실 전체에 대해서 실체적 진실 발견을 해야할 책무를 지고 있다는 측면에서 볼 때 → 피고인을 무죄방면한다 던지, 경한 범죄사실로 처벌한다던지, 형사사법의 존립 자체를 의심 가게 할 정도로 현저히 정의와 형평에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수 있을 때는 법원이 예외적으로 공소장변경 요구의 의무를 진다고 보는 것이 타당하다는 생각 → 실체적 진실발견의 요청이 피고인의 방어권 보장의 요청에 우월하는 경우라고 볼 수 있는 예외적인 경우

허위사실적시출판물이용명예훼손죄를 → 사실적시출판물이용명예훼손죄 or 사실적시명예훼손죄
:축소사실이기 때문에 처벌 가능 → 검사가 공소장변경 신청을 하지 않을 때, 공소장변경 신청이 없음을 이유로 먼저 기소한 사실에 대해서 무죄판결을 하고 끝내는 것이 위법한지? 위법하지 않은지? → 判例는 현저히 정의와 형평에 반하는 경우로 인정되지 않는다고 판시

뇌물수수죄→정치자금법위반죄: 검사가 공소장 변경 신청을 하지 않았다면 법원이 기소된 뇌물수수죄에 대해서만 심리판단하여 무죄를 선고한 경우 → 적법하다고 본 判例가 있음 → 이것을 인정하지 않는다고 해서 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라고 보지 않음 (2009도11601)

2009도11601
‘뇌물수수죄’와 ‘정치자금법 위반죄’는 그 구성요건 및 보호법익이 다르므로, 법원이 공소장변경 없이 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다는 이유로, 공소제기된 뇌물수수죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례

횡령죄→배임죄: 검사가 공소장변경 신청을 하지 않아서 법원이 공소장변경을 요구하지 않고 횡령죄에 대해서만 심리 판단해서 무죄 선고하더라도 심리미진의 위법이 있다고는 할수 없다는 判例가 있음

법문상 298조 2항에서 ‘요구하여야 한다’고 쓰여있지만, 判例에 따르면 원칙적으로 요구할 수 있다는 개념으로 이해 → But 예외적인 경우도 법원이 인정하는 것이고, 이 조차도 잘 인정하지 X

법원이 만약에 공소장변경 요구를 했다면, 요구의 효력은 어떻게 되는가?

(1) 형령력설
요구 그 자체에 형성력이 있다는 것으로 가장 큰 효력을 인정 → 법원이 공소장변경 요구를 하게 되면 그 요구의 효력에 의해서 형성력이 발생한다는 것 → 형성력은 요구가 있으면 자동적으로 변경의 효력이 발생한다는 것
But 우리나라의 형사소송구조는 당사자주의를 기본으로 하고 있음 → 다시 말하면 검사에게 심판대상의 설정권을 주고 있는데, 법원이 요구를 했다는 이유만으로 형성력을 인정한다는 것은 사실상 완전한 직권주의를 인정하는 셈이 되기 때문에 지나친 견해

(2) 권고효설
요구해봤자 권고적 효력 밖에 없다는 것 → 법원의 요구에 대해서 검사가 복종할 의무는 없다는 것 → 법원이 그냥 그렇게 하는 것이 좋지 않겠냐고 말한 것 정도에 불과하다는 견해

(3) 명령효설 (절충설)
법원이 공소장변경 요구를 했을 때 이는 명령이기 때문에 검사의 복종의무는 인정이 된다고 봄 → 그렇다고 하여 바로 공소장변경의 효력이 발생하는 것은 아니라는 점에서 형성력설과 다름 → 법원이 공소장변경을 요구한다는 것은 일종의 법원의 소송지휘권의 발동이라고 본다면 여기에 대해서는 검사에게 복종의무가 인정됨 → 이론적으로 명령효설이 타당하다고 보여짐

어떻게 보면 별 의미가 없는 이야기 → 왜냐하면 명령효설에 따를 때 검사의 복종의무는 인정된다고 하였는데 → 검사가 명령에 복종하지 않았을 때 그에 대해서 행사할 수 있는 강제수단이 없음 → 검사가 공소장변경을 신청하지 않으면 원래 공소제기된 사실에 대해서 무죄판결을 함으로써 그 불이익을 검사가 감소하는 것뿐

 

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LESSON 7

甲이 2012.12.20. 금반지 절취 (범죄행위 종료) → 2017.11.20. 기소 → 1심에서는 절도죄 유죄 판결
피고인 甲이 항소를 해서 항소심 심리중인 2018.3.3. 갑의 행위가 절도가 아닌 점유이탈물횡령으로 밝혀진 경우 🡪 검사가 공소장변경 허가신청을 한 경우 → 항소심법원은 신청 당일에 신청을 받아들여서 갑에게 유죄판결을 할 수 있는가?

지금까지 우리가 공부한 것은 제1심의 경우를 놓고 이야기했음 🡪 공소장변경이 가능하다고 하였는데, 결국 항소심에서도 공소장변경이 허용되는가? → 그렇다면 만약 3심에 상고를 했을 때 대법원에서도 공소장변경이 허용되는가? 🡪 대법원 상고심은 법률심 → 법률의 해석, 적용에 대해서만 사실심리를 하지 않음 → 그러므로 상고심에서는 공소장변경이 허용되지 X → 그렇다면 항소심에서는 공소장변경이 허용되는가? → 항소심의 구조를 어떻게 보느냐에 따라서 공소장변경이 허용된다고 할 수도 있고 안 된다고 할 수도 있음

(1) 복심설 = 반복심설 → 항소심 공소장 변경 허용O
1심에서의 심리가 없었다고 보고 2심에서 완전히 새로이 심리하는 것
→ 복심설은 소송경제에 반한다는 비판이많음 → 지금은 복심을 주장하는 학자는 없음

(2) 속심설 (判) = 계속심설 → 항소심 공소장 변경 허용O
1심에서 이루어진 증거조사나 심리한 내용에 더해서 항소심에서 새로 발견된 내용을 추가하여 같이 판단
1심 + 2심이 되는 것 → 연속되는 것으로 이해

(3) 사후심설 → 항소심 공소장 변경 허용X
1심에서 판단한 자료를 가지고 1심에서의 판단이 옳고 그르냐는 것만 판단하는 것
2심에서는 따로 사실심리를 하지 않고 1심에서의 조사결과를 놓고서 옳으냐 그르냐는 것만 판단
사후심은 원판결의 당부에 대해서만 판단하는 것

속심설에 따르면 공소장 변경이 허용 but 사후심을 따르면 공소장 변경이 허용되지 X
속심설이나 사후심설, 어느쪽을 취한다고 하더라도 크게 문제되지 X → 현실적인 면을 집어넣어서 판단해보는 것이 바람직한 해결방식이 되지 않겠는가?

만약 1심에서 철저한 사실조사가 이루어지고 거기에 대해서 엄격한 판단이 이루어지고 있다면 2심에서 추가로 더 조사를 해야할 필요성이 없다면 사후심으로 가도 문제가 없을 것 → But 반대로 1심에서 심리미진의 경우도 많고 사실조사를 해야할 필요성이 있다면 속심으로 보는 것이 더 바람직 → 이론적으로는 속심설, 사후심설 모두 문제가 없지만, 현실적으로는 1심에서 엄격한 조사가 이루어진다고 보기 어려우므로 속심설이 타당 → 判例 역시도 기본적으로는 속심설의 입장에 있음

94도1520
법원이 종결된 변론을 재개하여 다시 공판심리를 하게 된 경우에도 검사는 적법하게 공소장변경 신청을 할 수 있고 항소심 절차에서도 이를 할 수 있으며 법원은 필요한 경우 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 할 것이므로, 항소심법원이 변론기일에 변론을 종결하였다가 그 후 변론을 재개하여 심리를 속행한 다음 직권으로 증인을 심문한 뒤 검사의 공소장변경 신청을 허가하였다고 하더라도 이와 같은 항소심의 조처는 형사소송법의 절차나 규정에 위반하였다고 볼 수 없다.

만약 대법원에서 원심판결에 대하여 파기환송한 경우에는 어떻게 되는가? → 환송받은 원심(2심)법원에서도 공소장변경이 허용 → 어쨌든 2심은 사실심이기 때문

2003도8153
현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있는바( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68도1772 판결, 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결 등 참조), 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 옳고, 거기에 환송 후 항소심의 구조와 공소장변경 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 사안이 공소장변경이 허용되는 경우인지를 알아야 함 → 아무리 신청을 하더라도 공소장변경이 허용되는 경우가 아니라면 당연히 허가해서는 안 됨 → 공소장에 기재된 공소사실과 심리결과 인정되는 사살이 동일성이 인정되는 경우인가의 문제 → 통설과 기본적 判例 입장인 기본적 사실 동일설의 입장에서 판단하면 밀접관계, 택일관계를 가지고 판단

현재 문제되는 것은 절도죄이고 심리결과 점유이탈물횡령죄가 시간적 장소적으로 보았을 때 상호밀접한 관계에 있고 그 목적물도 같으므로 양자는 밀접한 관계에 있다고 볼 수 있음 → 양 사실은 동시에 성립될 수 없는, 양립할 수 없는 택일관계에 있음 → 따라서 이 경우는 기본적 사실이 동일한 상황으로 공소장변경이 가능

실제 범행이 일어난 일시와 검사가 공소제기를 한 일시 간에 5년이라는 상당한 틈이 벌어져 있음
이런 경우에는 검사가 공소제기를 했을 때 공소시효가 완성되는 것이 아닌지 생각해볼 필요가 있음
공소시효 완성여부를 따질 때는 무슨 죄를 기준으로 해서 공소시효의 완성여부를 따지는가?
여기서 무슨 죄란 검사가 공소제기를 한 절도죄인지, 공소장변경된 점유이탈물횡령죄인가?
= 공소시효의 기산점을 언제로 봐야하는가?

공소시효 완성여부와 관련해서는 ‘공소제기시설’과 ‘공소장변경시설’이 있음
공소시효 진행은 범죄행위가 종료한 때로부터 시작하므로 이것과 헷갈리면 X
이것은 공소시효가 완성된 경우에 어느 죄를 기준으로 하는가의 문제
→ 공소제기시에 완성된 것으로 보는가, 공소장변경시에 완성된 것으로 보느냐의 문제 → 공소제기시설(O)

검사가 공소제기를 하게 되면 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위까지 공소제기의 효력이 미치게 됨 🡪 일사부재리의 효력이 여기까지 미친다는 것 → 공소사실의 동일성이 인정되는 범위까지는 검사가 예정한 심판범위에 포함된다고 볼 수 있음

심판대상 또는 심판범위와 관련하여 ‘2원설’이 통설과 判例의 입장
여기서 2원설은 두 가지 경우로로 나눈다는 것인데, 심판대상을 ‘현실적 심판대상’과 ‘잠재적 심판대상’으로 나눔
(1) 현실적 심판대상 = 공소장에 기재되어있는 공소사실
(2) 잠재적 심판대상 = 공소장에 기재되어있는 공소사실과 동일성이 인정되는 사실
공소장변경 = ‘잠재적 심판대상’을 ‘현실적 심판대상’으로 바꾸어주는 것
→ 왜냐하면 그렇게 해야 현실적으로 심판할 수 있음

공소시효의 완성여부는 언제를 기준으로 할 것인가? → 검사가 공소제기를 했을 때는 그것과 동일성이 인정되는사실까지 심판대상으로 예상하고 있음 → 그러므로 공소시효의 완성여부는 ‘공소제기시’를 기준으로 판단한다 🡪 원래 공소제기된 죄는 절도죄이고 바뀐 죄는 점유이탈물횡령죄라면 각 죄의 공소시간 기간이 무엇인지를 알아야 판단할 수 있음

제249조(공소시효의 기간) ①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.
1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년
2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년
3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년
4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년
5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년
6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년
7. 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년
②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.

절도죄의 공소시효기간이 몇 년인지 정확히 써놓지 않음 → 이것을 보고 판단해야 함
절도죄의 법정형 = 형법 329조 → 장기 6년 → 249조 1항 4호 → 공소시효 7년
점유이탈물횡령죄의 법정형 = 형법 360조 → 장기 1년 → 249조 1항 5호 → 공소시효 5년

문제는 공소시효의 완성여부는 공소제기시를 기준으로 하여 판단한다고 했는데,
공소시효의 기간을 원래의 죄를 기준으로 따져야 하는지, 변경된 죄를 기준으로 따져야 하는지 문제

결국 문제삼는 것이 변경된 범죄 사실이기 때문에 됨 기준이 되어야 함
그러므로 이 사안에서 공소시효 기간은 점유이탈물횡령죄를 기준으로 판단하여야 하기 때문에 5년이 됨
공소시효의 완성여부: 공소제기시 기준, 공소시효 기간: 변경된 죄를 기준
그렇다면 이제 공소시효는 언제부터 시작되는가? 공소시효의 기산점이 문제됨 → 252조

 

제252조(시효의 기산점) ①시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.

그렇다면 기간 계산은 어떻게 하는가? → 66조

제66조(기간의 계산) ①기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.
②연 또는 월로써 정한 기간은 역서에 따라 계산한다.
③기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속의 기간에 관하여서는 예외로 한다.

기간계산에 있어서 66조1항에서는 ‘초일을 산입하지 아니한다’고 하였으므로 ‘초일불산입의 원칙’
단서에서 ‘시효와 구속기간의 초일’은 산입한다고 한 이유는 그렇게 하는 것이 피고인에게 유리하기 때문

공소장변경 허가신청을 했고, 신청 당일 날 이것을 허가하여 유죄판결을 할 수 있겠느냐는 것
일단 이 사안의 경우 언제 공소시효가 완성되는가?

공소시효는 범죄행위 종료 시인 2012.12.20.부터 진행하므로
공소시효 기간은 변경된 범죄사실인 점유이탈물횡령죄를 기준으로 하여 5년
원래 초일은 산입하지 않지만 ‘시효’의 경우에는 초일을 산입한다고 하였으므로 2012.12.20.부터
초일을 산입한 5년 후인 2017.12.19. 공소시효 완성
실제 공소제기는 공소시효가 왼성되기 전에 2017.11.20. 기소 하였으므로 적법한 공소제기에 해당
이것에 대해서는 실체판단을 하면 됨

검사의 공소장변경신청이 있을 때 공소사실의 동일성 내에 있다면 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다 (=의무)
공소장변경 요구의 경우에는 하여야 한다. (=재량)
만약 공소장변경시설을 기준으로 한다면 2018.3.3.에는 공소시효가 이미 완성되었으므로 면소판결 (326조 3호)

제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.
1. 확정판결이 있은 때
2. 사면이 있은 때
3. 공소의 시효가 완성되었을 때
4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때

특별법상에서는 공소시효를 달리 다룬 법들이 있음 → 가장 대표적인 법이 성폭력처벌법

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조(공소시효에 관한 특례) ① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 「형사소송법」 제252조제1항 및 「군사법원법」 제294조제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다.
② 제2조제3호 및 제4호의 죄와 제3조부터 제9조까지의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다.
③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조
까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해ㆍ치상) 또는 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사)의 죄
2. 제6조제2항, 제7조제2항, 제8조, 제9조의 죄
3. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제9조 또는 제10조의 죄
④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사)의 죄(강간등 살인에 한정한다)
2. 제9조제1항의 죄
3. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조제1항의 죄
4. 「군형법」 제92조의8의 죄(강간 등 살인에 한정한다)

아동 청소년의 성보호에 관한 법률(아청법)에도 똑같은 내용이 들어있음
공소시효는 범죄행위가 종료한 떄로부터 시작 → 각 범죄유형별로 볼 때 공소시효의 기간이 어떻게 기산되는가?

범죄유형벌 공소시효의 기산점

(1) 결과범의 경우: 결과발생 시부터 기산 (252조 1항)

(2) 미수범의 경우: 행위 시부터 기산

(3) 계속범의 경우: 법익침해가 종료한 때로부터 기산

(4) 포괄일죄의 경우: 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 기산

(5) 상상적 경합의 경우: 공소시효는 별개로 진행
A죄와 B죄가 상상적 경합관계에 있는데, B죄의 공소시효가 완성된 경우 → A죄는 어떻게 되는가?
소송법 상으로는 일죄이지만 실체법상으로는 수죄 → 각 범죄 사실에 대하여 개별적으로 공소시효를 결정
= 공소시효는 별개로 진행된다는 것

(6) 공범이 있는 경우: 최종행위 종료한 때로부터 전 공범에 대한 시효기간 기산 (252조 2항)

제252조(시효의 기산점) ②공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다.

공범이 여러 명일 때 행위는 비슷한데 들쑥날쑥할 수 있음 → 공범에 대해서는 일률적으로 처벌하겠다는 의미에서 이렇게 규정을 해놓음 → 처벌의 공평을 기하겠다는 것 → 이 때 말하는 공범이라는 것은 협의의 공범뿐만 아니라 광의의 공범도 포함하는 개념 → 협의의 공범 = 교사범과 종범 / 광의의 공범= 공동정범과 필요적 공범

제253조(시효의 정지와 효력) ①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
공소제기가 이루어지면 그 때부터 공소시효가 정지됨 → 공범 중에 한 사람에 대해서 공소제기가 있었다면 그 사람에 대해서 공소시효가 정지될 것 → 그 정지의 효력은 다른 공범자에게도 미친다는 뜻 → 그 공소제기된 공범자에 대한 재판이 확정되게 되면 그때부터 나머지 공범에 대한 공소시효가 다시 진행됨

공범 중의 한 사람이 공소제기가 되었는데, 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결이 내려짐
→ 이 경우 공범에 대해서 제기된 공소제기가 진범에 대한 공소시효 정지의 효력을 갖겠는가? (소극)

98도4621
형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.

법원이 공소장변경신청에 대해서 허가결정을 내리고 보니 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 경우
→ 이 경우 법원이 스스로 결정을 취소할 수 있겠는가? (적극)

2001도116
공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.

법원이 공소장변경 허가결정을 한 것에 대해서 항고할 수 있는가?
공소장변경 허가결정이라는 것은 판결 전의 소송절차에 관한 결정 → 그 결정에 대해서는 독립하여 항고할 수 X
다만 허가결정의 위법이 판결에 영향을 미쳤다면 그 경우에는 그 판결에 대해서 상소할 수 있음 (87모17)

87모17
판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 소송사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다

항소심은 구조가 속심이므로 항소심에서도 공소장변경은 허용되는데, 항소심에서 경합범으로 바뀌었다면 불이익변경금지원칙이 적용되지 X
불이익변경금지라는 것은 더 중형으로 바꿀 수 없다는 것 (=중형변경금지원칙)
불이익변경금지원칙은 왜 적용되는가? → 상소권을 보장해주겠다는 의도
불이익변경금지원칙은 피고인이 단독으로 상소하거나, 피고인의 이익을 위해 상소한 경우에만 적용됨
검사가 단독으로 상소하거나 ,피고인과 검사가 같이 상소하는 경우에는 적용되지 X

2001도3448
항소심이 제1심에서 별개의 사건으로 따로 두 개의 형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.

항소심에서 공소장변경을 했는데, 공소장변경을 한 결과, 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 바뀌게 되어버린 경우 → 이럴 경우에 항소심법원은 이것을 어떻게 처리해야 하는가?

제8조(사건의 직권이송) ②단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

원래 절도죄로 기소가 되었는데 소송계속 중에 강도죄로 공소장변경이 된 경우 → 강도죄는 합의부 관할사건
현재 사건을 맡고 있는 것은 단독판사 → 단독판사가 관할위반의 판결을 선고하게 되면 검사가 다시 강도죄의 공소사실로 기소를 해야 함 → 절차가 복잡해지기 때문에 편의상 이런 경우엔 합의부로 이송하도록 만들어 놓음 → 소송경제적측면에서 이 규정을 둔 것

8조는 1심에서의 경우를 말하는 것 → but 항소심에 관해서는 법조문이 없음
判例는 제8조는 항소심에서도 준용된다고 판시하고 있음 (97도2463)
이 경우 항소심에서 변경된 합의부 관할사건에 대한 관할권 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다
→ 이 경우 고등법원으로 직권이송하여야 한다

97도2463
항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다.

반대로 합의부 관할사건이었는데 공소장변경에 의해 단독판사 관할사건으로 변경된 경우 → 명문규정이 없음
합의부에서 판단하는 것이 단독판사가 판단하는 것과 비교해 봤을 때 신중한 심리가 이루어질 것 → 그러므로 합의부에서 판단한다고 해서 굳이 문제될 것은 없음 → 이 경우는 사건이송을 할 필요가 없음 (判)

2013도1658
제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서, 형사소송법은 제8조 제2항에서 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 합의부로 이송하도록 규정하고 있을 뿐 그 반대의 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하므로, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없는데도, 사건을 재배당받은 제1심 및 원심이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례.

공소장에 기재된 공소사실이 있고 심리결과 인정된 사실이 있을 때 → 변경된 공소사실이 공소사실의 동일성을 해하지 않는 사실이라고 할 때 → 이를 바꾸게 되면 피고인에게 불이익하게 되는 경우 → 법원은 공소장변경을 허가하지 않을 수 있는가? (소극)
298조2항은 의무이므로 피고인에게 이익이 되든지 불이익이 되든지 공소장변경을 허가하여야 함

간이공판절차에서도 공소장변경은 허용되는가? (적극)
원래 공소장변경은 공판절차를 전제로 하는 것 → 공판절차에서 그런 상황이 생겼을 때 공소장변경을 할 수 있다는 것 → 간이공판절차도 공판절차가 맞음 → 공판절차가 간단하고 편하게 진행된다는 것이지 공판절차가 아닌 것은 아님 → 간이공판절차에서도 공소장변경이 허용됨

2013도8118
검사는 법원의 허가를 받아 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다(형사소송법 제298조). 따라서 일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 아니한 다른 부분에도 미치므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없으므로 법원은 이를 허가하여야 한다.

공소장 변경은 공소에서 찾아보면 안 되고 공판에서 찾아보아야 함 → 공판절차에서 이루어지는 것
공판의 시작으로 검사가 공소를 제기하려면 공소장을 제출해야 함
공소제기를 할 때는 공소제기의 방식과 관련하여 공소장 하나만을 제출하도록 되어있음 = ‘공소장일본주의’
검사가 공소를 제기하기 위해서 법원에 제출하는 것은 공소장 하나라는 것
그리고 그 공소장에는 법원에 예단을 줄 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용해서는 안 됨
우리 형사소송법에는 공소장일본주의와 관련된 직접적인 규정은 없음 → 형사소송규칙 118조 2항

형사소송규칙 제118조(공소장의 첨부서류) ②공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다.

만약 검사가 공소제기를 했는데, 공소장일본주의에 위배해서 공소제기를 하는 경우 → 공소제기 방식이 법률에 위반하여 잘못되었다는 것 → 결국 이 경우에는 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당 → 공소기각 판결을 하는 것이 원칙 (327조 2호)

제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

2009도7436
[다수의견] 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.
[별개의견] 공소장일본주의를 위반하는 것은 소송절차의 생명이라 할 수 있는 공정한 재판의 원칙에 치명적인 손상을 가하는 것이고, 이를 위반한 공소제기는 법률의 규정에 위배된 것으로 치유될 수 없는 것이므로 시기 및 위반의 정도와 무관하게 항상 공소기각의 판결을 하는 것이 타당하다.
다수의견(判): 공소장일본주의에서의 하자 치유를 인정 → 현실적 사안을 다루기 때문에 구체적 타당성을 중시
별개의견(多): 공소장일본주의의 취지, 원칙을 강조
공소제기를 할 때는 공소장(서면)을 제출해야 한다 → 공소제기에 있어서는 ‘공소장서면주의’가 적용
공소장에는 검사의 기명날인 또는 서명이 있어야 함 → 254조에는 기명날인, 서명을 하라는 말이 없음 🡪 57조

제57조(공무원의 서류) ①공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.

검사도 공무원이기 때문에 기명날인 또는 서명을 하여야 한다
우리는 공소제기와 관련해서 엄격한 방식에 의한 서면주의를 취하고 있음 → 그 취지는 법원의 심판대상을 명확하게 해주고 피고인의 방어권을 충분히 보장해준다는 것 → 만약 방식에 따르지 않았다고 했을 시 그러한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당 → 따라서 327조 2호에 의하여 공소기각 판결

저작권법 위반사건의 경우 위반건수가 매우 많음 → 그런 경우에 공소장서면주의에 따르면 위반사실을 서면에 모두 다 서면에 적어야 함 → 그래서 검사가 그 일부만 서면에 적고 그것만 종이문서로 출력하고 나머지는 종이문서로 출력하지 않고 저장매체 디스켓 그 자체를 공소장에 첨부해서 공소제기를 한 경우
이러한 공소제기가 과연 적법한 공소제기인가? → 이 때 그 공소제기는 어디까지가 유효한가? → 서면으로 내놓은 그것만 유효하다고 보아야 할 것인지, 전부에 대해서 유효하다고 보아야 할 것인지, 전부가 무효라고 보아야 할 것인지

 

LESSON 8

判例에 따르면 서면에 기재된 부분에 한해서 적법하게 공소가 제기된 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 함

2015도3682
검사가 위와 같은 방식으로 공소를 제기하거나 공소장변경허가신청서를 제출한 경우, 법원은 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분을 고려함이 없이 서면인 공소장이나 공소장변경신청서에 기재된 부분만을 가지고 공소사실 특정 여부를 판단하여야 한다. 만일 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다.

이러한 공소제기와 관련해서 공소장변경 역시 문제가 되었음 → 원래 공소장변경을 하려면 검사가 공소장변경허가신청서라는 서면을 법원에 제출해야 함 → 예외적으로 서면에 의하지 않고 구술로써 할 수 있는 경우도 있음 → 예외: 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 등의 예외적 경우에는 구술에 의한 공소장변경이 허용됨

형사소송규칙 제142조(공소장의 변경) ①검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 "공소장의 변경"이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.
②제1항의 공소장변경허가신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

검사가 구술에 의한 공소장변경 허가신청을 하는 경우에도 변경하고자 하는 공소사실의 내용은 서면에 의해서 신청할 때와 마찬가지로 구체적으로 특정하여 진술하여야 한다.
따라서 검사가 구술로 공소장변경을 허가신청하면서, 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고, 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출한 경우, 공소사실의 내용을 구체적으로 진술한 부분에 한하여 공소장변경허가신청이 된 것으로 볼 수 있을 뿐이다. (2016도19207)

2016도11138
검사가 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 하고, 다만 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 예외적인 경우에 한하여 법원은 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제1항, 제5항). 따라서 검사가 구술에 의한 공소장변경허가신청을 하는 경우에도 변경하고자 하는 공소사실의 내용은 서면에 의하여 신청을 할 때와 마찬가지로 구체적으로 특정하여 진술하여야 하므로, 검사가 구술로 공소장변경허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출하였다면, 공소사실의 내용을 구체적으로 진술한 부분에 한하여 공소장변경허가신청이 된 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 그 경우 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서는 공소장변경허가신청이 된 것이라고 할 수 없고, 법원이 그 부분에 대해서까지 공소장변경허가를 하였더라도 적법하게 공소장변경이 된 것으로 볼 수 없다.

이 判例는 공소장서면주의에 대해서 매우 엄격하게 판단하고 있음 → 判例는 형사소송법이 공소제기에 관해서 엄격한 방식에 의한 서면주의를 채택하고 있음
공소사실에 포함시켜할 범행 내용이나 피해목록이 방대하여 전자문서나 CD 등 저장매체를 이용하는 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 수는 없다. → 서면주의를 그대로 유지해야 한다는 것
일반적인 거래관계에서 전자문서나 전자매체를 이용하는 것이 일상화되고 있더라도 그것 만으로 전자문서나 전자매체를 이용한 공소제기가 허용된다고 보는 것은 형사 소송법 규정의 문건이나 입법취지에 맞지 않는다.

공소장서면주의 원칙을 선언하고 있던 우리 형법 규정은 입법자가 전자매체를 허용하는 방식으로 개정하지 않는 이상에는 아무리 현실이 바뀌었다고 하더라도 서면주의를 포기할 수 없다. 이전에는 判例가 적극적인 해석을 한 적도 있지만, 그러나 이 경우는 상당히 소극적 → 대신에 입법부에게 촉구하고 있음 → 필요하면 입법부에서 개정을 하라는 것

2016.1.9. 약식절차 등에서의 전자문서이용 등에 관한 법률 (약식전자문서법)

약식전자문서법 제5조(전자문서의 작성) ② 검사는 제3조제1항에 규정된 사건에 관하여 약식명령을 청구할 경우 시스템을 통하여 전자문서로 하여야 한다.

약식전자문서법 제3조(대상 사건) ① 이 법은 검사가 「형사소송법」 제448조에 따라 약식명령을 청구할 수 있는 사건 중 피의자가 전자적 처리절차에 따를 것을 동의한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 대하여 적용한다.
1. 「도로교통법」 제148조의2제2항, 제152조제1호 및 제154조제2호에 해당하는 사건
2. 제1호에 해당하는 사건과 관련되는 「도로교통법」 제159조에 해당하는 사건

제한된 범위에 해당하기는 하지만, 약식명령을 청구하는 공소제기에서는 전자문서를 통해 온라인으로 공소제기를 할 수 있음 → 이런 경우에는 전자화 문서를 증거서류로 법원에 제출할 수 있음
이런 경우에는 결국 종이문서 없이 절차진행이 가능하도록 해놓은 것 → 결국 이런 법이 제정되어서 시행되고 있는 마당에 대법원이 이처럼 아주 엄격하게 해석하는 것에 대해서는 약간의 논란이 있을 수 있음 → 약간 시대에 뒤 떨어진 판결이라는 비판을 받기도 함
그런데 判例는 왜 안된다고 하냐면 우리 형사소송법에는 공소장에 CD를 첨부하여 제출한다거나, 전자매체 그 자체를 제출하는 것을 허용하는 규정이 없음 → 그렇기 때문에 원칙을 지켜야 함 → 시대를 따라가지 못하는 판결 같지만, 법의 규정을 최대한 존중해서 지키겠다는 면에서 나름대로 이해할 수 있음

오늘 날 전자기술이 너무 발달해서 CD를 공소장에 첨부하더라도 그 내용을 충분히 파악할 수 있다 → 이러한 방식을 허용하더라도 무방하지 않은 가 하는 생각도 충분히 해볼 수 있음 → 그렇다면 만약 그것이 허용된다고 칠 때, 그 다음 문제는 그 진정 성립을 어떻게 확인 할 것인가의 문제 → 이것과 관련해서는 디지털 서명으로 확인하는 절차를 마련한다는 것도 현재의 기술로서는 어느 정도 충분히 가능할 수 있음

구속된 피고인의 경우에는 CD를 읽어볼 수 없지 않겠나? → 공소제기 뿐만 아니라 공소장변경도 마찬가지이기 때문 🡪 이런 경우에는 일정한 장소에 일정한 안전조치를 취한 다음 그 CD를 모니터로 볼 수 있도록 행정조치를 취한다면 방법적으로는 가능할 수 있음

2017.12.5. (제1사건) 甲이 지하철 서면역에서 상습의 발현으로 피해자의 가방에 손을 집어넣어서 지갑 절취
2017.12.13. (제2사건) 훔친 지갑 안에 들어 있던 신용카드를 이용해서 현금인출기에서 40만원을 인출
2018.1.10. (제3사건) 은행 앞에서 현금을 찾아가던 피해자의 핸드백에서 현금 50만원을 빼냈음
2018.2.6. 검사가 제1사건 제2사건에 대해서 단순절도죄로 기소
기소 후에 제3사건이 밝혀지자 검사가 제3사건에 대해서 2018.3.15. 특가법 상 상습절도죄로 기소
= 제1사건, 제2사건에 대해서 단순절도죄로 기소, 판결이 선고되기 전에 제3사건에 대해서 상습절도죄로 기소
제3사건만 보면 한 개의 사건이지만, 상습절도죄를 인정했다는 뜻은 결국 甲에 대해서 상습성을 인정했다는 것
검사가 제1사건, 제2사건, 제3사건을 모두 포괄해서 판단 했기 때문에 그런 결론에 도달했을 것
제1, 제2, 제3사건 전부를 포괄해서 판단했기 때문에 제3사건에 대해서는 상습절도죄 포괄일죄로 본 것

포괄일죄의 일부에 대해서 먼저 기소를 하고 나머지 범죄에 대해서 추가기소를 한 사안
이 경우 제1심 법원은 제3사건에 대해서도 형식재판으로 끝내는 것이 아니라 실체재판을 할 수 있는가?
= 실체재판을 할 수 있냐고 물은 것은 형식재판으로 끝내는 것이 아니라 실체재판을 할 수 있냐는 것
제1심 법원은 제3사건에 대해서도 실체재판을 할 수 있는가?
이 경우 공소장변경 없이도 제3사건에 대해서 실체재판을 할 수 있는가?
반대로 법원은 공소장변경절차를 거치지 않는 이상 추가기소된 사건에 대해서 실체재판을 할 수 없는 것인가?

먼저 기소된 제1, 제2사건에 대한 공소제기의 효력이 추가 기소한 제3사건에도 미치는가?
= 일죄의 일부에 대한 공소제기의 효력은 나머지 부분에도 미치는가?

제3사건에도 공소제기의 효력이 미친다고 한다면 제3사건에 대해서는 두 번 기소한 셈이 됨 = 이중기소
제1, 2사건에 대한 공소제기 만으로 제3사건에 공소제기 효력이 미친다고 한다면, 그런데도 불구하고 다시 제3사건에 대하여 추가기소 하였으므로 제3사거은 이중기소한 것 → 원래 이중기소는 위법한 것이므로 ‘이중기소 금지의 원칙’이 작동

제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때
3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 (=이중기소)
4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때
5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때

원래 이중기소는 금지되는 것이기 때문에, 만약 그것이 이중기소라고 한다면, 327조 3호에 의하여 공소기각판결로 형식재판으로 끝내야 됨

제248조(공소효력의 범위) ②범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다. (=공소불가분의 원칙)

따라서 이 사안의 경우에 원칙대로 하자면, 제3사건에 대해서는 이중기소에 해당하기 때문에 공소기각의 판결을 해야하는 것이다. → 그런데 설령 제3사건에 대해서 제1, 2사건 공소제기의 효력이 미친다고 하더라도 검사가 추가 기소를 한 데 대해서 어떤 의미를 부여해줄 수는 없을까? → 검사의 추가기소가 포괄일죄를 구성하는 행위 중에서 누락된 것을 추가 보충하는 취지라고 한다면, 그러한 검사의 추가기소를 공소장 변경신청으로 봐줄 수 없을까 하는 것 → 만약 그런 취지로 봐줄 수가 있다면 제3사건에 대한 추가기소에 대해서 법원이 이를 공소장변경 신청으로 봐서 실체재판을 할 수도 있는가?

이런 경우에 법원은 공소장변경절차를 거치지 않더라도 그 3가지 사건 전체에 대해서 실체재판을 할 수 있다고 해석할 수는 없을까? → 검사가 사실은 추가기소의 형식을 취했지만 검사의 의도는 포괄일죄의 일부에 대해서만 기소를 했기 때문에 나머지 부분도 합쳐서 그 전체에 대해서 처벌해 달라는 취지로 볼 수는 없겠는가? → 이것은 추가기소가 아니라 공소사실의 추가, 즉 공소장변경 신청으로 봐줄 수 있지 않겠는가?
만약 그렇다고 한다면 이 경우는 공소사실의 동일성이 인정되는 경우이므로 법원은 이를 공소장 변경으로 취급해서 그 전체에 대해서 실체재판을 할 수 있다고 해석해주는 것이 바람직하지 않을까?

포괄일죄의 경우에 일죄의 일부에 대한 기소가 적법한가부터 먼저 생각해보아야 함 (적극)

2005도4202
하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.

判例는 일죄의 일부에 대한 기소도 적법 유효하다는 것 → 공소제기는 검사의 재량행위라는 것이 가장 중요한 근거 🡪 재량행위로 보는 이상 일부를 제기하든, 전부를 제기하든 그것은 검사의 재량 → 일부에 대해서만 공소제기 했다고 해서 이를 문제 삼을 수 없다 (기소편의주의)

248조2항에서 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다는 조항은은 일죄의 일부에 대한 공소제기가 허용된다는 것을 전제로 한 규정으로 해석할 수 있음
포괄일죄의 일부에 대해서 추가기소를 했을 때 1심 법원은 전체에 대해서 실체재판을 할 수 있는가?
범죄사실 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다 = 공소불가분의 원칙
현실적으로 검사가 공소한 것이 사건의 일부에 지나지 않는 경우 법원은 어디까지 심판할 수 있는가?
법원의 심판범위/대상이 문제가 됨 → 범죄사실대상설, 소인대상설, 이원설(判, 통)
범죄사실대상설과 소인대상설은 몰라도 상관없고 통설과 判例는 이원설을 취하므로 이원설에 대해서만 알면 됨

이원설에 따르면 공소장에 기재되어있는 공소사실과 그것과 동일성이 인정되는 사실이 있을 때
공소장에 기재되어 있는 공소사실이 ‘현실적 심판대상’이고 그것과 동일성이 인정되는 대상이 ‘잠재적 심판대상’
그래서 심판대상을 이처럼 두 가지로 나눠서 본다고 하여 이원설을 취하고 있음
결국 이원설에 따르면 ‘잠재적 심판대상’을 ‘현실적 심판대상’으로 만들기 위해서는 공소장변경이 필요
공소장 변경은 잠재적 심판대상을 현실적 심판대상으로 바꾸는 것
잠재적 심판대상 자체는 현재 현실적으로 다루지는 X → 그것을 현실적으로 심판대상으로 삼으려면 공소장변경을 해야 함 → 물론 그것이 되려면 큰 틀에서는 공소사실의 동일성이 인정되어야 할 것

피고인은 잠재적 심판대상에 대해서도 방어를 해야 하는가? (소극)
잠재적 심판대상의 경우에는 현실적 심판으로 되지 않은 상태이기 때문에 현재로서는 방어할 필요X
일죄의 일부에 대한 공소제기의 효력은 전부에 미치므로, 그 결과 재판이 이루어지고 판결이 확정되게 되면 일사부재리의 효력, 즉 기판력이 발생 → 기판력은 잠재적 심판대상에까지 미치게 되는 것

그 결과 만약에 검사가 포괄일죄의 나머지 사건을 기소했다면 이것은 이중기소에 해당하게 됨
일단 제3사건에 대해서도 추가기소를 했기 때문에 여기에 대해서 어떻게 처리해야 하는가?
검사의 이중기소가 이루어졌을 때 결국 법원이 취해야 하는 조치는 무엇인가?

가장 원칙적인 해결방법은 공소기각 판결 (327조3호) → 공소기각설
원칙론에 따르면 검사가 먼저 기소한 제1, 2사건을 제3사건과 합쳐서 그 전체를 특가법 상 상습절도죄를 변경해야 함 🡪 그 죄명과 적용법조도 변경한다는 것을 내용으로 법원에 공소장변경 신청을 해야 함 → 그리고 제3사건에 대해서는 공소취소를 해야 함 → but 이 해결방법은 원칙적이지만 너무 원칙적인 해결 방법 → 어떻게 해결하는 것이 합리적인 해결방법인가?

‘공소장변경 의제설’이냐 ‘석명 후 판단설’이냐의 싸움인데, 양쪽 判例가 다 있음 → ‘공소장변경 의제설’을 취한 判例도 있고 ‘석명 후 판단설’을 취한 判例도 있음 → but 공소기각판결설을 취한 判例는 없음

(1) 공소장변경 의제설
사안과 같은 경우에 검사의 추가기소를 공소장변경에 해당하는 것으로 본다는 것
만약 피고인이 법적소양이 풍부한 사람이라면 이런 경우에 공소장변경으로 의제하더라도 피고인의 방어권침해를 그다지 걱정하지 않아도 됨 → But 일반적인 경우라면 이를 공소장 변경으로 바로 의제한다고 했을 때 방어권 침해의 소지가 있을 수 있음

2007도2595
검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 협박죄를 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원이 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하는 것이 피고인의 방어에 불이익을 주는 것이 아니어서 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가로 공소장을 제출한 것이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 기존의 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다.

2011도15356
검사가 단순일죄라고 하여 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다.

93도2178
포괄적 일죄를 구성하는 행위의 일부에 관하여 추가기소하는 것은 일죄를 구성하는 행위 중 누락된 부분을 추가 보충하는 취지라고 볼 것이어서 거기에 이중기소의 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 석명 후 판단설
석명을 하고 그것을 기초로하여 판단한다는 것
추가기소를 해석을 통하여 바로 공소장변경으로 의제하는 것은 곤란하지만 → 만약 법정에서 검사가 비록 추가기소의 형식을 취했지만 이것은 공소장변경 신청을 한 것이라는 식의 석명을 하게 되면 그 경우에는 공소장 변경으로 봐주자는 것 → 결국 검사가 석명을 하면 피고인의 입장에서도 방어권침해가 된다는 논란은 좀 더 사그러들 수 있을 것

96도1698
포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 단순일죄로 기소된 후 그 나머지 범죄사실이 포괄일죄로 추가기소되고 단순일죄의 범죄사실도 추가 기소된 포괄일죄를 구성하는 행위의 일부임이 밝혀진 경우라면, 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 그 경우에 검사의 석명에 의하여 추가기소의 공소장 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

99도3929
검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 그 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이나, 이와 같은 처리에 의하지 않더라도 검사의 추가기소에는 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다.

상습범은 과거의 개별행위를 모아서 보았을 때 상습성이 인정된다고 해서 포괄일죄로 다룬 것
그런데 사실은 상습범을 이루는 하나하나 행위는 별개의 행위 → 따라서 상습범이라 하더라도 개별행위를 두고 보면 사실은 각자의 독자성이 인정됨 → 그래서 만약 추가기소된 사건에 대해서 공소기각을 하자고 하는 것은 일반인의 법감정과 정의에 반할 수 있음 → 따라서 포괄일죄에 대한 추가기소는 전후에 기소된 모든 범죄사실에 대해서 처벌해달라는 뜻이라고 이해할 수 있고 그렇게 보는 것이 합리적 → 그런 이유로 추가기소를 공소사실을 추가하는 것과 실질적으로 같은 것으로 볼 수 있음

포괄일죄에 대한 추가기소는 공소장변경의 신청이 있는 것으로 볼 수 있다는 의미 → 따라서 그 전부에 대하여 실체판결을 할 여지는 충분히 있음 → 다만 이러한 경우라 하더라도 피고인의 방어권보장 측면에서 보았을 때 절차의 명확성을 어느 정도 거칠 필요가 있다고 보는 것이 바람직 → 결론적으로 말하면 추가기소를 공소장변경으로 보기 위해서는 재판장이 공판절차에서 석명권을 적절히 행사하여 검사로 하여금 석명을 하게 하는 것이 바람직

위 사안에서 석명 후 판단설에 따를 경우에는 제3사건에 대한 추가기소는 공소장변경의 취지라고 하는 검사의 석명을 거쳐서 법원은 별도의 공소장 변경 없이 제1, 제2, 제3사건 전체에 대해서 실체판단을 하여야 한다 → 공소기각 판결을 할 필요는 없음

만약 공소장변경 의제설을 취한다면 검사의 추가기소를 공소장 변경으로 의제하여 법원은 제1, 2, 3사건 전체에 대해서 실체재판을 해야 한다

공소기각 판결설은 소송경제에 아주 반하기 때문에 아무도 취하지 않음

‘석명 후 판단설’과 ‘공소장변경 의제설’ 두 학설 모두 법원은 공소장변경 절차를 따로 거치지는 않음
‘공소장변경 의제설’에 따르면 그냥 공소장변경으로 봐버리는 것이고, ‘석명 후 판단설’에 따르면 석명을 거치고 난 다음 공소장변경을 하는 것 → 그러므로 따로 공소장변경 절차는 거치지 않음

判例 중에 보면 상상적 경합의 경우에도 이 원리는 적용된다 (2012도2087)

2012도2087 (석명 후 판단설)
상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명해진 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

공소장일본주의는 정식재판절차에서만 인정되는 것 → 약식절차의 경우에는 공소장일본주의가 적용되지X
약식절차는 서면에 의해서 심리하는 것 → 관련된 증거물을 한번에 다 내게 되어있음

형사소송규칙 제170조(서류 등의 제출) 검사는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 한다.

즉결심판에 대해서 정식재판청구가 있는 경우 → 공소장일본주의가 적용되지X

즉결심판에 관한 절차법 (즉결심판법) 제14조(정식재판의 청구) ③판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 그 검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할법원에 이를 송부하여야 한다.

2008도7375
즉결심판에 관한 절차법이 즉결심판의 청구와 동시에 판사에게 증거서류 및 증거물을 제출하도록 한 것은 즉결심판이 범증(범죄의 증거)이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건을 신속·적정하게 심판하기 위한 입법적 고려에서 공소장일본주의가 배제되도록 한 것이라고 보아야 한다.

만약 공소장에 전과를 기재하는 것이 허용되는가? (적극(判))
전과는 동종전과(절도, 절도)가 있을 수 있고, 이종전과(사기, 절도)가 있을 수 있음
학설은 동종이든, 이종이든 전과는 법관에게 예단을 줄 수 있기 때문에 원칙적으로 기재해서는 안 된다 (多수설)
이종전과는 허용되지만 동종전과는 허용되지 않는다고 주장하는 사람도 있음

다만 다수설에 따르더라도 전과의 기재가 허용되는 경우가 있음
(1) 전과가 범죄의 구성요건에 해당하는 경우 → 상습범
(2) 범죄사실의 전과가 범죄사실의 내용을 이루는 경우 → ex. 전과를 수단으로 공갈하는 경우

判例는 전과의 기재는 피고인을 특정할 수 있는 사안 → 전과를 기재한 것을 공소장일본주의 위배로 보지 않음

 

90도1813
공소장의 공소사실 첫머리에 피고인이 전에 받은 소년부송치처분과 직업 없음을 기재하였다 하더라도 이는
형사소송법 제254조 제3항 제1호에서 말하는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속하는 것이어서 그와 같은 내용의 기재가 있다 하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없고 또 헌법상의 형사피고인에 대한 무죄추정조항이나 평등조항에 위배되는 것도 아니다.

判例는 피고인을 특정하기 위해 필요하다고 했으므로 공소사실을 특정하는 것이 중요

제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.
②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.
③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. (→ 필요적 기재사항)
1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항
2. 죄명
3. 공소사실
4. 적용법조
④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.
⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

법원에 대해서는 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀한다
방어의 범위를 특정함으로써 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해준다는 취지에서 특정을 요함
피고인의 특정이 왜 중요하냐면 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위를 확정하는데 있어서 피고인의 범위가 대단히 중요 → 왜냐하면 그 사람에 대해서만 공소제기의 효력이 미치기 때문

수사를 받을 때 신문을 하기 전에는 진술거부권을 고지하게 되어있음
피의자는 진술거부권을 행사할 수 있는데 석명 미상이 되어있는 경우에 공소장에는 어떻게 기재해야 하는가?
신문할 때 말을 안 하니까 석명미상인데 공소장에는 어떻게 기재하냐는 것
만약 이런 경우에는 구금이 되어있을 경우에는 미결수용번호를 적어 넣거나 사진을 붙이는 것도 가능
다른 사람과 구별할 수 있으면 되는 것 → 왜냐하면 간혹 가다가 공소장에는 A라고 해놓고 C가 본인이 A라면서 등장하는 경우가 있음 → 이런 경우에 공소제기의 효력은 누구에게 어떻게 미치는가는 대단히 중요

피고인의 특정과 관련하여 중요한 내용은 누가 피고인인가 하는 것
(1) 검사가 피고인으로 의욕한 사람 = 甲
(2) 공소장에 피고인으로 기재되어있는 사람 = 乙
(3) 공판정에서 피고인으로 행동하는 사람 = 丙
일반적인 경우 甲=乙=丙 동일인 but 특수한 경우이지만 간혹 일치하지 않은 경우가 있음
일치하지 않은 경우 누가 피고인인가?

피고인이 아닌 사람을 어떻게 그 절차에서 제외시키거나? 구제해줄 것인가?
이 때 누구를 진정한 피고인으로 볼 것인가?

 

 

LESSON 9

 

 

세 사람이 일치하지 않는 경우는 두 가지 경우가 있을 수 있음: 성명모용, 위장출석
→ 누가 피고인인지를 밝혀야 함

1. 성명모용
피고인이 자신의 성명이나 인적사항을 숨기고 다른 사람의 성명이나 인적사항을 말하는 것 → 조서에도 다른 사람의 이름으로 기재되어 있고 검사도 그 사실을 확인하지 못한 채 공소장에 다른 사람의 이름을 기재한 경우
甲이 자신이 乙이라고 하여 공소장에도 乙이라고 기재되어 있는 경우

제248조(공소효력의 범위) ①공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다.

법원도 공소장에 피고인으로 표시된 사람에 대해서만 심판을 하는 것 → 그렇기 때문에 누가 피고인인가를 결정하는 것은 대단히 중요함 → 문제는 서로 일치하지 않는 경우에 누가 피고인인가를 어떻게 판단할 것인가?
→ 결론은 실질적 표시설 (判, 통)

실질적 표시설이라는 말 자체는 원칙이 되는 기준은 ‘표시설’이라는 것

공판에 나와서 행위하는 자는 ‘행위설’
검사가 기소하고자 하는 의사는 ‘의사설’
행위설과 의사설을 결합하여 판단하는 것이 ‘실질적 표시설’

성명모용은 모용자가 있고 피모용자가 있는데 누가 피고인인가? 공소제기의 효력은 누구에게 미치는가?
이 경우에 결론은 모용자에 대해서만 공소제기의 효력이 미친다는 것 → 실질적 표시설에 의하면 모용자가 피고인이라고 답안지에 쓰면 됨

피모용자의 입장에서는 갑자기 당한 것이 됨 → 피모용자를 구제해줄 필요가 있음
어떻게 구제해줄 것인가가 중요 → 절차 단계에 따라서 해결책을 찾아볼 수 있음

(1) 공판심리 도중에 성명모용 사실이 밝혀진 경우
이러한 경우에는 ‘피고인 표시정정’을 하면 됨 → 이름만 바꿔주면 된다는 것
피고인 표시정정과 공소장변경은 무엇이 다른가? → 공소장 변경을 하기 위해서는 법원의 허가를 받아야 하지만, 피고인 표시정정은 법원의 허가가 필요하지 X
이런 것을 ‘보정적 추완’이라고 함 = 바로 잡아주는 것

만약 이 때 피고인은 다른 사람이라는 것이 밝혀졌는데도, 검사가 표시정정을 하지 않는 경우 어떻게 처리해야 하는가? → 이 경우는 피고인이 특정되지 않은 경우이므로 결국 공소제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 되는 것 → 327조 2호에 해당해서 이 때는 공소기각판결을 해야 함
검사가 피고인 표시정정을 하면 아무 문제가 없는데, 표시정정을 하고 있지 아니할 때는 공소기각판결을 해야 함

만약 성명모용이 있었는데도 그러한 사실을 간과한 채 판결이 확정된 경우
이러한 경우에도 판결확정의 효력은 모용자에게만 미침 → 피모용자에게는 확정의 효력이 미치지 X
문제는 서류상으로는 피모용자가 재판을 받아서 형이 확정된 것으로 기재가 되어있음
원래 그 사람에게는 확정의 효력이 미치지 않는데도 불구하고 서류상에는 이 사람 이름으로 올라가 있다는 것
검찰청에서 관리하고 있는 수형인명부가 있음, 등록기준지에서 관리하는 수형인명표가 있음 🡪 수형인명부나 수형인명표에는 피모용자의 이름으로 올라가 있음 → 그렇기 때문에 이런 경우에 피모용자를 구제해주어야 함

판결 확정 후 10일이 경과하지 않았다면 판결정정의 방법을 강구해 볼 수 있음 (400조)

제400조(판결정정의 신청) ①상고법원은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사, 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다.
②전항의 신청은 판결의 선고가 있은 날로부터 10일 이내에 하여야 한다.
③제1항의 신청은 신청의 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.

만약에 판결정정 기간이 경과해버린 경우에는 어떻게 하는가?
판결이 확정이 되었다는 말은 3심제도 하에서는 더 이상 다툴 수가 없다는 말
그래서 통상적인 상소의 방법으로는 다툴 수가 없음 → 그래서 생각해 볼 수 있는 것이 ‘비상구제절차’

‘비상구제절차’에는 ‘비상상고’와 ‘재심’이 있음
성명모용의 경우에 피모용자에 대한 구제방법과 관련해서는 비상구제수단 중 어떤 방법을 써볼 수 있는가?
재심을 주장하는 견해는 거의 없음 → 결국 비상상고를 취해야 한다는 견해가 있음 (441조)

제441조(비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.

원래 비상상고는 법령해석의 통일을 위해서 둔 제도 → 다시 말하면 원칙적으로 피고인 구제를 위해서 둔 제도는 X → 물론 결과론적으로 피고인이 구제되는 경우가 있을 수는 있음 but 이것은 반사이익
지금 성명모용의 경우에 피모용자의 구제와 관련하여 비상상고 사유에 해당한다고 주장하는 이유는 공소제기를 할 때에는 피고인의 특정이 이루어져야 하는데 성명모용사건은 피고인의 특정이 이루어지지 않은 경우 → 결국 성명모용의 경우는 피고인을 특정하라는 법의 요구를 간과한 위법 → 법원에 피고인 특정이라는 일종의 소송조건이 결여된 것을 간과한 위법이 있다고 해석할 수 있는 경우임 → 그러한 사건의 심판도 법령에 위반한 것으로 볼 수 있음 → 그러므로 이 경우는 비상상고를 통해서 구제받을 수 있다는 주장을 함

또 다른 견해는 실질적으로 보자는 것 → 피모용자 측에서 받는 불이익이라는 것이 도대체 무엇이냐?
피모용자가 재판을 받은 적이 있는 것이 X → 결국 불이익이라는 것은 단지 자기 이름이 수형인명부나 수형인명표에 올라있는 것 뿐 → 단지 기록에 전과자로 올라있다는 것
이 경우에 그 사람을 구제하기 위한 가장 손쉬운 방법은 기록을 없애주면 되는 것 아니냐는 것 → 그래서 주장하는 것이 ‘전과말소설’ → 그렇다면 전과기록의 말소는 누구에게 신청하여야 하는가? → 검사에게 신청함
이 때 검사의 결정으로 수형인명부와 수형인명표에 기재되어있는 전과기록을 말소시키면 됨

비상상고는 청구권자가 검찰총장에 한정되어 있음 → 취지도 법령해석의 통일에 있음
그런 측면에서 본다면 피모용자의 구제 내지는 보호에 보다 더 충실하고 손쉬운 해결방법 → 피모용자 스스로가 검사에게 전과말소신청을 하고 그에 대해서 검사가 받아들일 의무가 있다고 처리하는 것이 더 합리적인 해결방법이 아니겠는가? → 그런 측면에서 본다면 전과말소설이 더 타당하다고 생각됨

2. 위장출석
공소장에는 피고인의 성명이나 인적사항이 제대로 적혀있으나, 제3자가 자신이 피고인인 것처럼 행동하면서 공판정에 나오는 경우 → 쉽게 말하면 대리 출석과 비슷한 것 → 출석부에는 원래 사람의 이름으로 되어있지만 남이 와서 출석했다고 대답하는 것

위장출석의 경우 공소장에 기재되어있는 사람을 실질적 피고인 or 진정 피고인이라는 말을 많이 씀
위장출석한 사람을 형식적 피고인이라고 부름
위장출석의 경우 결국 실질적 피고인과 형식적 피고인이 등장한다는 것을 알 수 있음

그렇다면 이 때 공소제기의 효력은 누구에게 미치는가? (실질적 피고인)
실질적 피고인에게만 공소제기의 효력은 미친다고 이야기함 → 그렇다면 형식적 피고인을 그 절차에서 어떻게 배제시킬 것인가? → 이 사람은 진짜 피고인이 아니므로 재판을 받으면 안 됨 → 이 때는 위장출석한 사람인 형식적 피고인을 어떻게 배제시킬 것인가가 중요한 문제

왜냐하면 어쨌든 이 경우는 원래 피고인이 공소장에도 자기 이름으로 그대로 올라가 있고, 공소제기 그 자체는 적법한 것 → 그렇기 때문에 이 경우에 실질적 피고인에 대해서 별도의 공소제기를 할 필요는 없음 → 문제는 형식적 피고인을 어떻게 절차에서 배제시키는가가 중요함

(1) 인정신문절차에서 밝혀진 경우 → 특별한 절차가 필요 없음
인정신문절차는 피고인의 성명과 주소를 물어보는 것 → 공소장에 기재되어 있는 피고인과 실제로 나온 피고인이 동일인인지 확인하는 절차 → 인정신문절차에서 만약에 이 사실이 밝혀졌다면 특별한 절차가 필요X → 수업 시작하면서 출석을 불렀는데 다른 사람이 대답을 하는 경우 그냥 나가라고 하면 됨 → 형식적 피고인을 퇴정시키고 실질적 피고인을 소환해서 소송절차를 진행하면 됨 → 특별한 절차가 필요없다는 말은 이 경우에 형식적 피고인에 대해서 공소기각을 할 필요는 없다는 뜻 → 그냥 나가라고만 하면 된다는 것

(2) 사실심리에 들어가고 난 다음에 밝혀진 경우 → 공소기각판결
사실심리에 들어가고 난 이후라는 것은 사실상의 소송계속이 발생했다는 것
이런 경우는 형식적 피고인이 사실 자기가 조사를 다 받고 하고 있는 경우 → 형식적 피고인의 경우에도 어떠한 조치가 필요하다는 것 → 그래서 이런 경우는 형식적 피고인에 대해서는 공소기각의 판결을 해서 그 절차에서 배제시켜야 함 → 그렇지만 이 때도 실질적 피고인에 대해서 따로 공소제기를 할 필요는 없음
왜냐하면 실질적 피고인에 대해서는 적법한 공소제기가 이미 이루어져 있기 때문

(3) 판결선고 후 확정 전 단계에서 밝혀진 경우 → 상소해서 공소기각판결
결국 이 경우는 형식적 피고인이 재판을 받았고 그에 따른 모든 절차가 끝난 것 → 판결이 선고되게 되면 그 판결의 효력은 형식적 피고인에게도 미치게 됨 → 형식적 피고인은 상소를 해서 공소기각 판결을 받아야 함
실질적 피고인에 대해서는 이미 적법한 기소가 이루어져 있기 때문에 → 이때는 소환만 하면 됨

(4) 판결이 확정까지 되어버린 이후인 경우
판결확정 이후에 위장출석 사실이 밝혀졌다면 실질적 피고인에게 판결의 효력이 미치지는 않음 → 그렇기 때문에 이 때는 실질적 피고인에 대해서는 소환을 해서 1심부터 다시 심리하면 됨 → but 판결의 효력이 미치는 대상인 형식적 피고인에 대해서는 어떻게 할 것인가?
성명모용의 경우에는 가장 합리적인 해결방법이 ‘전과말소설’ → 그렇다면 이 경우에도 ‘전과말소설’이 타당한가? (소극) → 판결이 확정되게 되면 수형인명부, 수형인명표에 기재가 되게 됨 → 위장출석의 경우에는 공소장에 기재되어 있는 실질적 피고인의 이름으로 올라가는 것 → 그렇기 때문에 위장출석자가 이름을 바꿔달라는 것은 아무 의미가 없음 🡪 결국 비상구제절차를 통해서 해결될 수 있느지 찾아보아야 함

비상구제절차에는 비상상고와 재심이 있음 → 여기에 대해서는 두 가지 견해가 다 주장됨 → 비상상고설을 주장하는 사람도 있고 재심설을 주장하는 사람도 있음

(1) 비상상고설
이 경우는 피고인의 특정이 잘못된 경우라는 것 → 형식적 소송조건이 결여된 것을 법원이 간과한 경우이기 때문에 그 결과 재판에도 위법이 있음 → 그러한 위법을 바로잡기 위해서는 비상상고에 의할 수 밖에 없음

(2) 재심설
공소제기를 실질적 피고인에 대해서 한 것이지만 다른 사람이 공판정에 나와서 재판을 받은 것 뿐이라는 것 → 이것은 법률 문제라기 보다는 사실이 잘못된 것 → 다시 말하면 사실오인이 있는 경우이므로 그렇다면 재심에 의하여 구제할 수 있다고 보아야 한다는 것 → 재심설을 주장하는 사람들은 420조 5호를 근거로 함

제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 1에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.
5. 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때

420조 본문 → 재심은 이익 재심만 허용되고 불이익 재심은 허용되지 X
이 사안은 피고인 특정이 안 된 경우이기 때문에 엄격하게 따지면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반에 해당하면 무효인 경우에 해당하여 공소기각 판결사유가 됨 → 그런데 401조 5호에서는 무죄 또는 면소를 하라고 되어 있고 공소기각판결은 여기에 들어가 있지 X
재심설을 취하는 입장에서는 법조문을 그대로 해석하면 발목이 잡힘 → 재심설을 취하는 사람들은 ‘무죄 또는 면소’라고 되어 있는데, 여기에 ‘공소기각’을 받을 사유도 포섭되는 것으로 해석 → 이 사안은 공소기각판결을 받을 사안이지만 이러한 경우에도 형사소송법 420조 5호를 유추적용하자는 것

위장출석의 경우를 법률위반으로 보는 것은 지나친 것이 아닌가 → 주의할 것은 어떤 학설에 의하더라도 형식적 피고인을 구제해주어야 한다는 것에 대해서는 부정하지 X → 그렇다면 위장출석 사안은 법률 위반으로 보는 것은 지나치고 어디까지나 사실이 잘못된 것 → 이 경우에 무죄, 면소와 공소기각 판결을 같은 수준에서 평가하는 것도 해석상 가능 → 그렇다면 사실이 잘못된 것이고 공소기각판결사유이지만 무죄, 면소와 같은 수준으로 평가해줄 수 있음 → 재심설이 보다 덜 무리한 것으로 보이므로 더 타당하다고 보여짐

비상상고와 재심은 그 제도의 취지가 다름
비상상고는 법령해석의 통일을 목적으로 하는 제도 vs 재심은 재심청구권자의 이익보호를 위해 둔 제도
청구권자도 비상상고의 경우는 검찰총장만으로 제한되는 한계가 있음
결과적으로 이 경우는 재심설이 좀 더 타당하다고 보여짐 → 학자들 마다 주장이 반반으로 갈라져 있음

3. 위장자수
보통 위장자수는 같이 차 몰고 가다가 사고가 나니까 조수석에 앉아있던 사람이 자신이 음주운전을 했다고 하는 경우 → 수사과정에서 운전자가 운전했음을 밝히지 못했다면 조수가 조사를 받고 공소자에도 조수가 적혀있고, 조수가 가서 재판을 받을 것 → 성명모용, 위장출석과는 전혀 다른 케이스로 형법상으로는 범인도피죄와 관련되어 있음

공소제기를 하려면 피고인도 특정되어야 하지만, 공소사실이 특정되어야 함
공소사실의 특정과 관련하여 실제 판례를 통해서 이런 사안의 경우에 대해서는 공소사실이 특정되었다고 보는구나, 이런 경우에는 특정되지 않았구나라고 실사례를 통하여 이해할 수 밖에 없음

공소사실이 특정되었다고 본 판례

2008도11042
공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데, 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가늠할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다.

99도82
폭행죄의 공소사실로서 그 범행의 일시, 장소, 수단 등이 특정되어 있으나 단지 피해자가 성명미상으로 표시된 경우, 범죄사실이 특정되었다고 본 사례.

97도1211
형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다.

92도1148
공소사실에 일시와 장소로서 “1991.4.27.경부터 같은 해 5.8.까지의 어느 날 서울 어느 곳에서”로 되어 있고, 유서 작성의 방법에 관하여 구체적인 기재가 없다 하더라도, 유서 대필 여부가 문제로 되는 한 이는 자살자와 유서대필자 사이에 일어난 일이어서, 결국 그 유서가 대필되었는지 여부가 그 범죄성립의 핵심을 이루는바, 이처럼 자살이 이미 실행되어 버렸고 그 유서가 압수되어 특정되어 있는 경우, 그 일시와 장소는 범죄의 동일성 인정과 이중기소 방지, 시효저촉 여부, 토지관할을 가름할 수 있는 범위에서 그 유서대필사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하므로, 위 공소사실은 특정되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위와 같은 정도의 기재만으로는 현장부재 등의 증명 또는 방어권 행사에 장애를 초래한다고 단정할 수 없다고 한 사례.

83도3006
업무상과실치상공소사실중 그 일부 피해자에 대하여 치료기간이 미상이라고 기재하고 있다고 하더라도 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하면 되는 것이고 치상의 경우 그 치료기간은 필요적 기재사항이라고 할 수는 없는 것이니 위의 공소사실은 모두 특정되어 있다 할 것이다.

2010도4671 2010도2556 2009도14828 2007도11000

공소사실이 특정되지 않았다고 본 판례

2010도9835
형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 매수하여 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다.

2000도3082
'피고인이 1999년 5월 중순경부터 같은 해 11월 19일경까지 사이에 부산 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기를 이용하여 팔 등의 혈관에 주사하거나 음료수 등에 타 마시는 방법으로 이를 투약하였다'는 공소사실의 경우, 그 투약량은 메스암페타민 투약자들이 보통 1회에 투약하는 최소한의 단위로 알려진 것이고, 그 투약방법 역시 어느 것이나 메스암페타민 투약자들이 일반적으로 사용하는 방법에 지나지 않는 것을 막연히 기재한 것에 불과할뿐더러 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같은 정도로 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로 그 공소는 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다고 한 사례.

2008도9327
사문서변조의 공소사실에 변조행위의 일시·장소와 방법, 변조의 실행행위자 등이 기재되지 않은 사안에서, 범죄구성요건의 특정 요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이므로 공소사실이 특정되지 않았다고 판단한 사례.

99도2976
"피고인이 1998. 4. 20. 18:00경부터 약 4시간 동안 위험한 물건으로 피해자의 머리 부분을 내리치는 등 여러 차례 폭행하여 피해자에게 상해를 가하였다."는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반죄의 공소사실은 범행 당일 일몰시각이 19:12이어서 폭행 시각이 주간인지 야간인지를 특정할 수 없으므로 결국 범죄행위가 야간에 행하여 질 것을 요건으로 하는 위 범죄에 있어서 구체적인 범죄사실이 특정되지 않았다고 본 사례.

75도2946
피고인이 절취하였다는 물품이 "품명불상의 재물"이라고만 표현되었음은 그것이 과연 재물성을 가진 것인지조차 알 길이 없어 이 사건 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이라고 할 수 없고 또 피고인이 "성명불상자들과 합동하여 통행중인 성명불상 여자로부터 품명불상의 재물을 절취하였다"는 공소장의 기재는 공소의 원인 사실이 다른 사실과 구별될 수 있도록 특정된 것이라고 볼 수도 없으므로 부적법한 공소이다.

2010도2857 2008도10885

경합범의 경우에는 어떻게 해야 하는가?
경합범의 경우에는 개별범죄사실을 구체적으로 특정해야 함 → 공소사실의 특정과 관련

교사범, 방조범의 경우에는 어떻게 해야 하는가?
교사나 방조의 사실 뿐만 아니라, 정범의 범죄사실도 특정해야 함

유가증권을 위조변조한 것이 문제된 사안에서는 장소, 일시는 명확하지 않아도 되는 것으로 봄
문제는 判例는 그 위조되거나 변조된 유가증권이 압수되어서 현존하고 있는 이상에는 좀 추상적으로 기재되어 있어도 특정되었다고 봄

判例 중에 공소장의 기재사실 중 일부가 명확하지 않은 경우에 법원이 검사에게 석명을 요구하지 않고 곧바로 공소기각의 판결을 내린 경우는 심리미진의 위법이 있다. (2004도5972)

2004도5972
위 공소장의 기재는 회사의 15개 사업장 전부에 각각 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다는 취지로 해석할 여지도 충분하고, 그렇게 해석한다고 하여 법원의 심판대상이 불명확해 지거나 피고인의 방어권행사에 지장이 있다고는 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 그렇지 않다고 하더라도 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다고 할 것이므로( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결 참조), 원심이 검사에게 공소사실 특정에 관한 석명에 이르지 아니한 채 곧바로 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 한 데에는, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유의 논지는 이유 있다.

제118조(공소장의 첨부서류) ① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인 선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다.

소송절차에 관한 서류이기 때문에 법원에 예단을 줄 우려가 비교적 적음
필요적 변호사건에서 변호인 선임서가 있다면 변호인이 선임되어 있다는 것을 추가로 확인 할 필요가 없음
구속관련 서류를 첨부해야 한다고 한 것은 구속기간 계산 등의 필요에서 첨부하라고 한 것

이 사람이 구속까지 되었다면 체포영장, 긴급체포서, 구속영장은 유죄에 대한 예단을 심어줄 수 있음
그런 측면에서 본다면 이러한 긴급체포서나 구속영장과 같은 서류들을 굳이 첨부해야 하는 것인지
일본에서는 긴급체포서나 구속영장을 첨부해야 한다는 규정이 없음

공소장일본주의에 대한 사례
피고인은 상습절도죄로 기소가 되었음
공소사실
(1) 피고인은 1995.10.5. 수원지방법원에서 폭처법 위반죄로 징역1년 집유2년을 선고받고 같은 해 12.15. 위 집유의 선고가 취소되어 2000.8.27. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고
(2) 2002.8.30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역1년6월을 선고받아 2003.12.8. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고
(3) 1997.3.3. 수원지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도죄)으로 징역3년을 선고받고
2000.2.2. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료한 후에 동종전과가 5회 더 있는 자로서

(1), (2), (3)의 경우 전부 전과기재가 다 되어 있음 → 공소장일본주의에 위배되어 위법한 경우인가?

(1) 상습절도죄로 기소된 사람인데 폭처법위반죄를 기재했으므로 이종전과를 기재한 것
이종전과를 기재하는 것이 공소장일본주의에 위배되는 것인가?
물론 학설 중에는 이종전과도 금지되는 여사기재에 해당한다고 보는 학설도 있음 → 그 견해에 따르면 이런 경우는 공소장일본주의에 위배되는 경우라고 할 수 있음
But 判例는 전과기재가 바람직한 것은 아니지만 그렇다고 해서 공소장 일본주의에 위배된다고는 할 수 없다는 입장 → 이러한 전과를 기재하는 것도 공소사실을 특정하는데 기여한다고 보기 때문 → 그러므로 공소장일본주의에 위배된다고까지 볼 수는 없음

(2) (1)번에서 보면 이 사람이 폭처법 위반죄로 2000.8.27. 안양교도소에서 형의 집행을 종료했다고 되어있음 → 이 사람이 2002.8.30. 사기죄로 징역1년6월을 선고받았다는 것은 3년도 안 지나서 또 범죄를 저질렀다는 것 → 형법 35조 누범전과에 대해서 적어놓은 것
날짜를 적어준 때는 신경써서 보아야 함 → 공소시효 등이 문제될 수 있음
누범전과나 상습범의 경우는 형의 가중 사유가 될 뿐만 아니라 범죄사실에 준하는 것으로 볼 수 있는 경우 → 그렇기 때문에 누범전과의 경우에는 공소장에 기재하도록 되어있음 → 학설로도 문제없다고 봄

제35조(누범) ①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

(3) 동종전과의 경우에 기재하는 것이 허용되는가? → 학설상으로는 원칙적으로 허용되지 X
다만 그것과 관계없이 위 경우는 상습범에 해당하는 경우이고 이 때의 전과는 구성요건에 해당하는 전과
따라서 이것은 공소사실의 특정을 위한 기재 → 이 때의 전과는 학설에 따르더라도 허용이 됨

면허가 정지된 甲이 친구 乙의 승용차를 대신 운전 → 甲은 乙과 함께 乙의 옛 애인 A를 찾아감 → 乙은 A에게 300만원을 빌려달라고 하자 A가 거절 → 그러자 乙은 돈을 빌려주지 않으면 깡패에게 말해서 손을 봐달라고 하겠다고 협박 → 같이 간 甲도 인상을 쓰면서 동조 → 결국 乙은 A로부터 300만원을 교부받음

이 사안과 관련해서 검사가 어떻게 공소제기를 하는가?
이 사안에 대해서 검사는 폭처법 위반 공동공갈죄로 인정되지 않는 경우를 대비해서, 甲에 대해서 공동공갈죄를 본위적(주위적) 공소사실로, 甲은 도로교통법 위반 무면허운전죄를 예비적 공소사실로 공소제기를 하였음
검사가 이렇게 공소제기를 했는데, 이처럼 본위적, 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 나누어 기재해서 공소를 제기한 경우에 법원은 이것을 어떻게 처리해야 하는가? → 254조 5항

제254조(공소제기의 방식과 공소장) ⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

이 경우에 ‘범죄사실과 적용법조를’이라고 써놓았지만 죄명에 대한 예비적, 택일적 기재도 당연히 인정
물론 검사가 공소제기 이후에 공소장변경과정에서 예비적, 택일적으로 변경할 수도 있음

예비적 기재라는 것은 수개의 범죄사실의 심판순서를 정하는 것 → 선순위의 범죄사실이 인정되지 아니하는 경우에 후순위의 범죄사실에 대해서 심판을 요구한다는 취지의 기재례 → 여기서는 범죄사실이라고 했지만, 적용법조, 죄명이 다 들어가는 것 → 선순위의 범죄사실이라고 한 것은 주위적(본위적) 범죄사실이 되는 것이고 후순위가 예비적 범죄사실이 되는 것

택일적 기재라는 것은 수개의 범죄사실에 대해서 심판의 순서를 정하지 않고 어느 것을 먼저 심판해도 좋다는 취지의 기재를 말함

왜 예비적, 택일적 기재를 허용하는가?
공소제기 시 검사가 심증형성이 불확실하다든지 → ex. 상해죄인지 상해치사죄인지 잘 모르는 경우
미묘한 점에서 법률적 구성이 달라지는 경우 → ex. 절도죄인지 횡령죄인지 애매한 경우
이런 경우에도 공소제기와 공소유지를 가능하게 해주겠다는 취지에서 이런 기재를 허용해주는 것
미묘한 점에서 법률적 구성이 달라지는 경우라고 하더라도 공소제기와 공소유지가 가능하게 해준다는 취지
예비적, 택일적 기재와 관련하여 논란이 가장 많이 되는 것 → 범죄 사실과 적용범죄의 예비적, 택일적 기재

(1) 소극설 (종전 判例, 多)
예비적 택일적 기재가 허용되는 것은 양죄간에 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되는 것
사람들은 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실은 별개의 범죄사실
그러므로 이 경우에는 공소제기 시에는 경합범으로 기재해야 하고 공소제기 이후에는 추가기소를 해야 함
만약 동일성의 범위 밖에 있는 범죄사실의 기재까지 허용하게 되면
이것은 조건부 공소제기 즉, 불확정한 공소제기를 인정하는 것이 되어 타당하지 못하다는 주장

(2) 적극설 (변경 判例 but 65도114로 오래 전에 변경)
동일성이 인정되지 않더라도 이러한 예비적 택일적 기재는 허용되는 것
공소사실의 동일성이 인정되지 않는 별개의 범죄사실에 대해서도 예비적 택일적 기재를 할 수 있다는 것
적극설은 공소제기 후 공소장 변경을 할 수 없는 부분에 대해서 미리 예비적 택일적 기재를 허용해주는 것이 이 제도의 취지에 부합한다는 것 → 공소장변경의 경우에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위라는 것이 들어있으나 예비적, 택일적은 동일성의 범위 내로 한정된다는 표현이 없음 → 더구나 처음부터 경합범으로 기소하는 것과 비교해서 피고인의 방어권행사에도 별 차이가 없음 → 그리고 검사에게는 기소편의주의가 인정된다는 취지

65도114 (적극설)
형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 수개의 범죄사실간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지다.

이 사안에서는 공동공갈죄가 본위적 범죄사실, 무면허운전죄가 예비적 범죄사실 → 이 경우 양자는 공소사실의 동일성이 인정되지 X → 공동공갈죄와 무면허운전죄는 동시에 있을 수 있기 때문에 양립가능하고 피해법익에 있어서도 전혀 다른 것 → 양 사실 간에는 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 사안 → 이런 경우에 법원은 여기에 대해서 어떻게 처리해야 하는가?

 

LESSON 10

공동공갈죄가 본의적 주의적 공소사실, 무면허운전죄가 예비적 범죄사실
양 범죄 사실 간의 공소사실의 동일성이 인정되는가? (소극)
일단 공동공갈죄와 무면허운전죄는 양립 가능한 경우 → 동시에 성립할 수 있음
피해법익에 있어서도 전혀 다름
그렇기 때문에 양 사실간의 공소사실 동일성은 인정되지 않는 경우

공소제기를 받았을 때 어떻게 처리해야 하는가?

1. 적극설 (判)
判例의 입장은 양 사실 간의 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 경우에도 예비적, 택일적 기재는 허용
이 경우 검사의 甲에 대한 예비적 기재는 적법하다 → 그렇기 때문에 정상적으로 소송을 진행하면 됨

2. 소극설
만약 공소사실의 동일성이 인정되는 경우에만 예비적, 택일적 기재가 허용된다는 소극설에 따를 경우 → 254조 5항을 위반한 부적법한 공소제기가 됨 → 이것을 어떻게 처리하는 것이 바람직할 것인가는 3가지 견해가 제시됨
(1) 곧바로 형사소송법 327조 2호 공소제기의 방식이 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하기 때문에 공소기각 판결을 해야 한다는 방법
(2) 사실상 이 경우는 경합범이기 때문에 → 경합범으로 심판하는 방법
(3) 검사로 하여금 그 공소사실의 예비적, 택일적 기재를 경합범의 형식으로 보정하게 하는(바로 잡는) 방법
→ 공소장 기재의 형식적 확실성을 따져야 하고, 소송경제의 면을 다 함께 고려하는 경합범의 형식으로 보정하게 하는 3설이 가장 타당하다고 생각됨

검사가 본위적 주위적 공소사실을 적어놓고 이것이 안 되면 예비적 공소사실을 적어놓음
예비적 택일적 기재가 있을 경우에 심판의 순서가 어떻게 되는지가 중요

(1) 예비적 기재의 경우: 검사의 기소순위에 의해서 제약을 받는다는 뜻
먼저 예비적 기재의 경우에는 검사가 정한 순위에 따라서 본위적 공소사실에 대해서 먼저 심판해야 함
만약 본위적 주위적 공소사실이 유죄로 인정되지 않는 경우에 예비적 공소사실을 심판하게 됨
(2) 택일적 기재의 경우: 심판의 순서에 아무런 제약이 없다는 뜻 → 법원이 둘 중에 알아서 판단하면 됨

예비적 택일적 공소사실이 기재되어 있다고 할 때, 법원이 심판을 했다면,
심판의 결과를 주문이나 판결서에 어떻게 기재해야 하는가?

(예) 예비적 기재의 경우
i) 본위적 공소사실에 대해서 유죄로 인정하는 경우
예비적 공소사실에 대해서는 판결의 주문은 물론이고 이유에서도 판단을 요하지 X
판결 주문 이유에서 본위적 공소사실에 대해서만 적어주면 됨
ii) 본위적 공소사실에 대해서 배척을 하고, 예비적 공소사실에 대해서 유죄를 인정하는 경우
이런 경우에 판결 주문에서 본위적 공소사실에 대해서 무죄를 따로 선고할 필요는 X
문제는 판단의 순서를 지키라고 하였으므로, 판결 이유에서는 판단의 순위가 지정된 이상 본위적 공소사실을 배척하는 이유는 밝혀주어야 함 (소극설 중에는 아니라고 생각하는 사람도 있지만 判例, 多수설은 이렇게 이해)
→ 만약 판결 이유에서 본위적 공소사실을 배척사유를 기재하지 않았다면 절대적 항소이유에 해당
iii) 본위적 공소사실, 예비적 공소사실 모두에 대해서 무죄를 선고하는 경우
이런 경우 주문에서 모두 다 기재해야 하고, 판결 이유에서도 모두 다 기재해야 함
우리나라에서 무죄판결이 잘 나오지 않는 이유 중 하나가, 무죄판결을 할 때 이유를 다 적어야 하기 때문
유죄는 오히려 검사의 주장이 인정되므로 유죄라고 하면 되는데, 무죄는 일일이 이유를 다 적어야 함

(택) 택일적 기재의 경우
판단 순서에 순위가 없으므로 법원이 그 중에 어느 하나를 유죄로 선고할 경우, 판결 주문에 그에 대한 유죄만을 선고하면 됨 → 판결 이유에서도 다른 사실에 대해서 배척하는 이유를 명시할 필요 X

(예) 공동공갈죄의 공소사실을 본위적으로 기재하고, 무면허운전죄를 예비적으로 기재한 경우
예비적 공소사실인 무면허운전죄에 대해서 무죄를 선고하는 경우
주위적 공소사실인 공동공갈죄에 대해서는 무죄라는 것을 판결 주문에서는 설시하지 않아도 됨
But 이유에서는 당연히 설시를 해주어야 함

(택) 만약 이것이 택일적 기재에 관한 사안이라고 한다면,
공동공갈죄와 무면허운전죄의 공소사실을 택일적으로 기재하였다면,
무면허운전죄에 대해서 유죄를 선고하였다면, 그것에 대해서 유죄를 선고하면 되는 것
공동공갈죄에 대해서는 그것이 무죄라고 하는 점을 판결 주문은 물론이고 이유에서도 설시할 필요는 X

검사 입장에서 공동공갈죄의 무죄 부분에 대해서 상소할 수 있는가? (적극)
(예) 예비적 기재가 된 경우에 본위적 공소사실은 무죄, 예비적 공소사실은 유죄라고 판단해서
판결 주문에 예비적 공소사실에 대해서 유죄를 선고하고, 판결이유에서 주위적 내지 본위적 공소사실에 대해서 무죄판단을 했을 때, 판결주문과 판결이유를 함께 고려해서 본위적 공소사실을 인정하지 않은 것이 위법하여 객관적으로 잘못이라고 인정하면 그것에 대한 시정을 요구할 상소의 이익이 있기 때문에, 이 경우 검사는 상소할 수 있음 🡪 이유에서는 적어주었기 때문에 주문과 이유를 같이 합쳐서 보았을 때 상소의 이익이 있다고 봄

(택) 만약 양자가 택일적 기재가 되어있을 경우
법원이 어느 하나의 공소사실을 인정해서 거기에 대해 유죄로 판단했다면 검사는 다른 공소사실이 유죄임을 주장하면서 상소할 수는 X → 다만 법원이 모든 공소사실에 대해서 무죄로 판단했다면 이 경우는 택일적으로 기재된 공소사실 중 적어도 어느 하나는 유죄에 해당한다며 상소할 수가 있다는 것이 判例의 입장
그러나 둘다 안된다고 했을 때는 둘 중에 어느 하나는 될 것 아니냐고 상소할 수 있다는 것

2004도7232
검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우 법원으로서는 각 증여대상물별로 증여자를 가려 심판하여야 하므로, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단하는 경우에는 나머지 한 쪽이 증여자에 해당하는지에 관하여 따로 심판할 필요가 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다고 보아 무죄로 판단하는 경우에는 택일적으로 기재된 증여자 모두에 관하여 증여자로 인정할 수 없는 이유를 밝혀야 하는 한편, 검사로서는 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 관하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 관하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있다.

공동공갈죄의 공소사실을 본위적으로, 무면허운전죄의 공소사실을 예비적으로 기재한 경우
본위적 공소사실이 공동공갈죄 무죄 부분에 대해서는 검사가 상소할 수 있다는 말 → 만약 양 죄를 택일적으로 기재한 경우에는 무면허운전죄에 대해서 만약 유죄가 선고되었다면, 공동공갈죄 무죄에 대해서는 상소할 수 X
예비적 택일적 기재가 동일성의 범위 내에서 이루어졌다면 그 모두에 대해서 기판력이 미치는 것은 당연함

사경이 甲과 乙의 행위에 대해서 모두 기소의견으로 검찰에 송치
검사가 甲에 대해서는 혐의없음(협의의 불기소처분) 결정을 내고, 乙에 대해서는 기소유예(광의의 불기소처분) 결정을 냄 → 이 경우 피해자인 A의 입장에서 보았을 때는 둘다 불기소한 것이므로 불만이 있어서 고등법원에 재정신청을 하였음 (재정신청 그 자체는 적법하다는 것을 전제로 이야기함) → 재정법원에서 심리한 결과 甲의 혐의는 인정이 되나 그 범행을 주도한 乙에 비해서는 그 가담 정도가 경미하다는 점을 고려할 때 甲에 대해서는 기소유예를 하는 것이 마땅하다고 판단하여 甲에 대한 재정신청을 기각했다고 할 때 → 그 결정이 적법한가?

97모30
공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.

재정법원이 乙에 대해서는 공소제기 결정을 내림 → 그에 따라 검사가 乙을 기소한 경우 제1심 공판 중에 그 공소제기 된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경을 할 수가 있는가? (적극)
법원의 공소제기결정에 따라서 검사가 공소제기를 하게 되면, 그 이후의 공판절차는 통상의 공판절차와 전적으로 동일하게 됨 → 이런 경우에는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라면 공소장변경이 인정됨 (判, 통)

88도2428
형사소송법 제262조 제1항 제2호의 심판에 부하는 결정이 있는 때에는 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 것으로 간주되므로 그 후에는 통상의 공판절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하고, 이와 같은 법리는 형사소송법 제260조가 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대해서만 재정신청을 할 수 있는 길을 열어 놓았다 하여 그 결론을 달리하는 것이 아니다.

재정법원에서 재정결정(공소제기결정)을 하게 되면 공소제기를 명하는 것 = ‘기소강제절차’
기소를 강제하는 것이기 때문에 검사는 기소의무를 지게 됨 → 이 경우에 공소시효는 언제 정지되는가?
공소시효 정지 = 재정결정이 있는 날 O, 실제로 검사가 공소제기 했을 때 X

제262조의4(공소시효의 정지 등) ①제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
②제262조제2항제2호의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다.
공소제기가 있으면 그 때부터 공소시효가 정지되는데, 262조의4 2항에서 ‘그 결정이 있는 날에 공소제기가 된 것으로 본다’고 하였으므로 이때부터 공소시효가 정지되는 것 → 그러므로 재정결정이 있는 날로부터 공소시효가 정지됨 🡪 검사가 실제로 기소한 날이 아님

재정신청도 재정결정이 있을 때까지는 취소할 수 있음 → 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수는 X (264조 2항)

제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ②재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다.

친고죄에 대한 재정신청사건을 심리하는 중에 고소가 취소되는 경우에는 재정법원은 어떻게 해야 하는가?

재정법원은 재정신청을 심리하여 공소제기결정 또는 기각결정을 하여야 한다. 설령 고소취소가 있더라도 그 재정신청을 심리해서 공소제기 결정이나 기각결정을 해야 한다. 이 이야기는 고소취소를 이유로 공소기각판결로서 재정신청절차를 종결시킬 수는 없다는 뜻 → 공소제기결정이나 기각결정을 하라는 것 (2009도224)

공소제기 후에도 수사가 허용되는가?
원래 수사절차는 검사가 공소제기를(불기소처분도 포함) 하게 되면 수사절차는 끝남 → 그 이후는 수소법원의 관할인 공판절차로 넘어가게 되는 것 → 이 사건과 관련된 모든 것은 수소법원의 관할로 넘어가게 됨 → 그런 상황에서 검사가 피고인에 대해서 ‘수사’를 할 수 있겠는가? (여기서 수사는 임의수사, 강제수사를 일단 다 포함)

만약에 공소제기 이후에는 수사가 허용되지 않는다는 결론을 내린다면 검사가 피고인에 대해서 수사를 하고, 그 수사결과 증거를 획득했다면 그 증거는 위법수집증거가 됨 → 상식적으로 보더라도 검사가 공소제기를 했다고 해서 그 이후에는 수사의 필요성이 완전히 사라졌다고 보기는 어려움
수사기관이 그 피고인에게 유리한 새로운 증거를 발견하기 위해서 수사를 하겠다고 할 때에 그것을 굳이 막을 이유가 없음 → 공소제기를 하고 난 다음에 피고인에 대한 공소사실의 일부가 추가로 밝혀진 경우 그렇다면 공소유지를 위해서 보강수사를 통한 증거수집이 필요한 경우도 충분히 생각해 볼 수 있음

공소제기 후에 진범으로 보이는 자가 나타나서 피고인에 대한 공소취소 여부를 결정하기 위해서 수사를 해야 할 필요성도 생각해볼 수 있음 → 공소제기 이후라고 하더라도 이러한 경우에 수사를 할 필요성을 인정할 수 있음 → 그러한 필요성이 있다는 이유로 공소제기 후에도 무제한적으로 수사를 허용하게 되면 사실상 수소법원의 심판권이 형해화될 수 있음

피고인도 검사와 대등한 지위에서 소송주체로서 활동하는 소위 방어권의 주체가 되어야 함 (당사자주의 원칙) → 만약 이러한 수사를 허용하게 된다면 자칫 수사의 객체가 될 수 있음 → 수사의 필요성이 인정되는 경우가 있지만, 무조건 무제한적으로 인정하게 되면 이런 문제도 발생할 수 있다는 측면에서 봤을 때 아주 제한된 범위 내에서 예외적으로 공소제기 이후에도 수사가 허용되는 경우를 상정해볼 수 있음

공소제기 이후에 대인적 강제수사가 허용되는가? (소극)
강제수사라는 크게 두 가지가 있음 → i)사람에 대한 대인적 강제수사가 있고, ii)물건에 대한 대물적 강제수사
피고인에 대해서 구속이 허용되는가? → 검사가 불구속 상태에서 기소한 다음에 수소법원 이외의 법관, 즉 영장담당판사에게서 영장을 발부 받아서 피고인을 구속할 수 있겠는가? (소극)

제70조(구속의 사유) ①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

70조 1항을 보면 법원은 결국 피고인을 구속할 수 있다고 쓰여있음 → 공소제기 이후 피고인의 구속은 수소법원의 권한에 속한다는 뜻 → 법원이 판단해서 결정할 문제라는 것
만약 피고인이 도망을 하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 검사가 판단하고 있는 경우 → 검사가 (수소법원 이외의) 판사에게 영장을 발부받아서 구속할 수는 없음 → 물론 이때 검사는 도망갈 염려가 있고 증거인멸할 염려가 크다고 법원에게 피고인을 구속하라고 촉구할 수 있음 → 그러나 촉구할 수 있을 뿐이지 발부받아서 직접 할 수는 X → 공판절차에 들어왔다면 피고인과 검사는 대등한 위치에 서게 됨
그런데 한 쪽 당사자가 다른쪽 당사자를 구속한다는 것을 인정하게 되면 결국 피고인을 수사의 객체로 전락시키는 결과를 초래하게 되므로 이것은 허용되지 X → 이처럼 구속영장 청구가 허용되지 않음에도 불구하고 검사가 피고인에 대해서 수소법원에 구속영장을 청구했다면 법원은 기각할 수 밖에 없음

대인적 강제수사 구속과 관련해서는 안된다 → 그렇다면 대물적 강제수사 압수수색이 허용되는가?

제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

(1) 허용설
215조에서 검사는 압수, 수색, 검증을 할 수 있다고 써놓았음 → 이런 경우에 공소제기 이후에도 압수수색이 허용된다는 ‘허용설’ 입장에서는 215조 1항을 근거규정으로 끌고 옴 → 215조 1항의 규정이 검사가 압수, 수색, 검증을 할 수 있다고 규정을 하고 있을 뿐, 언제까지 허용된다고 하는 기간 명시가 없음 → 이를 이유로 들어서 언제나 가능하다는 논리가 가능 → 당사자인 검사가 직접 증거를 수집하고 보전하는 것은 이것이 당사자주의에도 더욱 더 부합한다는 논리

(2) 불허설
공소제기 이후의 강제처분에 관한 권한은 수소법원에게 넘어가게 됨 → 현행법도 압수수색검증에 대해서는 각자의 주체에 따라서 구분해서 규정하고 있음 → 아까 허용설의 입장에서 끌고 온 215조는 사경의 압수수색검증에 대해서 규정하고 있으나, 106조 이하에서는 법원이 행하는 압수수색검증에 대해서 따로 적고 있음 → 어쨋든 압수수색검증이라고 하더라도 별도로 따로 다루고 있다는 것
만약 공소제기 이후 제1회 공판기일 전에 압수, 수색, 검증을 해야 할 긴급할 사정이 생겼다면 어떤 절차를 이용하면 되는가? → ‘증거보전절차’를 이용하면 됨 → 제1회 공판기일 전이라면 증거보전신청을 하면 되므로 이런 경우에 굳이 검사에게 압수수색을 허용할 필요는 X

2009도10412 → 논거, 원칙, 예외 확인
형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

강제수사로서의 피고인에 대한 압수수색검증은 허용되지 않는 것이 원칙 → 다만 예외적으로 허용되는 경우가 있음 → 원칙적으로는 할 수 없는데, 예외적으로 압수수색검증이 허용되는 경우가 있음
아까 원칙적으로 증거능력이 없다는 것과 예외적으로 증거능력이 있다는 것은 위수증 배제법칙의 예외를 말하는 것과는 의미가 다름

(1) 구속영장의 집행현장에서의 압수수색
이 때 구속영장이란 수소법원의 판단에 따라서 발부된 영장 → 구속현장에서는 압수수색검증을 영장없이도 할 수 있다는 규정이 있음 → 이 때 문제는 구속영장은 수소법원의 판단에 의하여 발부된 것이고, 집행은 이런 경우에도 검사나 사경이 함 → 검사나 사경이 집행현장에서 그 때는 압수수색영장이 따로 없더라도 현장에서 할 수 있음 → 그 때 압수수색을 하는 것은 허용
구속영장을 집행할 경우에는 그 집행현장에서 영장 없이도 압수수색검증을 할 수 있음 (216조2항)
이 때의 구속은 법원의 강제처분 → 다만 구속영장을 집행하는 과정에서 이루어지는 압수수색검증은 공소제기 후의 강제수사에 해당하게 되는데, 이 과정에서 압수한 물건은 수사기관이 보관하게 됨

제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제
212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.
1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사
2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

(2) 임의제출물에 대한 압수
임의제출물에 대한 압수가 왜 강제수사인가? → 제출할 당시에는 강제력이 없으나 한 번 제출하고 나면 마음대로 돌려받을 수 가 없기 때문 → 마음대로 돌려받을 수 없기 때문에 임의제출에 의한 압수도 강제수사에 해당 → 이러한 임의제출물에 의한 압수는 당연히 공소제기 후에도 가능한 것 → 이 때 임의제출을 받았다면 따로 사후영장을 받을 필요도 없음

지금까지 공소제기 이후에 강제수사가 어떻게 되는지 살펴보았음
이번엔 공소제기 이후에 임의수사는 어떻게 되는가? → 임의수사는 대표적으로 2가지 (피의자신문, 참고인조사)

공소제기 이후 임의수사라고 하게 되면 공소제기 이후 피고인신문이 허용되는가? 참고인 조사가 허용되는가?
만약 피고인 신문을 했다고 한다면 그 결과로서 ‘피고인진술조서’가 작성됨 → ‘신문조서’라는 용어는 피의자에 대해서만 붙는 것으로 ‘피의자신문조서’라고 하지만, 피의자가 아니기 때문에 ‘피고인진술조서’가 됨
당연히 참고인의 경우에는 ‘참고인 진술조서’가 됨

피고인진술조서의 증거능력에 대해서
공소제기 이후에 수사기관이 공소사실에 대해서 피고인을 상대로 신문할 수 있는가?

(1) 적극설(긍정설)
피의자 신문이 임의수사인 것과 마찬가지로 피고인 신문도 임의수사에 해당되고,
임의수사를 규정한 199조1항은 시기에 제한을 두고 있지 X
그것을 근거로 해서 공소제기 후에도 수사기관이 피고인을 신문할 수 있음
제199조(수사와 필요한 조사) ①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

(2) 소극설(부정설)
수사기관에 의한 피고인 신문을 인정하게 되면 피고인의 당사자로서의 지위와 모순될 뿐 아니라, 실제로 공판기일에 들어가면 피고인심문절차가 있음 → 공판기일의 피고인심문절차가 유명무실하게 됨 → 그래서 공소제기 후에는 수사기관의 피고인신문은 허용되지 않는다는 것

(3) 절충설
피고인의 당사자로서의 지위와 공소제기 후 피고인 조사의 필요성, 실체적 진실발견이라는 측면을 조화시킨다는 점에서 → 공소제기 이후에도 제1회 공판기일 전에 한해서 수사기관에 의한 피고인신문이 가능

84도1646
검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다.

判例는 공소제기 후에 작성된 피고인에 대한 진술조서의 증거능력에 대해서 인정할 수 있다는 뜻
결국 적극설 내지는 긍정설의 입장 곧 그 증거능력이 없다고 할 수는 없음

수사기관이 공소제기에 의해서 이미 당사자의 지위에 있는 피고인을 상대로 신문한다는 것은 당사자주의에 기본적으로 반하고, 피고인의 방어권을 침해할 우려가 있음 → 이런 측면에서 본다면 부정하는 견해가 맞을 것 같음
그런데 공소제기 이후의 수사라는 것이 예외적으로 행해지는 것이라는 점에서 본다면 피고인 신문이 임의수사로서의 임의성이 유지되면서 행해졌다면 공소제기 이후에 이루어졌다는 이유만으로 이것을 위법하게 수집된 증거라 해서 증거능력을 부정할 필요는 없지 않겠는가 생각됨

절충설은 어차피 공소제기 된 이후라면 이 사람은 피고인 → 제1회 공판기일 전이나 이후에만 피고인이 되는 것은 아님 → 그냥 학자들이 학설을 내보고 싶어서 주장하는 것

공소제기 이후에 참고인조사는 허용되는가? → 원래 참고인조사는 임의수사이기 때문에 언제든지 허용됨 → 여기서 참고인조사가 허용되냐는 질문은 하나의 특이한 상황을 전제로 하여 물어보는 것 → 이미 공판정에서 증언을 한 증인에 대해서 다시 검사가 조사하는 것이 허용되는가?

예를 들어 A가 업무상 횡령행위로 조사를 받게 되었음 → A의 혐의를 뒷받침 하기 위해서 참고인을 부름 → 참고인은 수사기관에서는 A가 횡령 범행을 저지르는 상황을 자기가 직접 보았다고 진술 → 공소제기가 이루어지고 공판이 열리니까 검사가 그 참고인을 검찰 측 증인으로 내세움 → 막상 이 참고인이 법정에서는 피고인에게 유리한 진술을 함 → 수사 단계에서는 피고인에게 불리한 진술을 했는데, 막상 공판 단계에서는 피고인에게 유리한 진술을 해버렸다는 것 → 그러자 검사가 참고인을 불러서 추궁하니까 다시 피고인의 유죄 입증에 유리한 진술을 하는 경우 → 그 진술을 번복하는 내용이 기재된 참고인진술조서를 작성 → 그리고 참고인진술조서를 A의 유죄 입증의 증거로 제출 → 이 경우 참고인진술조서를 유죄의 증거로 사용할 수 있겠는가?

99도1108 전합
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 (=공정한) 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.

전합 판결이 나왔는데 이전 판결과 무엇이 다른가?
종전 判例는 성립의 진정을 인정하면, 나중에 공판정에 나와서 내가 말한 대로 적혀있다고 말하면 인정된다는 식의 判例가 있었음 → 그 다음에 공판정에 나와서 피고인이 그 사람에 대해서 반대심문을 했다면 이런 경우에도 증거로 쓸 수 있다는 判例가 있었음
But 99도1108 전합 判例는 성립의 진정을 인정하고, 설령 반대심문의 기회까지 부여하였더라도 하더라도 안 된다는 것 → 증거로 쓸 수 없다는 것

判例의 취지는 진술을 번복한 참고인진술조서는 위법수집증거이기 때문에 증거능력이 없다는 것이 원칙 (그렇다고 그냥 참고인진술조서는 증거능력이 없다는 것은 X) → 다만 증거로 사용하는데 동의를 하면 증거로 사용할 수 있다는 것 → 원래 위수증에 대해서는 증거동의를 하더라도 증거로 쓸 수 없다는 것이 判例 → But 이 경우는 위수증이라서 증거능력이 없다고 해놓고는 동의를 하면 증거로 쓸 수 있다는 식으로 모순되는 이야기를 써놓음
判例의 설명은 없으나 이 정도의 위법은 치유가능한 위법이 아닌가 → 다시 말하면 그 진술조서를 증거로 사용할 필요성이 있고 그 증거능력을 부정하기에는 경미한 위법이라고 보기 때문이 아닌가 생각됨 → 왜냐하면 피의자에 대하여 직접 위법한 행위를 한 것은 아니기 때문이라고 추측

증인이 나와서 증언한 내용은 번복하더라도 공판정에서 진술한 것이므로 증거능력이 있음
제1회 공판기일에 나와서 제대로 못봤다고 했다가 제2회 공판기일에 나와서 제대로 봤다고 하면 모순되는 말이지만 이 말 자체로서는 증거능력 있음 → 물론 얼마나 믿고 안 믿고 하는 것은 그 다음 문제
그런데 여기서 문제 삼는 것은 증언 자체가 아니고 진술한 내용을 적어놓은 진술조서의 증거능력을 말하는 것
그렇지만 진솔조서라 하더라도 피고인이 증거로 쓰는데 동의를 하면 증거로 쓸 수 있다는 것

이런 경우에 진술 번복한 참고인을 내세워서 진술 번복하게 하면 가장 손쉬운 방법이 아닌가?
왜 그러한 손쉬운 방법이 있는데 진술조서로 내놓는가?
But 그렇게 되면 앞에서 한 말은 위증죄가 되기 때문에 아무도 나와서 하려고 하지 않음
→ 그렇기 때문에 할 수 없이 조서를 갖다 내게 됨

검사가 가만히 생각해보니가 참고인진술조서로 작성했는데, 그래도 조서 자체는 원칙적으로 증거로 못쓴다고 하니까 검사가 쓰면 조건이 엄격하므로 참고인 본인보고 쓰게 함 → 본인이 직접 쓰게 되면 ‘참고인진술조서’가 아니라 ‘참고인진술서(자술서)’가 됨 → ‘조서’는 수사기관이 받아쓰는 것이기 때문

But 진술서의 형식으로 내더라도 判例는 똑같은 이유로 안 된다고 하였음

2012도534
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 검사가 공판준비기일 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁한 다음 진술조서를 작성하는 대신 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

검사가 참고인진술조서, 참고인진술서 다 안된다고 하니까 → 검사는 내 앞에서는 봤다고 해놓고는 공판정에 가서는 안 봤다고 하니까 위증한 것이라고 하면서 → 위증죄 조사를 하여 피의자신문조서를 작성하여 증거로 제출 → But 判例는 그것도 똑같은 이유로 안 된다고 하였음

2012도13665
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다.

 

LESSON 11

甲, 乙, 丙 → 사선변호인을 선임하지 못함 그러나 소송이 진행됨 미성년자 원 범죄인지는 모름
丙은 자신의 범행을 부인함 → 甲과 乙의 범행사실과 丙의 무죄는 사실로 밝혀졌다
공판이 진행되는 도중에 피해자 A가 피고인 甲의 동거하지 않는 삼촌인 것이 밝혀진 경우
그 때 비로소 검사가 피해자 A로부터 甲에 대한 고소장을 제출받아서 이를 법원에 제출한 경우
법원은 甲에 대해서 실체재판을 할 수 있는가?

어떤 소송행위가 있을 때 그 소송행위가 무효가 된다면, 어떤 경우에 무효가 되는 것인가?

1. 소송행위에 필요한 행위적격(자격)이 없는 자의 소송행위
행위주체에게 행위적격의 흠결이 있는 경우에 무효가 됨
ex. 고소권자가 아닌 자의 고소, 상소권자 아닌 자에 의한 상소, 대리권 없는 자가 행한 소송행위
이런 경우는 소송행위가 있었다고 하여도 무효가 됨

여기서 주로 문제가 많이 되는 것은 착오에 의한 절차형성행위가 무효의 원인이 되는가?
착오와 강박을 같이 합쳐서 써 놓지만 거의  착오만 다루고 있음

(1) 원칙적 유효설
소송절차의 형식적 확실성을 도모하기 위해 착오 등에 의한 소송행위는 원칙적으로는 유효
→ 다만 그 소송행위가 적정절차 원칙에 위배하여 이루어진 경우에는 무효원인이 됨 → 원칙적으로는 유효한데 결국 예외적으로 무효가 될 수 있다는 뜻 → 예외적으로 무효가 되기 위해서는 어떤 요건이 갖추어져야 하는가?

예외적으로 무효가 되기 위한 요건
i) 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 함
ii) 그 착오가 행위자 혹은 대리인이 책임질 수 없는 사유에 의해서 발생 하였어야 함
iii) 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정되는 경우여야 함

92모1
보호감호를 선고받은 피고인이 보호감호가 선고된 것으로 알고 일단 상고를 제기하였다가 보호감호청구가 기각되었다는 취지의 교도관의 말과 공판출정 교도관이 작성한 판결선고결과보고서의 기재를 믿은 나머지 착오에 빠져 판결등본송달(형사소송규칙 제148조)을 기다리지 않고 상고취하를 함으로써 위 보호감호처분이 확정된 경우 위 상고취하에 피고인의 과실이 없었다고 단정할 수 없어 이를 무효로 볼 수 없다는 이유로 피고인의 상소절차속행신청을 기각한 사례.

판결이 내려지게 되면 판결등본을 송달해주게 되어있음 (형소규칙 148조) → 그런데 판결등본송달을 기다리지 않고 상고취하를 한 사안 → 판결선고정본을 기다리지 않고 상고취하를 함으로써 위 보호감호처분이 확정

형사소송규칙 제148조(피고인에 대한 판결서 등본 등의 송달) ① 법원은 피고인에 대하여 판결을 선고한 때에는 선고일부터 7일 이내에 피고인에게 그 판결서 등본을 송달하여야 한다. 다만, 피고인이 동의하는 경우에는 그 판결서 초본을 송달할 수 있다.
② 제1항에 불구하고 불구속 피고인과 법 제331조의 규정에 의하여 구속영장의 효력이 상실된 구속 피고인에 대하여는 피고인이 송달을 신청하는 경우에 한하여 판결서 등본 또는 판결서 초본을 송달한다.

95모49
교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명 무인한 경우, 항소포기가 유효하다고 본 원심 결정을 수긍한 사례.

무효의 요건을 매우 엄격하게 판단하고 있다는 것을 알 수 있음 → 왜 이렇게 엄격하게 보느냐면 절차형성적 소송행위는 형식적 확실성, 절차의 확실성을 강하게 요구한다는 점 때문 (절차유지의 원칙)
이러한 判例의 태도에 대해서는 피고인이나 대리인의 책임을 매우 광범위하게 인정함으로써 형사절차의 안정성에 너무 치우쳐 있음 → 그 결과 실체적 진실발견, 적법절차, 피고인보호 등을 외면하고 있는 것이 아닌가 하는 측면에서 비판도 있음
소송행위가 무효가 되는 경우가 있다고 했는데, 이러한 소송행위의 무효가 경우에 따라서 치유될 수 있는가?
행위 당시에 무효인 소송행위가 그 후의 사정변경에 의하여 유효하게 될 수 있는가?
무효의 취유와 관련해서는 소송행위의 추완, 공격방어방법의 소멸에 의한 하자의 치유

소송행위의 추완과 관련해서도 보정적 추완이 허용되는지?
어떤 소송행위의 추완에 의해서 다른 소송행위의 하자를 보정하는 것을 말함

제1심 법원이 국민참여재판 대상 사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 않은 채 통상의 공판절차에 따라서 재판을 진행하였고, 이 경우에 소송행위는 무효가 됨 → 그런데 제1회 공판기일에서 피고인과 변호인이 이의가 없다고 진술 → 이런 경우에 하자의 치유가 인정되는가?

判例는 피고인과 변호인이 이의가 없다고 진술한 것 만으로는 하자의 치유가 인정된다고 볼 수 없고,
관계 법률에 따른 충분한 안내와 숙고기간이 부여되어야 비로소 하자의 치유가 인정될 수 있다고 판시

제1회 공판기일에서 피고인과 변호인이 이의가 없다고 진술하자, 그 날 변론을 종결
→ 제2회 공판기일에 가서 피고인의 항소를 기각파는 판결을 하였음
判例에 따르면 이러한 경우는 충분한 안내와 숙고할 수 있는 충분한 시간이 부여되지 않았다고 봄

일반적인 소송행위의 추완
소송행위의 추완이라고 했을 때 많이 다루어지는 것이 고소의 추완 → 친고죄에 대해서 고소가 없음에도 불구하고 검사가 공소제기를 하였음 → 그 후 고소가 있었다면 그 공소제기는 유효하게 되는가? (소극)

(1) 부정설/소극설 (判)
고소는 공소제기의 적법유효조건으로 검사의 공소를 규제하고, 피고인을 당해 절차로부터 해방시키는 기능
→ 추완은 부정된다

(2) 긍정설/적극설
추완을 부정하게 되면 소송경제와 절차유지의 원칙에 반하는 결과를 가져오고, 재판이 지연될 뿐만 아니라 피고인에게 실질적인 불이익을 가져온다 → 추완은 인정된다

(3) 절충설
처음부터 친고죄로 공소제기 된 경우에는 고소의 추완을 부정
공소제기 당시에 그 공소사실이 친고죄라고 하는 것을 알면서도 고소없는 상태에서 공소제기를 하였다는 것
but 처음에는 비친고죄로 공소제기 되었는데 심리 중에 친고죄로 밝혀져서 그 때 고소장을 제출한 경우
고소의 추완을 인정할 수 있다고 봄 → 절충설은 검사의 공소제기에 대한 비난가능성을 보고 판단하자는 것

친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고
친고죄로 기소된 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며,
이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가, 친고죄인 강간죄로 변경되는 경우에도 동일하다 할 것이니
강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르로 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우
강간죄의 공소제기 절차는 무효인 떄에 해당한다

82도1504
강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다.

강간죄는 2013.6.19. 이후부터 비친고죄가 되어있음 → but 논리가 그러하다는 것

70도942
세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후에 세무공무원이 고발을 하여도 그 공소절차의 무효가 치유된다고 할 수 없다.

判例는 이처럼 소극설/부정설의 입장에 서있음 → 학설도 多수설의 입장이라고 봐도 무방

검사가 동래구에 거주하는 미성년자 갑, 을, 병을 특수절도죄로 기소
알고보니 피해자 A는 갑의 동거하지 않은 삼촌이라는 것이 밝혀져서 그 때 고소장을 받아서 제출
피해자 A와 甲은 형법상 친족상도례가 적용되는 경우 → 상대적 친고죄가 됨

제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. <개정 2005.3.31.>
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29.>
③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.

A와 甲의 경우를 놓고 보면 친고죄가 되는 것 → 공소제기 하고 난 이후에 고소권자로부터 고소가 있었음
→ 이럴 경우에 그 고소의 추완을 인정해서 그 공소는 적법 유효하게 될 수 있는 것인가?

判例와 다수설은 소극설/부정설의 입장
甲에 대한 공소제기는 소송조건을 구비하지 못했기 때문에 법원은 그에 대해서 실체재판을 할 수 없고
결국 형식재판으로 끝내야 함 → 공소기각의 판결 (327조 2호)

제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

만약 친고죄로서 공소제기가 되었는데, 공소제기 이후에 일반범죄(비친고죄)로 공소장변경이 되었다면
공소제기의 하자가 치유되는가? (적극)

2011도2233
친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유되고( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결 등 참조), 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데( 대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1317 판결 등 참조), 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

지금 이 경우는 친고죄로 공소제기를 했는데, 비친고죄로 공소장이 변경된 경우이기 때문에 하자의 치유 인정
But 아까의 경우는 비친고죄인 강간치상죄로 공소제기 되었다가 친고죄인 강간죄로 공소제기가 된다면 안 됨
친고죄라고 바뀌었을 때는 안 된다는 것이고, 비친고죄로 바뀌었은 때는 된다는 것

친고죄이든 반의사불벌죄든 → 나중에 일반범죄로 공소장변경이 이루어졌다고 한다면 검사 입장에서는 동일성이 인정되는 범위 내에서 한 것 → 그러므로 동일성이 인정되는 범위 내에서는 다 포한되는 것으로 볼 수 있음 →  그렇다면 공소제기 당시에도 그 고소는 소송조건이 아니었다고 볼 수도 있음
그 당시에 비친고죄라고 해도 동일성이 인정된다는 전제 하에서 친고죄로 공소장변경한 것 → 쉽게 말하면 잠재적심판대상에는 들어가 있었다는 것

그 사안에서 공판이 이루어졌는데, 甲은 사선변호인이 있었고, 乙과 丙은 변호인이 없는 채 소송이 진행되었음
乙과 丙에 대해서는 변호인 없이 소송이 진행되었고, 그 결과 乙에 대해서는 유죄, 丙에 대해서는 무죄판결 선고
乙과 검사가 1심 판결에 불복하여 각각 항소 → 이 상황과 관련하여 피고인 乙이 항소를 하면서 사선변호인 X를 선임했는데 X가 항소심에서 무슨 주장을 하는가?

피고인 甲, 乙, 丙 모두 미성년자 → 피고인 乙은 미성년자이기 때문에 이 사건은 필요적 변호사건에 해당하는 경우 🡪 문제는 변호인 없이 제1심이 진행되었다는 것 → 이것을 변호인 X가 항소심에서 문제 삼음
i) 1심의 소송행위는 위법한 공판절차에서 이루어진 것으로써 그 소송행위 일체가 무효라고 주장 (타당)
ii) 피고인의 심급의 이익을 박탈하지 않기 위해서 1심판결을 파기하고 당해사건을 제1심 법원으로 환송하여야 한다고 주장 → 파기환송재판을 하라는 것 (부당)
이러한 변호인의 주장이 타당한가?

제33조(국선변호인) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
2. 피고인이 미성년자인 때

피고인이 미성년자인 때에는 사선변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정해서 변호인이 있는 상태에서 소송진행을 하도록 하고 있음 = 필요적 변호사건 → 이 사안에서는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 심리를 하고 판결한 경우 → i) 이 때 이 소송행위의 효력은 어떻게 되는가?
ii) 항소심에서는 이 경우 제1심을 파기하고 자판(스스로 판단)을 해야 하는지? 1심 법원에 파기환송해야 하는지?

2011도6325
형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다

i) 소송행위의 효력이 어떻게 되는지? (타당)
ii) 재판을 파기환송 or 파기자판을 하는 판결을 해야 하는지? (파기자판)

항소심의 구조 = 속심이 원칙 → 그렇기 때문에 공소장변경이 허용되는 것
속심: 1심에서 이루어진 모든 것을 고려하고 + 2심에서 새로이 조사하는 항변까지 합쳐서 판단 (=계속심)
속심이 원칙이라면 당연히 항소심 재판의 원칙적인 형태는 파기자판

判例에 따르면 변호인의 주장 중 i) 주장은 타당하고, ii) 주장은 부당하다

丙에게는 무죄판결 → 丙 역시도 미성년자이기 때문에 丙에 대한 사건 역시 필요적 변호사건
무죄판결이 나니까 이번에는 검사가 제1심 판결은 필요적 변호사건 임에도 불구하고 변호인 없이 소송절차가 진행되었기 때문에, 282조에 위반한 것이기 때문에, 제1심 판결은 파기되어야 한다고 주장
→ 이 주장은 타당한가? (소극)

이 경우는 무죄판결이 났지만 하자가 있는 것은 맞음 → 필요적 변호사건에는 변호인이 있어야 하는데 없이 했기 때문 → 소송절차의 법령위반이 있을 때 그것이 무죄판결에 영향을 미치는가?

2002도5748
필요적 변호사건에서 변호인 없이 개정하여 심리를 진행하고 판결한 것은 소송절차의 법령위반에 해당하지만 피고인의 이익을 위하여 만들어진 필요적 변호의 규정 때문에 피고인에게 불리한 결과를 가져오게 할 수는 없으므로 그와 같은 법령위반은 무죄판결에 영향을 미친 것으로는 되지 아니한다.

변호사 B가 피고인 丁의 변호인으로 선임되어 도로교통법 위반사건에 대한 정식재판 청구기간 내에 변호인 명의의 정식재판청구서는 제출 but 변호인선임신고서는 제출하지 X → 결국 정식재판 청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출 → 그렇다면 이 경우 변호사 B가 제출한 정식재판 청구서의 효력은 어떻게 되는가?

변호인 선임의 효력은 어떻게 할 때 발생하는가?
변호인 선임의 효력은 변호인과 선임권자가 연명날인 한 서면인 변호인선임신고서를 제출해야 함
공소제기 전에는 그 사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기된 후에는 법원에 제출하여야 그 효력이 발생
→ 判例는 변호인선임신고서의 제출없이 항소이유서 등을 제출하여도 아무런 효력이 없다

2017모1377
형사소송법 제32조 제1항에서 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 그 재항고장은 적법·유효한 재항고로서의 효력이 없다.

결국 이 문제는 변호인선임신고서 제출 이전에 변호인으로서 한 소송행위가 그 이후의 변호인선임신고서 제출에의하여 하자가 치유될 수 있는가 = 변호인선임의 보정적 추완에 관한 문제

(1) 긍정설
피고인의 이익을 보호하기 위해서 변호인선임신고에 대한 보정적 추완을 인정하자는 것

(2) 부정설(判)
변호인 선임신고서가 갖는 소송법적 효과의 형식적 확실성은 인정하여 보정적 추완은 인정될 수 없다는 것 🡪 判例는 정식재판 청구기간이 경과한 후에 변호인선임신고서가 제출된 사안에서 정식재판 청구의 효력은 부정된다고 함으로써 부정설의 입장에 서있음

공격방어방법의 소멸에 의한 하자의 치유 → 소송이 어느 단계에 이르게 되면 ‘절차유지의 원칙’에 의해서 더 이상 무효를 주장할 수 없게 되는 경우가 있음

제320조(토지관할 위반) ①법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할 위반의 선고를 하지 못한다.
②관할 위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다.

관할위반의 신청은 진술 이후에는 할 수 없음 → 그 이후에는 ‘절차유지의 원칙’에 의해서 더 이상 다투지 못함
‘청문권’을 포기하는 경우에도 더 이상 다 툴 수 없음 → 그와 관련되는 것으로서 공소장일본주의에 위반한 공소제기와 관련하여 원칙은 무효이지만 이런 경우에는 예외로 인정

그러나 공소장기재의 방식에 관하여 피고인 측에 의해 아무런

2009도7436 전합
공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.

判例는 이의제기가 없었다고 하였는데 → 만약 이의제기가 있었다면 무효가 되는 것

甲의 특수절도혐의에 대한 사건이 부산지방법원 단독판사 사건으로 계속되어 있음 → 甲이 다시 무고혐의로 기소가 되어서 창원지방법원 단독판사 사건으로 배당되었음 → 이럴 경우에 甲의 변호인 L이 두 사건을 병합신청하려고 생각 → 이럴 경우에 어느 법원에다가 병합신청을 해야하는가?

관할
1. 법정관할 (1)고유관할: 사물관할, 토지관할, 심급관할
(2) 관련사건의 관할
2. 재정관할

1. 사물관할
사건의 경중 또는 성질에 의한 제1심 관할의 분배와 관련된 것
단독판사사건이 있고, 합의부 사건이 있음
제1심에 사물관할과 관련해서는 단독판사가 원칙
법원조직법 7조 4항에 보면 단독판사가 원칙 → 언제 합의부 사건으로 다루게 되는지는 법원조직법 32조 1항
법원조직법 32조 1항 3호

법원조직법 제7조(심판권의 행사) ④ 지방법원ㆍ가정법원ㆍ회생법원과 지방법원 및 가정법원의 지원, 가정지원 및 시ㆍ군법원의 심판권은 단독판사가 행사한다.

법원조직법 제32조(합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다.
1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건
2. 민사사건에 관하여는 대법원규칙으로 정하는 사건
3. 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 다음 각 목의 사건은 제외한다.
가. 「형법」 제258조의2, 제331조, 제332조(제331조의 상습범으로 한정한다)와 그 각 미수죄, 제350조의2와 그 미수죄, 제363조에 해당하는 사건
나. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조제3항제2호ㆍ제3호, 제6조(제2조제3항제2호ㆍ제3호의 미수죄로 한정한다) 및 제9조에 해당하는 사건
다. 「병역법」 위반사건
라. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의3제1항, 제5조의4제5항제1호ㆍ제3호 및 제5조의11에 해당하는 사건
마. 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 제5조에 해당하는 사건
바. 「부정수표 단속법」 제5조에 해당하는 사건
사. 「도로교통법」 제148조의2제1항ㆍ제2항제1호에 해당하는 사건

제331조(특수절도) ①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

단기 1년 이상은 원칙적으로 합의부에서 해야 함 → but 사례에서 부산지방법원 단독사건으로 들어가 있음
→ 법원조직법 32조 1항 3호 가목에서 형법 331조라고 명확하게 써놓아서 예외에 해당 → 원래 1년 이상의 징역에 해당하기 때문에 합의부 관할사건이 되어야 하지만, 법원조직법상 32조 1항 3호에 해당하여 단독판사 사건

2. 토지관할
토지관할(=재판적)은 동등법원 사이에 있어서, 그 사건의 토지관계에 의한 관할의 분배를 말함

제4조(토지관할) ①토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.

(1) 범죄지: 실행행위지, 결과발생지, 중간지(계속범 등의 경우)
(2) 주소: 생활의 근거가 되는 곳
(3) 거소: 사람이 다소 계속적으로 거주하는 곳 → ex. 돈이 없어서 1달 모텔에 있는 경우
(4) 현재지: 임의 또는 적법한 강제에 의하여 피고인이 현재하는 장소 → ex. 구속된 경우에는 구속된 장소

주소, 거소, 현재지 사이에 우열은 없음 → 다만 공소제기 이후에 변경되더라도 관할권에는 영향이 없음 → 관할의 유무는 공소제기 시를 기준으로 한다는 것

 

3. 심급관할
심급관할은 상소관계에 있어서의 관할: 1심은 어디서, 2심은 어디서 하느냐는 것

4. 관련사건의 관할
관련 사건의 관할이라는 것은 수개의 사건이 서로 관련한 경우의 관할
‘관련사건’이라는 것이 무엇을 가리키는가? → 11조

제11조(관련사건의 정의) 관련사건은 다음과 같다.
1. 1인이 범한 수죄 (=실체적경합범) (cf. 상상적경합은 소송법상 1죄 → 관련사건에 해당하지X)
2. 수인이 공동으로 범한 죄 (=공범(임의적 공범, 필요적 공범), 합동범)
3. 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄 (=동시범)
4. 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄

관련사건을 따로 나누어하면 불편 → 병합할 때도 병합관할의 문제가 있고, 병합심리의 문제도 있음

 

LESSON 12

1. 관련사건의 병합관할

제9조(사물관할의 병합) 사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원합의부는 병합관할한다. 단, 결정으로 관할권 있는 법원단독판사에게 이송할 수 있다.

제5조(토지관할의 병합) 토지관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다.

5조는 누가 하던지 크게 관계없다는 것 → 5조에서 말하는 ‘토지관할을 달리하는’ 수 개의 사건 = ‘사물관할은 동일하나 토지관할을 달리하는’ 이라는 뜻 → 병합관할는 수개의 사건이 있을 때 검사가 실제로 공소제기를 했는지 따지지 않고, 추상적 관념적으로 관할의 유무를 따지는 것

2. 관련사건의 병합심리

병합심리는 현실적으로 존재하는 수개의 소송계속을 전제로 해서, 심리의 문제는 논의되는 것
→ 이것은 즉, 하나의 법원이 병존하고 있는 여러 개의 사건들을 병합해서 심리하는 경우를 말함

제10조(사물관할의 병합심리) 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.

이 경우는 1심을 전제로 해서 이야기하는 것
→ 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 ‘항소심’에서 각각 달리 계속된 경우에는 어떻게 처리해야 하는가?
예를 들어, 피고인 甲의 경우 A사건은 지방법원 합의부에 항소(단독판사사건), B사건은 고등법원에 항소(합의부사건)해서 소송계속 → 고등법원의 결정으로 고등법원으로 병합심리하는 것이 가능 → 조문과 같은 취지로 이해

토지관할을 달리하는 수 개의 관련사건이 각각 다른 법원이 계속된 경우에는 어떻게 처리하는가?

제6조(토지관할의 병합심리) 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근(=가장 가까운) 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.

여기서 ‘각각 다른 법원’이란 ‘사물관할은 같으나 토지관할을 달리하는 동종, 동등의 법원’을 말함
지금 지방법원 항소부와 고등법원에 각각 소송이 계속되어 있는 경우, 이 조문의 적용을 받는가? (소극)
지방법원 항소부, 고등법원에 각각 계속되어 있다는 것은 2심으로 심급을 같으나 사물관할은 같지 않기 때문에 이 조문의 적용을 받지 X

‘공통되는 직근 상급법원’은 토지관할의 관점에서 판단되어야 함 (2006초기335)

공통되는 직근 상급법원은 그 성질상 형사사건의 토지관할 지역을 정해놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 의한 별표3의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 한다. 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원 내 관련 사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 위 제1심 법원들의 공통되는 직근 상급법원으로서 위 조항에 대한 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다. (2006초기335 전합)

전합 결정이므로 判例를 변경한 것

‘공통되는 직근 상급법원’은 무엇을 기준으로 판단할 것인가?

(1) 조직법설 (변경 判) (2006초기335)
법원조직법상 상급법원의 의미

(2) 소송법설(심급설) (종전 判) (90초112)
심급관할 상 상급법원의 의미

90초112
동일 피고인에 대한 항소심사건이 대전지방법원(불구속사건)과 서울형사지방법원(구속사건)에 계속중인 경우 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 동일심급의 다른 법원에 계속된 경우에 해당한다고 보아 대법원이 직근상급법원으로서 형사소송법 제6조에 의하여 서울형사지방법원으로 하여금 병합심리하도록 결정한 사례

甲이 A사건과 B사건을 저질렀는데, A사건은 서울중앙지법 단독판사사건으로 계속되어있고, B사건은 수원지방법원 단독판사사건으로 계속되어 있음 → 두 사건을 병합심리하려면?
두 법원을 통합하는 직근 상급법원의 결정이 있어야 함 → 이것은 사물관할은 같으나 토지관할은 달리하는 동종, 동등의 경우에 해당 → 이 경우 직근 상급법원은 서울고등법원 → 만약 울산지방법원과 부산지방법원에 계속되어있으면 부산고등법원이 하는 것 (부산고등법원은 부산, 울산, 경남을 관할하기 때문)

법원이 判例를 바꾼 이유는 기존 判例인 소송법설에 따르면 대법원이 판단해야 하는 문제
i) 대법원은 법률심인데 대법원의 업무가 너무 과중 → 대법원의 업무 경감
ii) 당사자는 대법원까지 가서 소송을 해야 함 → 당사자의 소송상 편의를 고려
이러한 차원에서 判例를 변경하였음 → but 여기까지는 알 필요 X

3. 관할의 경합

동일한 사건에 대해서 2개 이상의 법원이 관할권을 가지는 경우
사건은 동일한데 다른 법원에서 심리하게 되면 법원에 따라서는 모순된 판결이 나올 수 있음
소송경제에도 반한다 → 이런 이유로 이 문제는 해결해주어야 할 문제가 있음

제12조(동일사건과 수개의 소송계속) 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.

만약 동일사건이 사물관할을 같이하는 수 개의 법원에 계속되어있다면 어떻게 처리하는가?

제13조(관할의 경합) 동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 단, 각 법원에 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.

13조 본문은 ‘선착수(手)의 원칙’ → 두 군데서 소송계속이 이루어졌는데, 먼저 받은 곳에서 하라고 했으므로 원칙은 그럼 안 하게 된 곳은 어떻게 되는가?

제328조(공소기각의 결정) ①다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때

3조에 의해서 재판할 수 없는 때에 해당 → 공소기각의 결정을 해야 함

뒤에 공소제기된 사건이 먼저 형이 확정이 되어버린 경우,
먼저 공소제기된 사건에 대해서는 어떻게 처리해야 되는가? (면소)

제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.
1. 확정판결이 있은 때

동일한 사건을 수 개의 법원에서 판결해서 둘 다 확정이 된 경우에는 어떻게 되는가?
→ 뒤의 확정판결은 당연 무효가 됨

관할권이 존재하느냐 존재하지 않느냐는 것은 그 자체가 소송요건 → 소송의 발전 계속 유지를 위해 필요한 것이기 때문 → 따라서 수소법원은 직권으로 관할을 조사하여야 함 → 관할권이 없음이 명백하다면, 관할 위반의 판결을 함 (319조)

제319조(관할위반의 판결) 피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 판결로써 관할위반의 선고를 하여야 한다.

관할을 위반하여 선고된 사건은 항소이유가 됨 → 토지관할의 경우에는 약간의 특칙이 있음 → 토지관할이 있는지 없는지는 ‘공소제기 시’를 기준으로 판단 → 만약 나중에 관할권이 생긴 경우에 그 하자는 치유가 됨
관할권이 없는 경우에 관할위반의 판결을 한다면, 재판권이 없는 경우에는 어떻게 처리하는가?
→ 공소기각의 판결 (327조)

제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때

토지관할의 경우는 순수하게 당사자의 편의를 위해서 인정하는 것 → 토지관할에 대해서 피고인의 신청이 없으면 관할위반의 선고를 하지 못함 (320조1항)

제320조(토지관할 위반) ①법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할 위반의 선고를 하지 못한다.
②관할 위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다.

토지관할이 다르더라도 동등한 법원에서 심판한다면 그 사물관할에는 영향이 없기 때문에 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 염려는 없음 → 그럼에도 불구하고 여기서 심판을 못받겠다고 주장하고 싶을 때가 될 수도 있음 → 만약 뒤에 가서 주장해서는 받아들여지지 않을 것 → 이 경우에는 제한을 둚 (320조2항)

제1심에서 단독판사 관할사건이었는데, 심리 도중에 공소장변경에 의해서 합의부 관할사건으로 바뀌었다면 어떻게 처리해야 하는가? → 8조2항

제8조(사건의 직권이송) ②단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

원칙적으로 해결해야 한다면, 원래 단독판사는 관할위반의 판결을 해서 소송을 종결시키고, 검사는 합의부에 다시 공소제기를 해야함 → But 이렇게 하다보니 소송경제적인 측면에서 상당한 문제가 있어서 8조2항을 만들어 놓음 (1995년 개정) → 민법에서 중간생략등기처럼 편의를 위하여 하는 것

만약 합의부관할 사건으로 기소를 했는데, 단독판사 관할사건으로 공소장변경이 된 경우 → 8조2항은 단독판사관할사건이 합의부관할사건으로 변경된 경우 → but 거꾸로 된 경우는 어떻게 되는가? → 명문의 규정X
→ 이런 경우에는 합의부가 여전히 심판해야 함 (1심의 상황을 말하는 것)

2013도1658
제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서, 형사소송법은 제8조 제2항에서 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 합의부로 이송하도록 규정하고 있을 뿐 그 반대의 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하므로, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없는데도, 사건을 재배당받은 제1심 및 원심이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례.

단독판사 관할사건이 항소심(2심)에서 비로소 합의부관할사건으로 변경이 된 경우 → 명문의 규정X
공소장이 변경되어서 그 법정형이 단기 1년 이상의 죄로 바뀌었거나, 치료감호가 새로이 청구가 된 경우 🡪 원칙적으로 단기 1년 이상의 죄와 치료감소사건은 합의부관할사건으로 되어있음 → 명문의 규정이 없기 때문에 해석상 논란이 있을 수 있음

i) 피고인의 신속한 재판을 받을 권리 or 소송경제
ii) 절차적 권리로서의 (심급에 따라서) 정당한 재판을 받을 권리

위 두 가지 주장이 충돌할 수 있는데, 적절한 선에서 어떻게 해결할 것인가?
(1) 지방법원 합의부 제1심 관할설
지방법원 합의부에서 제1심으로서 관할하라는 견해 → 지금은 항소심에 와있는 상황인데 합의부가 1심으로 관할하라고 하는 것 → 합의부 사건으로 바뀌었으므로 지방법원 합의부에 의한 1심 판결을 받을 권리를 보장해주어야 한다는 것 → 항소심의 지방법원합의부가 변경된 합의부 관할사건에 대해서 직접 제1심으로서 다시 심판하라는 것 → 이 경우에 그 판결에 대해서 불복한다고 했을 경우에는 고등법원에 항소
이것은 위 주장 중에 ii) 정당한 절차를 따른 심급의 이익에 따른 재판을 받을 권리를 강조

(2) 지방법원 항소부 항소심 관할설
소송경제적 측면을 아주 강조한 것 → 항소부가 항소심으로써 변경된 합의부 관할사건에 대해서 완화
지방법원 항소부가 항소심을 관할하라는 것 → 이렇게 되면 1설은 심급의 보호를 누리라는 원칙을 강조, 2설은소송경제적 측면을 강조 → 결국 양쪽의 생각을 조화시키는 차원에서 다음 3설이 나옴

(3) 고등법원 항소심 관할설 (判)
8조2항을 유추적용해서 지방법원 항소부는 결정으로 관할권이 있는 법원인 고등법원에 이송하여야 한다는 것 → 합의부 사건의 경우에는 2심은 고등법원이기 때문 → 이렇게 해석할 수 있는 근거로는 8조2항에서 법원은 지방법원 합의부로 이송한다고 쓰여있지 않고 ‘관할권이 있는 법원’으로 이송해야 한다고 써놓았음 → 이것은 항소심에서 사물관할이 변경될 경우도 예상해서 입법한 것으로 폭넓게 정해놓은 것이라고 해석 → 신속한 재판을 받을 권리, 정당한 절차에 따른 심급의 이익을 조화점을 찾을 수 있음
97도2463 (고등법원 항소심 관할설)
항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다.

결국 고등법원 항소심 관할설에 따르면사물관할이 합의부사건임에도 불구하고 합의부에 의한 제1심을 받지 못하는 문제점은 있음 → but 신속한 재판을 받을 권리와 헌법과 법률이 정한 재판을 받을 권리 간의 조화를 꾀할 수 있는 해석이라는 측면 → 이 셋 중에서는 가장 타당한 해결책이 아닌가 생각이 됨

甲의 특수절도혐의에 대해서 그 사건이 부상지방법원 단독판사 사건으로 계속되어 있음 → 왜 특수절도가 지방법원 단독판사 사건인가 하는 것은 이미 설명을 하였음 → 甲이 다시 무고혐의로 창원지방법원 단독판사로 배정이 되었음 → 이 때 甲의 변호인인 L이 두 사건을 병합신청하려는 경우 어느 법원에 병합신청을 해야 하는가?

양 사건 다 1심은 단독판사 사건 → 사물관할은 같으나 토지관할이 다른 동종 동등의 법원 간에 관할권 문제가 발생했을 때는 공통되는 직근 상급법원이 결정하라고 되어있음 → 하나는 부산지방법원 단독판사 사건, 하나는 창원지방법원 단독판사 사건 → 부산고등법원에다가 신청을 해야 함

갑의 변호사 L이 병합심리를 신청을 하여 병합신청이 받아들여져서 제1심이 이루어지고 있는데,
甲에게 유죄판결이 내려졌는데 여기에 대해서 甲이 항소를 한 경우, 항소심 재판장 J가 제1심의 수사단계의 증거보전절차에서 증인심문을 한 판사였다는 것 → 이런 경우 J는 당해 재판의 심판에 관여할 수 없는 것인가? 법관의 제척사유에 해당하는가?

법관의 경우에 제척, 기피, 회피 제도를 두고 있음
공정한 법원의 구성을 보장해주기 위해서 법관에게는 이러한 제도를 두고 있음

(1) 제척
법관이 구체적인 사건에 있어서 불공평한 재판을 할 우려가 있는 경우, 법률상 미리 유형화해서 특정한 법관이 거기에 해당하는 경우 → 그 법관은 당연히 당해 사건의 심판에서 배제하도록 하는 것 → 판사 본인이 얼마나 냉정한지는 중요하지 않고 무조건 배제 됨

제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다. <개정 2005.3.31.>
1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때

1호 법관이 직접적인 피해자인 경우에만 해당 → 간접피해자의 경우에는 해당하지 X
그러나 간접피해자인 경우에도 정상적으로 다투기 어려울 것 → 그러므로 기피사유는 될 수 있을 것

2호, 3호에서 친족, 법정대리인은 민법에 의하여 결정되는 개념
부부와 관련하여 사실혼 관계에 있거나 있었던 자는 여기에 해당되는가? (소극)
민법에서 혼인이란 ‘법률혼’을 가리키는 개념 → 그러므로 ‘사실혼’은 여기에 들어가지 X (2010도13583)

2010도13583
형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.

4호에서 ‘사건’은 ‘당해 형사사건’을 말하는 것 → 민사소송이나 다른 절차에서 감정인, 증인인 경우 제척사유에 해당하지 X

7호에서 ‘전심’은 상소한 경우의 모든 전심을 말함 → 2심에 대해서는 1심, 3심에 대해서는 1,2심
‘재판’이란 종국재판을 말하는 것 🡪 종국재판이란 그 심급을 끝내는 재판을 말함
전심재판에 해당하는가 해당하지 않는가 논란이 될 수 있음

전심재판에 해당하지 않는 경우 i) ~ iv)

i) 파기환송 전의 원심재판에 관여한 법관이 파기환송을 받은 후에 행하는 재판
원래 1심에서 재판을 다루었을텐데, 항소심에서 파기환송 → 그 때 1심에서의 법관은 동일심급으로 형식적 해석

ii) 재심청구대상이 된 확정판결에 관여한 법관이 재심청구사건을 처리하는 경우

iii) 상고심의 판결을 담당했던 법관이 판결정정의 신청을 처리하는 경우
판결정정이라는 것은 명백한 오기가 있어서 잘못 기재가 된 경우를 말함

iv) 약식명령이나 즉결심판을 담당한 법관이 정식재판을 담당하는 경우
양식명령이나 정식재판이나, 즉결심판이나 정식재판이나 심리의 방법에 차이가 있을 뿐이지, 양자의 심급은 다르지 않다는 것

17조에서 적어놓은 제척사유는 예시적 사유X → 한정적 열거사유O
이것이 아닌 경우에는 경우에 따라서 기피를 할 수는 있더라도 제척사유가 되지X
다만 7호를 어떻게 해석하는 가에 따라서 논란이 될 수 있음
약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여한 경우에는 제척사유가 되지 X

2002도944
약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.

같은 사건에서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 항소심(2심)판결에 관여했다면 제척사유가 됨 → 저것은 같은 심급이기 때문에 1심에서는 안 된다는 것이고, 항소심에 가면 약식명령을 발부한 것은 전심에 관여한 것이 됨

‘기초되는 조사심리에 관여한 때’ = 전심재판의 실체형성과 재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 경우
단순한 절차가 아니라 내용 자체에 관여한 경우라는 것  → 여기에 해당되지 않는 경우는?

i) 전심재판의 선고에만 관여 (내용에는 관여하지 X)
담당법관이 출장을 가면 다른 법관이 와서 판결문을 읽을 수 있음 → speakman으로 말만 하게 됨

ii) 전심에서 공판기일을 연기하는 재판에만 관여한 법관

iii) 전심의 공판에 관여하였으나 판결선고 전에 경질된 법관

아까도 말했지만 약간 형식적으로 해석하고 있음

이 경우에 문제삼는 것은 결국 당해사건의 전심에 관여한 경우에만 문제 삼게 된다는 것
그렇기 때문에 같은 피고인이라 하더라도 다른 사건에 관여한 법관, 분리심리된 다른 공범자의 사건에 관여한 법관, 구속영장을 발부한 법관, 구속적부심에 관여한 법관, 보석허가결정에 관여한 법관은 제척사유는 되지 X
→ 사건의 실체형성에 관여한 것은 아니기 때문

(2) 기피
당사자의 신청에 의해서 법원의 결정으로 당해 법관을 그 직무집행으로부터 탈퇴하게 하는 제도

제18조(기피의 원인과 신청권자) ①검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
②변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.

사실은 기피 신청은 잘 받아들여지지 않음 → 막상 했다가 자칫 잘못하면 괴씸죄에 걸릴 확률이 높음

(3) 회피
불공평한 재판을 할 우려가 있는 법관이 스스로 직무집행에서 탈퇴하는 것

제24조(회피의 원인 등) ①법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다.
②회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다.
③제21조의 규정은 회피에 준용한다.

 

LESSON 13

증거보전절차에서 증인신문을 한 판사가 제척사유에 해당하는가?
(1) 학설: 당연히 제척사유에 해당한다 → 전심재판, 기초되는 조사심리에 관여한 법관이라고 볼 수 있음
(2) 判例: 184조에 의해서 증인심문을 한 법관은 7호에 해당하지 X → 判例에 따르면 제척사유에 해당하지 X

제척제도의 취지라는 측면에서 보았을 때, 전심재판 그 자체에 관여하지는 않았다고 하더라도 실체형성에 영향을 미치는 경우에는 전심재판의 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당한다고 보는 것이 옳음
→ 증거보전절차에서 작성된 법관의 조서는 당연히 증거능력이 인정된다는 측면에서 보더라도 실체형성과 밀접한 관련을 갖고 있다고 보아야 하므로 이 경우는 제척사유에 해당한다고 보는 것이 타당 (학설)

기피와 관련하여 살펴보겠음
직무유기죄로 수사를 받은 사경 甲에 대해서 검사 乙이 불기소처분 → 재정신청을 했는데, 재정신청을 통해서 기소강제명령이 내려졌음 → 결국 검사가 공소제기를 하게 되었고 제1심 공판으로 넘어갔는데, 1심공판에서 그 사건을 심리하는 판사가 누구냐고 했더니, 기소강제명령을 내린 판사 M이라는 사실을 알게 되었음
甲이 판사에 대해서 기피신청을 하였음 (이 때 甲에게는 소송지연의 목적은 없었음) → 그런데 판사 M은 기피신청을 무시하고 소송을 계속 진행하여 판결을 내렸음 → 이러한 경우가 소위 적법한 경우인지 → 재정신청에 의한 기소강제절차에 관여했던 고등법원 판사가 제1심 공판을 담당하게 된 경우 기소강제절차와 제1심 공판절차 사이에 심급의 차이가 있다고 볼 것인가? → 있다고 한다면 전심재판에 관여했다는 말을 쓸 수 있을 것

판사 M은 전심재판에 관여한 때에 해당하지는 X → 그 자체가 본안과 관련된 것은 아니기 때문 → 마찬가지로 이 경우는 전심재판의 기초되는 조사심리에 관여한 때에도 해당하지 X → 결국 제척사유에는 해당되지 X
어떤 면에서는 어쨌든 범죄사실이 인정된다고 보았기 때문에 기소강제명령을 내린 것 → 여전히 불공평한 재판을 할 우려가 있다고 보이는 사안 → 그렇다면 기피사유에 해당할 여지는 있음 → 이 때 이 사안이 기피사유에 해당하는가 하는 판단은 기피대상인 법관 M이 속한 법원의 합의부에서 결정하게 됨

제21조(기피신청에 대한 재판) ①기피신청에 대한 재판은 기피당한 법관의 소속법원합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②기피당한 법관은 전항의 결정에 관여하지 못한다.
③기피당한 판사의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 때에는 직근 상급법원이 결정하여야 한다.

소송지연의 목적이 없었다고 한 것은 경우에 따라서는 아주 간이하게 기각결정을 할 수 있는 경우도 있음

제20조(기피신청기각과 처리) ①기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다. (=간이기각결정)

원래 이것은 합의부에서 결정을 해야함 → 이와같이 20조에서 소송지연을 목적으로 함이 명백하거나 19조 규정에 위배된 때에는 기각 = 간이기각결정

제22조(기피신청과 소송의 정지) 기피신청이 있는 때에는 제20조제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다.
기피신청이 있는 때에는 M이 소속된 합의부에서 결정을 해야하는데, 간이기각결정을 할 수 있는 경우도 있음
20조 간이기각결정을 하는 경우와 22조 급속을 요하는 경우는 예외로 한다고 하였음
이런 경우를 제외하고는 지체없이 소송진행을 정지하고 합의부의 결정을 기다려야 함

법관 M은 기피신청을 무시하고 소송을 계속 진행하였음
사안의 경우는 소송지연의 목적, 관할위반, 급속을 요하는 경우에 해당하는 사유는 보이지 X
M이 행한 재판은 형사소송법 22조 본문을 위반한 위법이 있음 → 그러므로 이 법관의 재판진행은 위법

공소제기와 관련해서 포괄일죄의 경우에 추가기소의 문제를 다루었음
A사건: 2017.1.5. 甲은 상습의 발현으로 피해자 X의 바지 뒷주머니에 있던 현금 20만원과 신용카드 1장이 있는 지갑을 빼내었음
B사건: 2017.1.6. 甲은 훔친 X명의의 신용카드를 이용하여 ATM에서 50만원을 인출하였음
C사건: 2017.1.10. 장전동 모 은행 앞에서 돈을 찾아나오던 Y의 핸드백에서 현금 30만원을 빼내었음

2017.2.6. 검사가 A, B사건에 대해서 단순절도죄로 기소 → 기소 이후에 여죄인 C가 밝혀짐
2017.8.3. 제1심의 유죄판결이 선고되었음 → 여기에 대해서 검사, 피고인 모두 항소하지 X → 결국 재판확정
2017.8.16. 검사가 C사건에 대해서 상습절도죄로 기소

그렇다면 언제 정확하게 확정이 되는지?
먼저 항소제기기간과 상고제기기간을 알아야 함 → 항소는 358조, 상고는 374조

제358조(항소제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다. (민사사건의 경우 14일)
제374조(상고기간) 상고의 제기기간은 7일로 한다.

언제 정확하게 확정되는지를 알려면 기간의 계산이 있어야 함 → 66조

제66조(기간의 계산) ①기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.

이 경우는 66조1항에 따라 해결해야 함 → 이 경우 66조1항 본문에 따르면 초일불산입이 원칙
이 사안의 경우는 초일을 산입하지 않아야 하는가? 산입해야 하는가? (초일불산입)
초일이 산입되지 않으면서 7일이 경과되었을 때 확정되면, 4일부터 시작해서 10일 24시에 끝남
→ 그래서 이 경우는 2017.8.10. 24:00에 재판이 확정

이 경우에 법원은 C사건에 대해서 어떤 재판을 해야 하는가? → 판결 확정에 따라 발생한 기판력, 즉 일사부재리의 효력이 판결이 확정되기 전에 범해진 상습범죄 사실에도 미치는가?
사안의 경우를 보면 이 일련의 행위는 상습의 발현에 의한 것이므로 결국 A, B, C 포괄일죄로 해당
그런데 검사가 A, B사건에 대해서만 기소르 하고, 여기에 대해서 판결이 확정된 경우에 추가기소된 C사건에 대해서도 그 확정판결의 효력이 미치는가?

일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위, 시적 범위를 묻는 것
이 사안은 일사부재리의 효력이 미치는 객관적, 시적 범위에 대한 질문 → 특히 중요한 것은 시적 범위

1. 기판력의 객관적 범위
심판의 대상이 무엇이냐는 것에 관련해서 통설과 判例는 2원설을 따르고 있음
2원설에 따를 것 같으면 공소장에 기재되어 있는 사실이 법원의 현실적 심판대상이 되고, 그 공소사실과 단일하고 동일한 사실이 잠재적 심판대상이 됨 → 이런 2원설에 따르면 기판력은 잠재적 심판대상에 까지도 미침 → 즉, 일죄의 일부에 대한 확정판결의 기판력은 일죄의 전부에 미치게 됨

2. 기판력의 시적 범위
포괄일죄의 경우에 그 범죄가 확정판결의 전 후에 걸쳐서 행해진 경우, 어느 시점까지 기판력을 인정할 것인가?
다시 말하면 어느 시점에 범해진 사건에 대해서까지 기판력을 인정할 것인가?
기판력의 시적범위와 관련해서는 두 가지 견해가 제기되고 있음 → 변론종결시설, 사실심판결선고시설(判,통)

(1) 변론종결시설
별론종결시 까지 범해진 범죄에 대해서는 기판력이 미치고, 그 이후에는 미치지 않는다는 것

(2) 사실심 판결 선고시설 (判, 통)
사실심은 항소심까지 포함하는 개념 → 여기까지 범해진 범죄에 대해서는 확정판결의 영향을 미친다는 것 → 그 이후에 범해진 범죄에 대해서는 영향이 미치지 X → 사실심 판결 선고시까지 범한 범죄에 대해서는 확정판결의 효력이 미치게 되고, 확정판결 선고 이후에 범해진 범죄에 대해서는 별개의 범죄가 되기 때문에 언제든지 기소할 수 이음

만약 이 경우에 원칙론 내지 형식론에 입각해서 결론을 내는 경우 (↔실질론)
판결선고 전에 C사건이 범해졌기 때문에, A, B사건에 대한 학정판결의 효력은 C사건에도 미치게 됨
그런데도 이미 확정판결이 내려진 사건에 대해서 다시 기소한 경우에 형식론에 의하면 면소판결

제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.
1. 확정판결이 있은 때

그런데 원칙론(형식론)이라고 한 것은 → 실질적으로 문제를 다루어볼 필요성이 있지 않은가?
단순절도죄로 처벌이 끝나버림 → 제3자 입장에서 보면 마음에 안 든다고 볼 수 있음
A, B, C사건을 전체로 보게 되면 상습절도죄이고 포괄일죄에 해당하는 경우
그렇게 때문에 이 사안은 상습적으로 처벌해야 하는 것이 상습저도죄에 해당하는 것이 타당하다

원칙론에 따르면 甲은 단순절도죄로 기소가 되어 그 재판이 확정되어버렸고 → 그 결과 기판력이 C사건에도 미치게 되기 때문에 결국 단순절도죄로 처벌되고 끝남 → 그런데 이렇게 처리하는 것이 과연 법감정에 맞는가?

이 사안은 사안의 특수성에 대해서 생각해볼 필요가 있음 → A, B사건에 대해서 단순절도죄로 확정 → 이 경우를 상습범에 대한 확정판결로 보아서 C사건에 대해서도 기판력이 미친다고 보는 것이 과연 정의감이나 법감정에 비추어 타당하다고 볼 수 있겠는가? (소극)

2001도3206
텨습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.

다수의견은 단순범죄로 판결받은 경우 그 상습성이 인정되는 다른 범죄에 대해서는 기판력을 주장하지 못한다는 것 → 아마도 判例 법감정을 중시하여 이런 판결을 내렸을 것 → 다수의견에 대해서는 재판의 효력에 관한 기본원칙에서 벗어난 해석이라고 하여 비판도 많음 (반대의견,多)

대법원 判例가 이런 식의 결정을 내렸다는 것에 대해서는 왜 다수의견은 기본원칙에서 벗어난 해석을 했는가 한번 쯤 생각해볼 필요가 있음 → 포괄일죄에 있는 범행 중에서 먼저 가벼운 부분만 발각되어 그 부분만 공소제기가 되고, 그에 대해서 확정판결이 내려진 경우에 나중에 그 부분과 포괄일죄를 구성하는 더 중한 부분이 발각되었다 하더라도 그것을 처벌할 수 없다고 하는 불합리가 생길 수 있다는 점을 상당히 우려한 것이 아닌가 생각됨 → 극단적인 경우에는 단순경합범보다도 가볍게 처벌되는 경우가 생길 수 있음 → 그러므로 기본원칙에는 벗어나지만 이런 해석을 한 것이 아닐까 생각해볼 수 있음

결론적으로 判例의 다수의견에 따르면 C사건에 대해서는 기판력이 미치지 않기 때문에 여기에 대해서는 실체재판을 할 수 있음 → 判例의 반대의견 내지 학설상 다수설에 따르면 물론 그러한 폐해가 일부 있을 수 있다는 점은 인정하지만, 그렇다고 해서 명문으로 인정되는 공소불가분의 원칙, 일사부재리의 법리에 어긋나는 해석을 할 수 는 없는 것 → 이러한 입장에 따르면 A, B사건의 확정판결의 기판력은 단순절도죄의 공소사실과 단일성, 동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 미치게 된다고 봄 → 이 논리는 전 소의 확정판결의 죄명이 단순절도이고 후 소의 죄명이 상습절도라 하더라도 달리 취급해서는 안 됨 → 多수설에 따르면 C사건에 대해서는 면소판결