[변호사시험/민사법] 상법 회사법 - 쟁점 및 판례 내용 정리

상법 회사법 쟁점 및 판례 내용 정리 (2019)

 

※ 아래 포스팅은 2019년에 상법 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 상법이 2021년 일부 개정됨에 따라 변경된 내용이 있을 수 있습니다.

 

 

LESSON 1

회사법을 보기 전에 상법총칙을 꼭 들어야 함
회사 = 상인? (O) → 그렇다면 상인의 자격을 취득하는 시점?
4조 당연상인? 5조 의제상인?

회사가 무엇인가? 회사에는 왜 상법이 적용되는가?
상법은 상인에게나 상행위에 적용됨
→ 상행위는 일방적 상행위일 수도 있고 쌍방적 상행위일 수 있음

상인
1) 당연상인: 상인도 상법이 정하고 있는 상행위 24가지를 하는 자
→ 상행위를 자기명의로 하는 회사 = 상사회사 → 상사회사는 당연상인
2) 의제상인: 상법이 정하고 있는 상행위 이외에 영리사업을 수행하는 자
→ 상행위 이외의 영리사업을 수행하는 회사 = 민사회사

169조에서 ‘회사’ = 영리를 목적으로 하는 ‘법인’
상법 어디에도 ‘법인’이 무엇인지 안 나와있음 → 민법총칙 ‘법인’에 관한 내용을 알아야 함
민법에서의 ‘법인’은 재단 중에서도 비영리사단, 비영리재단
→ 영리를 목적으로 하는 사단은 여기서 규율하지 X

자연인이 상인 자격을 가지고 그에 따라서 이익을 얻으면 자기에게 귀속
기업, 상인, 회사의 개념이 다름 → 그 중에서도 공동기업이 있음
개인이 얼마든지 상법이 말하는 영리를 목적으로 일정한 행위를 반복하여 이윤을 획득할 수 있지만, 그런 개인들이 하는 영업의 규모나 전문성, 동원할 수 있는 자본에 차이가 있어서 ‘공동기업’이 필요함 → 계약관계에 따라 기업을 만든 것이 상법총칙에 나와있는 ‘익명조합’, ‘합자조합’ 등 → 조합과 사단의 차이 = 민법총칙을 보아야 함

상법에서 회사 종류 5가지
인적회사: 1)합명회사, 2)합작회사
물적회사: 3)주식회사, 4)유한회사
5)유한책임회사 = 물적회사이면서 실제 운영은 인적회사처럼 하는 것

상법에서 회사에 관한 규정은 원칙적으로 강행규정 → 회사의 단체가 많고 이해관계가 많기 때문에 일률적으로 규율하려고 하면 강행규정이 상당히 많음 → 인적회사는 실질이 조합의 성격을 많이 갖고 있기 때문에 자치적인 규율을 만들게 됨 → 합명회사, 합작회사는 회사이면서도 내부적인 관계에 대해서는 ‘조합’에 관한 민법규정 준용

회사 = 영리 (사단) 법인
영리성 (사단성) 법인성

사단은 법인격이 없는 사단과 법인격이 있는 사단으로 나눔
1) 법인격 없는 사단: e.g. 동문회
2) 법인격 있는 사단: e.g. 회사 (=영리법인)

원리 영리사단법인이라고 하였는데, 지금은 사단이라는 용어를 삭제하였음
예전에는 회사의 개념을 1)영리성, 2)사단성, 3)법인성이라고 이야기했는데, 요즘은 사단성을 뺌

이유1) 합명회사, 합작회사는 실질을 보게 되면 조합 → 그런데 사단에 억지로 끼워 맞추려니 맞지 않음 → 상법에서 이야기하는 ‘사단’에 조합이라는 개념이 포함되어 있는가 → 법적으로는 사단인데 실체는 조합이므로 안 맞음

이유 2) 주식회사에 대해서는 주주가 1명이라도 계속 존속할 수 있도록 규정이 만들어져 있음 → 주주가 1인인 1인 회사가 있을 때 ‘1인회사’와 ‘개인기업’이 무슨 차이가 있는가? → 사단이면 구성원이 복수여야 하는데 구성원이 1인
다른 나라 입법례나 해석상 주식회사는 1인회사를 인정되어 왔음 → 1인회사가 인정이 되는데 계속 사단성을 고집하기 어려움

그렇다면 회사가 사단이 아닌 것인가?
사단성의 내용을 가지고 있음 → 사단의 의사설정기관으로서의 사원총회/주주총회가 있음
합명회사, 합자회사나 유한책임회사에서는 ‘이사’라고 하지 않고 ‘업무집행사원’이라고 함
사원이 집행할 수 있느냐 하는 것은 ‘조합’에서의 ‘사단’의 내용을 알 고 있어야 함

개인들이 돈을 충분한데, 업무를 집행할 수 있는 능력이 없는 경우 → 자기 대신 영업을 할 ‘지배인’을 선임해 놓게 됨 → 이런 개인기업은 영업규모의 확장이나 모을 수 있는 자금의 한계가 있음 → 제조, 판매 별개에 종사하는 것이 아니라 단체를 실제로 이끌면서 영업을 할 수 있는 사람을 모으기 위해서 인적, 물적 결합을 하게 됨 → 인적인 요소가 강하게 나타나는 것이 ‘인적회사’, 물적인 요소가 강하게 나타나는 것이 ‘물적회사’

(인적회사) 합명회사 – 합자회사 – 유한책임회사 – 유한회사 – 주식회사 (물적회사)
→ 명.자.책.유.주

회사 중 주식회사가 95% 정도
주식회사의 경우에는 물적회사이다 보니 자본, 재산에 중점이 놓여있음 → 자금을 모을 수 있도록 주식발행, 사채발행 → but 주식을 영원히 갖고 있어야 한다고 하면 주식을 아무도 사지 않을 것 (=해병대) → 주주가 되려면 주식을 취득하면 되는데, 주식취득이 쉬운 대신에 돈이 들어가게 됨 → 주식취득을 자유롭게 해주면서, 주식양도의 자유 및 예외적인 제한이 있음

주주 = 주식을 소유하고 있는 사람 (다른 회사에서는 ‘사원’이라고 부름)
사단법인에서 사단의 구성원을 ‘사원’이라고 함 → 근로자나 종업원을 말하는 사원이 X → 주식회사도 1인회사가 아닌 이상은 ‘사단’ → but 주식회사의 경우에는 회사의 기초가 되는 자본이 균등하게 세부적으로 나누어져 있고, 나누어져 있는 단위를 ‘주식’, 주식을 가지고 있는 주인이라고 하여 ‘주주’라고 부름

주식회사의 경우에는 주주들 간에 인적 신뢰관계가 요구되지 X, 그것에 바탕하지도 X → 주주들이 회사에 투자한 자본으로만 규합되어있을 뿐이지 인적 신뢰관계로 결합되어있지 X → 그러므로 법이 에외적으로 정한 외에는 주식의 양도를 제한할 수 X

조합에서는 조합원의 개성이 매우 중시됨 → 조합에서는 조합원의 가입이나 탈퇴가 쉽지 X
인적회사의 사원이 ‘지분’을 가지고 있는데, 인적회사의 지분을 양도하는 것은 어렵게 되어있음

합명회사의 사원은 사원 전부의 동의를 얻어서만, 자기 지분을 양도하고 빠져나올 수 있음
지분을 양도받아 합명회사의 사원으로 가입하는 사람은 다른 조합원들이 다 알 수 있는 사람
그 회사의 인적인 신뢰관계가 바탕이 되어 있기 때문에 ‘가족회사’ 등에 적합
그렇게 때문에 모을 수 있는 자본은 한계가 있음

기초가 자본에 중점이 있는지, 인적에 중점이 있는지의 문제이지 회사의 사원을 당연히 출자를 해야 됨 → 회사가 가진 것이 하나도 없으면 활동할 수 X

회사는 필요한 자금을 가져야 할 때 자금이 미리 회사에 마련되어 있는지, 아니면 회사를 만들 때는 필요 없고 나중에 사원들이 필요할 때 회사에 출자를 하는지

회사는 ‘법인’이기 때문에 눈에 보이지 X → 재산이 관념적으로 존재하는 것에 인격을 준 것이기 때문 → but 외부적으로 알 수 있는 방법들이 있음 (e.g. 상호, 회사명) → 회사는 무형적인 관념이다보니 인격을 인정해주는 시기, 상인의 자격이 취득되는 시기가 필요

개인의 상인자격은 언제 취득되는가?
영업을 위한 개업 준비행위 = 영업행위 = 보조적 상행위 = 상인자격취득
e.g. 영업을 위한 커피기계를 사려고 친구에게 돈을 빌리면서 경우 = 영업을 위한 개업 준비행위
친구가 돈을 많이 벌어서 돈을 돌려달라고 했는데 이자 약정을 하지 않았음 → 상사법정이율6% (민법의 5% X) → 상행위에 대해서는 상법이 적용되기 때문 → 소비대차는 영업을 위한 행위이기 때문에 상인에게는 상행위가 됨 → 일방적 상행위에도 상법이 적용되도록 상법이 정하고 있음

회사의 성립시기는 언제인가?
회사를 성립시킬 수 있는 절차는 어떻게 되는가?
회사는 사단법인이기 때문에 영리를 수임하기 위한 인적/물적 조직을 갖추어야 함
회사도 영리를 목적으로 하는 단체 → 영리활동의 중심이 되는 장소가 영업소
주된 영업소와 종된 영업소가 있고 본점과 지점으로 구분됨
회사가 영업소를 두고 있을 때, 영업소 별로 회사에 ‘대표이사’를 파견하지 않고, 회사를 대신하여 영업소에 관한 모든 행위를 할 수 있는 ‘지배인’을 선임

법인이니까 사람 → 사람이면 의사를 결정하고, 그 의사를 집행함 → 회사라는 것은 결국 여러 사람이 모여서 영리사업을 수임하는 것인데, 영리사업을 수임하자는 의사를 결정하는 기관, 결정된 기관의 업무를 집행하는 존재, 업무 집행이 제대로 되고 있는지를 감독하는 존재
기관이 자연인과 같이 의사결정, 업무집행, 업무감독을 수행

회사법 통칙에서 회사의 개념, 종류, 능력, 규정
상법총칙 앞 부분을 보면 합병, 해산 규정이 있음 → 합병, 해산은 모든 회사에 다 관련되어 있다고 해놓았지만, 나머지 합병 전체를 보려면 상법 통칙에 나와있는 규정만으로는 모름 → 주식회사에서 합병을 볼 때 합병의 내용을 살펴보면 이해할 수 있음

회사 조직의 변경, 해산 → 회사는 영원하지 않고 없어질 수 있음 → 누구를 회사로 인정할 것인가
자연인은 법 이전에 인격을 가짐 → but 법인은 법이 인격을 인정해준 것 → 법률은 언제든지 인격을 박탈/제한할 수 있음 → 회사의 권리능력은 법률에 의하여 제한될 수 있음

법인을 사람으로 어느 시점에 인정할 것인가?
회사의 설립과 관한 입법주의 → 1)특허주의 2)인가주의 3)허가주의 4)준칙주의 5)자유설립주의
우리 상법은 설립에 필요한 요건을 정해놓고 있음 (준칙주의) → 설립요건을 다 갖추게 되면 회사가 되는 것 → 설립 중의 회사 = 법이 정하고 있는 요건을 갖추었는지 심사, 등기신청을 받아서 심사하여 판단

회사는 설립등기할 때 상인자격을 취득함 → but 상인자격을 영원히 갖는 것은 아님 → 해산원인
1) 자연인의 법률관계를 정리하는 절차 = 청산, 파산, 상속 등
2) 회사의 법률관계를 정리하는 절차 = 청산, 파산, 합병 등

회사의 법률관계 정리절차가 끝나게 되면 회사는 법적인 소재가 없어지기 때문에 회사의 인격을 소멸시키게 됨 → 회사의 법률관계를 정리하기 위한 개시원인을 ‘해산원인’이라고 함
회사는 해산원인이 있으면 해산 → 회사도 권리능력을 원칙적으로 갖는다고 하지만, 회사는 자연인과 다른 특성이 있음 → 법인으로서 회사가 가지는 권리능력에는 제한이 있음 → 제한이 바로 성질상의 제한, 법령에 의한 제한

회사는 만들 때 회사의 설립목적이 있음 → 목적을 벗어나서 권리능력을 가질 수 있는가 = 목적에 의한 제한 → 그러한 제한을 벗어나게 되면 회사는 인간으로서 완전한 권리능력을 가짐

회사가 해산하게 되면 ‘합병’이나 ‘파산’을 제외하고는 ‘청산’ 절차 진행 → 청산할 때는 회사는 영업을 할 수 없고, 청산의 목적범위 내로 권리능력이 제한됨 → 청산절차가 종결되면 회사에는 남은 것이 아무 것도 없음 → 회사의 재산을 다 환가하고, 이익이 있으면 원래 출자자인 주주에게 다 돌려줌 → 청산이 종결될 때 회사의 법인격이 소멸

회사의 의사결정하는 기구/조직 = 기관
기관은 주식회사의 경우에 주주총회, 이사, 이사회, 감사로 기능이 분화되어 있음

주식회사의 기관은 조직 내 사원들이 당연히 회사의 기관이 되는 것은 X
1) 타인기관 → 기관과 주주의 자격이 분리되어 있음 → 소유와 경영의 분리 = 전문경영체제
주주가 회사의 경영 = 오너체제

전문경영체제: 의사결정 느림, 위험을 쉽게 부담 불가능
오너체제: 의사결정 빠름, 위험을 쉽게 부담 가능

2) 자기기관 → 합명회사, 합자회사의 업무를 집행하려면 사원이 되어야 함
합명회사의 경우에는 사원 중에 똑똑한 사람이 있으면 노무, 신용을 출자할 수 있음
주식회사는 법적으로 분리되어있기 때문에 아무리 똑똑해도 신용, 노무 출자X → 항상 재산, 현물만을 출자 가능

업무를 사원들이 집행하고, 회사의 책임이 발생하면 사원들이 다 책임지게 함 → 주식회사의 경우에는 회사의 채무를 부담하게 되면 주주들의 개인재산이 위험하기 때문에 회사의 설립이 자유롭게 되지 않고 주주들의 책임을 제한하기 위하여 주주들에게 유한책임을 인정해 줌

회사가 기관으로서 의사를 결정해야 되기 때문에 총회는 어떻게 설립하고 결정해야 하는가?
주주는 의결권을 얼마나 행사할 수 있는가?
업무를 집행하는 이사, 대표이사는 어떻게 뽑는가?
회사도 얼마든지 다른 회사로 조직을 바꿀 수도 있고, 합병할 수도 있고, 분할할 수도 있음

 

 

LESSON 2

1)특허주의 2)인가주의 3)허가주의 4)준칙주의(法) 5)자유설립주의
법에는 요건을 갖추어야 하고 요건을 갖추면 인정하는 것
설립요건을 갖추었는지 안 갖추었는지 시점 = 권리능력의 취득시기
회사가 언제 권리능력을 상실하는가, 인격을 상실하는가 → 시점을 명확히 할 필요가 있음

설립등기 = 설립 → 상업등기 중에서 창설적 효를 가짐 → 회사로서 설립이 되게 됨
회사의 기초가 되는 것이 ‘자본’ → but 자본에 관한 한도가 안적혀 있음 → 최저자본금제도를 없애버렸기 때문 → 100원짜리 주식 하나만 발행하더라도 주식이 됨

설립 중의 회사
회사의 목적이 무엇인가? 회사를 언제까지 만들 것인가?
‘발기인’들이 회사의 설립을 담당 → ‘설립행위’
과거에는 ‘설립 중의 회사’가 중요 → but 현재는 회사들의 운영 중에 부딪히게 되는 쟁점이 중요

상업등기로서의 설립등기는 특별한 효력을 인정 = 창설적 효력
설립등기는 주식회사 등기부, 유한회사 등기부 등 나누어져서 있음
발기인의 설립행위의 효과를 어떻게 귀속시킬 것인가?

발기인의 행위는 설립된 회사를 위한 것
→ 발기인의 설립행위의 효과는 설립된 효과에 귀속되어야 함

자연인의 경우, 개인 상인이 사망하면 상속인이 모든 것을 상속
법인의 경우, 법률관계를 정리하는 절차가 청산
청산절차를 거치지 않는 예외적 경우: 파산 시 파산절차, 합병 시 존속회사로 포괄승계 등
영업을 하는 행위 = 상행위 or 준상행위
상행위나 준상행위를 위하여 하는 행위 = 보조적 상행위

상인이 상업을 위해서 하는 행위 (상행위)
상인이 아무런 생각 없이 하는 행위 = 영업을 위한 것으로 추정 (준상행위)
상인이 일단 하면 상행위로 추정됨 → 상행위가 아님을 증명해야 함

회사는 영리단체 → 영리를 떠난 생활은 없음
영리를 목적으로 하는 단체이다 보니, 비영리는 다른 것

회사 = 영리법인 → 명시적으로 상법은 사단을 요구하고 있지는 않음 → 사단이 빠진 이유?
1) 1인회사를 감안
2) 합명, 합자회사는 사단으로 볼 수 없는 특징이 있음

회사가 있다고 어떻게 인식할 수 있는가? → 회사에 주소가 있다는 것
사람이 삶의 중심에 있는 장소를 ‘주소’라고 보는 것
회사도 영업과 관련된 장소가 있음 → 영업소(본점/지점) → 본점 주소지 = 회사 주소지

169조 (회사의 의의)

4조 (당연상인)
5조 (의제상인)
66조 (준상행위)

170조 (회사의 종류)
171조 (회사의 주소)
172조 (회사의 성립)

상법에서 판례법으로 발달한 것이 ‘법인격부인론’ → 만들어지는 과정이 요건을 갖추고 형식적으로만 판단 → 회사제도가 악용될 때 막을 수 있는 방법들이 마련되어 있는데, 그 최종수단으로 마련된 것이 판례법으로 발전된 ‘법인격부인론’

173조 (권리능력의 제한)
회사의 경우에 권리능력이 있지만 제한하고 있음 → 그 중 법령상의 제한이 173조

174조 (회사의 합병)
회사를 합치자는 것 → 회사의 ‘합병’
회사가 너무 비대하다 → 회사의 ‘분할’

175조 (설립위원)
합병하여 새로운 회사를 만들 때 설립위원이 필요
회사의 종류 별로 공통된 것이 있음 → 회사의 설립이 불법적인 목적을 위한 것이라 던지(?)

176조 (회사의 해산명령)

177조 (등기기간의 기산점)
회사는 항상 등기 상호

영리성, 법인성 → 어떤 책에서는 사단성을 집어넣는 경우도 있음
사단 부분은 반드시 요구하지 않고 있기 때문에 사단성에 대해서는 설명이 더 필요

상인성

영리 (사단) 법인

1. 영리
회사 = 영리사업(대외적) +이익분배(구성원)

한진그룹 → 주주들에게 이익을 잘 분배해주지 X
이익분배 부분이 구체적으로 드러나야 함 = 이익배당, 청산 시 잔여재산분배
현실적으로 이익이 분배되지 않을 수 있음
→ but 일시적으로 이익분배가 없더라도 회사의 영리성이 없어지는 것은 X

이익배당을 할 필요가 없음 → 주가가 올라가면 주식을 팔고 떠나면 됨
이익배당청구권을 침해하는 것이라고 소송하는 것 = 이익배당청구소송
→ 이익배당청구소송의 허용여부에 대해 우리나라는 판례가 없음 (하급심 판례만 있음)

공법인도 상행위를 할 수는 있음

2. 사단 = 복수의 사원
영리를 목적으로 하는 재단은 없음 → 재단은 특정 목적을 위해 출연된 재산이 목적 → 그러므로 비영리재단만을 인정 → 비영리사단, 법인 그리고 비영리재단, 비영리법인은 상법에서 규율

공정거래법에 의하여 강요한 것
재단은 주무관청이 있음
회사의 해산명령

회사는 단체이기 때문에 의사를 형성해야 함 → 1인이면 어떻게 할 것인가 문제
합명회사는 사단 → 2명이 있어야 하고 1명이 되면 해산하도록 되어있음 (해산사유)
합자회사 → 유한책임사원, 무한책임사원

1인 주주총회의 문제
주주총회 소집 통지를 해야 하는데, 주주가 1명이면 통지를 할 필요가 있는가?
이사가 회사와 거래를 할 때는 이사회의 승인을 얻어야 함

회사가 이사와 거래를 하는 것을 예전에는 자기거래라고 했음 → but 회사와 이사의 이해관계가 충돌할 수 있음 → 민법에는 자기계약, 쌍방대리를 금지하고 있음 → 거래에 대해서는 이사회의 승인을 거치도록 하고 있음

기관의 분화는 법에 의해 정해져 있음 → 회사가 있고 주주가 1인이라고 하면 주주의 이익과 회사의 이익이 일치한다고 봄

원칙은 주식의 자유로운 양도 → but 예외적으로 정관으로 제한할 수 있음 → 이사회의 승인을 얻어서 주식을 양도할 수 있도록 정관에 규정을 두는 것은 가능 → 규정을 두게 되면 주식을 양도할 때는 이사의 승인을 얻어야 함

회사가 만들어져서 많은 주주들이 있다가, 주주들이 주식을 다 팔고 나가버려서 1인이 주식을 다 가지고 있는 경우 → 그런데 이 회사의 정관에는 주식의 양도에 대해서는 이사회 승인을 얻도록 정관에 되어있는 경우 → 100% 가지고 있는 사람이 주식을 팔려고 하는데 이사회의 승인을 얻어야 하는가?

이사회의 승인을 얻어서 주식의 양도를 제한하는 이유 → 주주들 간 신뢰관계를 유지하기 위한 것이기 때문에 1인 회사에 대해서는 그렇게 할 필요가 없지 않은가?

회사의 재산을 1인 주주가 사용할 때 횡령/배임인가? → 회사의 이익이 바로 주주의 이익은 아님 → 1인 주주가 회사의 재산을 낭비하거나 하면 횡령이 됨 → 개별적인 규정들이 사단을 전제로 하고 있는데, 사단이 아닌 1인 회사의 경우에는 이와 같은 규정을 적용할 필요 X

앞으로는 주로 주식회사를 하게 됨
유한책임회사, 합자회사, 합명회사는 여러가지 특징을 가지고 있는 내용이 다름
다른 회사에 대하여 살펴보면 주식회사와 다른 점들이 있음

 

LESSON 3

회사의 실질이 조합의 성질을 강하게 가지는지, 사단의 성질을 강하게 가지는지
사단: 사람이 모인 것이지만 단체성이 나타나 있기 때문에 단체에 대한 성격
조합: 계약에 의해서 이루어지다 보니까 단체보다는 구성원들의 개성이 강하게 나타남
실질을 반영해서 회사법 규정도 짜여져 있다 보니 전체 회사를 사단으로 할 것인지, 무엇으로 할 것인지 논의가 있었음 → 우리 상법은 합명, 합자, 주식회사를 다 사단으로 하다보니 문제가 생김

입법례에 따라서는 조합에 해당하는 영국, 미국의 회사는 limited, partnership → 이런 것들은 조합이지만 company, corporation으로 이야기함 → 우리는 그것들을 다 사단이라고 하다 보니 문제가 있음 → 합명, 합자회사에 관해서는 상법에 규정이 없는 것은 조합에 관한 규정을 준용하니까 실질에 안 맞음

의사결정과 관련하여 인적회사는 조합의 실질이 강하게 나타나고 개성이 중시됨 → 계원이 함부로 바뀌게 되면 계가 성립이 안됨 → but 사단의 경우 단체가 큰 역할을 하기 때문에 구성원들의 변경이 자유롭게 일어남

의사결정도 조합의 경우에는 두수주의가 적용되어 1인1표 → but 물적회사의 경우에는 회사에 대하여 출자한 주식이나 지분이 어떻냐에 따라서 의결권을 서로 달리하게 되는 지분주의

유한회사에는 물적회사에 대해서도 인적회사의 요소가 가미되어 있음 → 의결권행사 결의방법에 대해서도 물적, 인적회사의 요소가 가미되어 있음

지분의 양도에서 합명회사는 전원의 동의 → 다른 사원 전체의 동의를 얻어서만 들어올 수 있음

합자회사의 경우 무한책임사원은 합명회사 모든 사원의 동의 → 무한책임사원이 집을 양도하려고 하면 무한책임사원 외에도 유한책임사원의 동의를 얻어야 함 → but 유한책임사원의 경우에는 다른 유한책임사원의 동의는 필요없고 무한책임사원의 동의만 얻으면 됨

주식회사의 경우 주식의 양도는 자유롭게 되어있음

유한회사는 원칙적으로 양도할 수도 있고 상속은 자유롭게 되어있지만 정관에서 제한할 수 있음
상법에 의하면 주식회사는 법에서 예외가 설정 안 되면 예외를 함부로 못 만듦 → 회사가 자체적으로 정관을 하여 주주들의 과반을 얻어서 주식을 양도할 수 있다고 하더라도 효력이 없음 → 법이 정하고 있는 예외 사유 외에는 주식의 자유로운 양도를 제한 할 수 X
주식회사의 경우에도 정관에 의하여 주식의 양도는 제한할 수 있지만, 제한 방법이 오직 이사회 승인을 얻어서 만 양도할 수 있게 제한되어 있음 → 유한회사의 경우에는 정관에서 정하면 얼마든지 지분양도를 할 수 있는 점이 다름

유한책임회사의 경우에는 인적회사와 비슷하게 모든 사원의 동의를 얻어야 함 → but업무를 집행하지 않는 사원은 업무를 집행하는 사원의 동의만 얻으면 되므로, 합자회사의 유한책임사원과 비슷하게 지분양도가 가능함 → 정관으로 특별히 약정할 수 있는 것은 가능
유한책임회사는 물적회사이지만 더 인적회사에 가깝게 만들어서 정관에 하여 특약도 가능하고, 업무를 집행하지 않는 사원은 지분의 양도를 자유롭게 만들어 놓음

인적회사의 경우에는 임의청산
정관이 정하는 바에 의하던지, 사원총회 의사에 의하여 청산을 하는 것이 가능
임의청산을 하더라도 청산에 따른 채권의 변제를 못 받은 채권자는 무한책임사원에 대해서 2년 이내의 책임을 물을 수 있기 때문에, 회사가 없어지더라도 무한책임사원의 책임을 져야되기 때문에 청산이 잘못되더라도 채권자의 보상이 가능하기 때문에 임의청산이 가능
임의청산이 불가능한 예외적인 공익을 위해서 회사를 해산명령, 해산판결한 경우
해산명령: 공익저인 이익을 위해서 비송사건을 해산을 명령하는 것
해산판결: 자치적인 능력을 상실했을 때는 특정 주주가 해산판결을 요구할 수 있음 → 주식회사법에서는 하나의 주식을 가지고 행사할 수 있는 권리도 있고, 복수 주식을 얻어서만 행사할 수 있는 권한도 있음 → 소수주주권 상법상 1%, 3%, 10% → 해산판결은 주식을 10% 이상 갖고 있으면 할 수 있음 → 10% 미만의 주식을 가지고 있으면 해산판결을 구할 수 없음

합명회사의 사원이 1인 → 1인 회사는 한 사람보고 청산하라고 하니까 멋대로 하게 됨 → 해산명령, 해산판결, 1인 회사로 해산한 경우 외에는 임의청산, 법정청산이 허용 됨

회사가 청산하고 없어져버리면 주주들은 아무런 책임을 지지X → 채무에 대한 변제,  회사 채무를 완전히 변제 안하고 잔여재산 분배해버리고 없어지면 회사는 없어짐 → 회사는 없어지고 주주들에게 돈내라고 해도 유한책임인 문제가 생김 → 그러므로 법이 정하는 바에 따라 청산하게 되면 잔여재산의 분배를 하기 전에 회사의 재산을 환가하여 채무를 완제하고 나머지 재산이 있으면 출자자에게 돌려주는 잔여재산의 분배를 하는 것

잔여재산은 분배를 주주들에게 하지 않고 국가기관에 귀속할 수 있음 → 한유총이 해산되면 재산이 국가에 귀속되는 문제가 있음 → 한유총은 비영리사단법인의 해산 시, 설립이 취소가 되면 청산이 되고 소멸하게 되면 재산은 귀속됨

예외적인 법률관계에 관해서 합명회사는 조합의 실질을 간직하고 있기 때문에, 조합에 따라서 자유롭게 의사결정을 인정하고 있음 → 내부관계에 따라서는 임의법규, 대외적인 관계는 강행법규로 이루어져 있음

유한책임회사에 대해서도 물적회사인데 내부관계에 대해서는 합명회사의 규정을 준용 → 유한책임회사를 보면 인적회사이면서도 물적회사를 가미하는데, 경우에 따라서는 물적요소가 많이 나타나고 어떤 경우에는 인적요소가 많이 나타남

유한책임회사가 만들어진 이유는, 밴처캐피탈 등의 회사에 적합하도록 만들었는데, 우리나라에서 많이 활용되고 있지는 X

주식회사는 모두 강행법규 but 임의법규임을 예상하고 있는 것들이 있음 → 정관이 정하였을 때는 법에 의해서 자치적인 규율이 가능한 것들 → 주식회사는 강행규정이 많다 보니 크든 작든 주식회사법을 적용하다보니 소규모 회사는 부담이 큼

작은 상인에 대해서는 상호사법등기, 사법 등기 등을 적용하지 않듯이 → 소규모 주식회사에 대해서는 상법이 일부규정을 면제하기 위해서 자본금 10억 미만의 회사에 대해서 상법의 여러 규정들을 면제하는 식으로 만들어져 있음 → 기업이라는 것 자체가 어느 정도 규모를 가지고 있다고 생각하는데, 개인 기업이 구멍가게 수준이면, 지배인 선임, 다 상호라고 하면 다른 사람이 쓸 수가 없음

법이 정하는 요건을 갖추면 설립이 이루어짐 → 요건을 엄격히 하면 설립이 어려워 지고, 요건을 완화시키면 설립이 쉬워짐 → 준칙주의에 따라 설립요건들을 정해 놓았는데 설립요건들에 대한 통제규제가 필요 → 설립취소, 설립무효의 소를 인정하고 있음 → 설립에 하자가 있으면 다툴 수 있게 하였음

합명회사는 설립무효의 소, 설립취소의 소가 다 인정됨 → 채권자에 대해서도 설립을 취소할 수 있음 → 합자회사는 합명회사와 같고, 유한회사도 합명회사 규정을 준용하고 있으므로 설립 무효 취소의 소도 모두 인정이 됨 → but 주식회사의 경우에는 설립무효의 소만 인정이 됨 → 객관적인 하자를 이유로 하는 설립의 무효가 인정되고 주식을 인소한 주주들의 개별적 주관적 하자가 있을 때는 설립의 취소를 인정하지 X → 주주들이 많으니까 다수 주주들의 개별적 주관적 사유를 들어서 설립을 취소하게 되면 회사의 설립 자체가 어렵게 되기 때문

인적회사는 주식의 양도가 자유롭게 안 되니까, 사원이 출자를 하게 되면 지분을 어떻게 회수할 것인가의 문제 → 합명회사의 사원인데 지분을 양도하고 싶으니까, 지분을 양수할 사람을 구해놓아야 함 → but 다른 사원들이 싫다고 하면 지분양도를 못 함 → 출자한 사람이 지분을 양도하여 투자금을 회수해야 하는데, 방법이 무엇인가 → 투자금을 회수하기 위해서는 퇴사를 해야 함

사원들 간에 개성이 중시되므로, 의사결정이 잘 되고 서로를 신뢰해야 함 → 인적회사의 경우 회사의 의사결정에 참여를 안 하고, 규칙을 위반하고, 분란을 일으켜도 내보내지 못함 → 주식회사는 주주가 누구인지 전혀 문제가 되지 않으나, 인적회사는 사원들의 탈퇴를 강제할 수 있는 방법이 필요 = ‘제명’ → 인적회사의 경우에는 제명을 법원에 신청하면 법원이 제명 선고를 해줌 → 제명 선고에 의해서 사원으로서 자격을 잃게 됨

퇴사를 하게 되면 퇴사의 경우에는 지분을 환급 받는 절차가 이루어짐 → 주식회사에는 그런 제도가 없음 → 주식회사에는 다른 회사에는 없는 회사정리제도가 있음

유한회사에는 특별히 실질적으로 회사에 납입한 자본과, 실제 자본이 다를 때 사원에게 차액을 납입하도록 하는 ‘자본정보책임’이라는 주식회사에는 없는 특별한 제도가 있음 → 발기인들이 설립과정에서 출자가액을 잘못 평가했을 때는 회사에 대해서 손해배상책임을 지는 것으로 할 뿐이지, 주주들이 개별적으로 차액을 책임지지 X

주식회사에서는 제명이 인정되는가? → 정관을 만들어서 주주에 대해서는 제명을 할 수 있다고 했을 때 효력이 있겠는가? → 주주가 누구인지는 전혀 문제가 안 되기 때문에 제명은 주식회사법에 반함

사단성에 중요한 개념은 상법에서 사단으로 규정하지 않은 이유가 사단이 아니어서가 X
회사의 실질이 조합에 가까운 회사들이 많음 → ‘사단’이라는 민법상의 개념이 ‘조합’까지 포합하도록 해야하기 때문에 사단이 조합을 포함하는 단체라고 이해해야 하는 논리가 있고, 1인 회사인 경우에는 사단으로 볼 수 없기 때문에 ‘잠재적인 사단’이라고 보아야 한다고 이야기 함

회사는 사람의 단체가 원칙이다 보니 복수의 사원들의 구성원이 필요하게 됨 → 사단으로 볼 수 없는 인적회사의 경우에는 사단이라는 개념을 허용하지 않고, 1인회사의 경우에도 잠재적인 사단으로 안 보더라도 영리법인이면 회사이기 때문에 1인회사도 회사로 보는 데는 문제가 없음

1인 회사에 대해서 어떤 법률적인 적용이 문제가 되는가?
사람이 여럿 남아 있으니까 의사를 결정하기 위해서 총회도 열고 사원총회도 열고 함 → but 한 사람만 남아있으니까 회사 내부적으로는 의사를 결정하는 절차가 필요 없지 않냐는 것 → 특히 문제가 되는 경우는 주식회사, 유한회사의 경우

주식회사의 경우 총회, 이사회, 감사도 있는데, 기관이라는 것이 회사의 의사를 결정하기 위해 총회도 있고 집행하기 위해 업무집행기관도 있고 감독하기 위해서 감사도 있음 → 주식회사는 의사결정 집행, 감독 기관의 분화가 분명함

인적회사는 기관의 분화가 없음 → 무한책임사원이 업무를 집행하다 보니 사원의 자격과 기관의 자격이 일치 → 합명회사의 업무집행사원이 되려면 사원으로서 무한책임사원이 되어야 함 → 앞에서 본 것과 같이 합명회사는 기관이 자기기관, 주식회사의 경우에는 사원, 주주가 만들어지게 되면 주총에서 이사를 선임하여, 이사회에서 대표이사를 뽑아서 업무집행권한을 맡기다보니 회사 소유자로서의 주주의 지위와 회사의 경영자로서의 이사/대표자의 지위가 법적으로 분리됨 → 소유와 경영의 분리 = 법적으로 분리되어있다는 것이지, 실질적으로 분리되어 있다는 것은 X → 주주로서의 지위를 가지고 있는 사람이, 총회에서 자기를 이사를, 그리고 이사회에서 대표이사로 선입하게 되면 소유자이면서 동시에 경영자로서의 지위를 가지게 됨 = 소유와 경영이 일치

소유하는 사람은 한 사람이지만 주식회사법에 따르게 되면 기관으로 분화가 되기 때문에 이사회도 있어야 하고, 대표이사도 있어야 하고 감사도 있어야 함 → but 규모가 작은 회사들이 이런 경우가 많을 것 → 이사회를 열려고 하면 이사회는 이사가 3명 있어야 한다고 하는데, 소규모 회사가 보수를 줘야 하는 이사를 3명 두기 어려움 → 자본금이 10원 미만이면 이사회를 구성할 필요 X → 이사 1인 or 2인인 것이 가능

이사가 1인이면 당연히 이 사람이 회사를 대표해야 하기 때문에 당연히 대표권한을 가지게 됨 → 조그만 회사는 이사회를 구성하지 않게 하고 1-2인으로 회사를 업무집행할 수 있게 만듦 → 구멍가게 수준인데 감사가 별도로 있을 필요 X → 소규모회사 감사에게 보수를 줘야하니까 감사가 부담이 된다고 하여 자본금이 10억 미만이면 감사도 안 둬도 됨 → 주식회사의 감사는 반드시 있어야 하지만 소규모 주식회사는 감사는 이미 기본 → 법적으로 둘 필요가 없게 됨

내부적 의사결정한다는 것은 사람이 복수이기 때문에 사단 구성원들이 모여서 의사를 결정하는 내부절차 → 이런 경우 주주총회를 소집해서 결정해야 하는데, 주주가 1인인 주식회사는 총회를 소집하지 않고, 총회를 개회하게 되면 유효한 총회가 되는가? 아니면 소집절차도 없고 결의도 없는데 1인 주주가 고민을 해서 의사록이 작성되면 적법한 총회가 개최된 것으로 효력을 인정

1인 회사인 경우에는 사단을 전제로 한 상법의 규정들이 적용되지 않거나 수정적용되는 경우가 있음 → 이사회 승인을 얻어야 하는데 1인 주주가 이사인 경우에 or 1인 주주가 동의하게 되면 주식을 양도할 수 있는가? → 주주들이 왜 이사회의 승인을 얻어서 주식을 양도하도록 정했는가?

가족끼리 주식회사를 하는데, 가족 구성원들이 지분을 제3자에게 양도하면 여러가지 문제가 생김 → 주식회사이지만 폐쇄적인 구성을 그대로 유지하려면 주식의 양도를 제한할 필요가 있고, 이사회 승인을 얻어서 만 가능

이사회가 승인을 해주려면 누구한테 주식을 양도해주고 싶은지 묻고, 그 사람이 주식을 양도하라고 승인해주게 되면, 주식을 양수 받은 사람이 주주의 지위를 가지게 됨 → 회사의 승인없이 주식을 양도하면 주식의 양도 자체가 무효가 되는 것은 X → 이사회의 승인없이 주식을 양수 받은 사람은 회사에 대해서 주주로서의 지위를 주장할 수 없게 됨

주주로 있다가 주총에 가서 의결하지 X → 가족이 아니기 때문에 주주가 될 수 없다는 말을 들을 것 → 주식을 취득하면서 투자한 자본을 회수하기 위한 예외적인 2가지 제도가 있음
(1) 주식의 매수: 회사에 대하여 자기주식의 매수를 청구하는 방법
(2)

폐쇄성을 유지하기 위해서 주식의 양도를 제한 → 1인주주가 상법의 규정에 따라 이사회의 승인을 얻어야 하는가 → 1명이기 때문에 폐쇄성을 유지할 것도 없음 → 내가 이 회사의 주식을 100% 갖고 있다면, 양도할 때도 이사회 승인을 얻어야 하는가?

주주가 이사님 주식을 양도해도 되겠습니까 물어보고 이사회 승인을 얻어서 주식을 양도하도록 해야 할 것인가 → 정관에서 주식의 양도를 제한하고 있는 경우에는 1인주주는 이사의 승인없이 주식을 양도할 수 있는 것으로 봄 → 1인 회사의 경우에는 이런 예외적인 규정들이 적용될 수 X → 특별히 감사 선임에 있어서의 의결권의 제한이 적용되지 X

회사와 주주의 법적인 권리는 인정되기 때문에 1인 주주가 회사의 재산에 대하여 업무상 횡령, 배임이 적용됨 → 判例도 자기거래의 경우에 모든 주주가 동의를 한 경우에는 이사의 승인이 없이 자기 거래가 이루어졌다는 것이 무효임을 주장할 수 없다는 취지로 1인 회사의 경우에는 자기거래에 관한 상법의 규정을 적용하지 X  → 주식회사의 총회가 1인 주주인 경우에는 1인 주주총회가 허용되는 것으로 봄

회사는 ‘법인’ = 법이 만든 사람 → 법인은 법에 의한 인격을 가지고 있기 때문에 권리의무의 주체가 됨 → 영업을 위해 필요한 재산이 있으면 재산에 귀속할 수도 있고, 필요한 등기를 할 수도 있고 소송을 할 수 있는 능력을 가지게 됨 → 법이 만든 인격체이다보니 법인격이 완전하지 X

무한책임사원에서 회사가 인격이 완전하다면 사원들이 채권자에 대해서 책임을 질 이유가 없음 → 법적 인격을 완전하게 인정할 것인지, 부분적으로 인정할 것인가는 법제도의 문제 →  
회사의 권리가 완전하면 회사의 사원들이 채권자에 대하여 책임을 지지 X

 

법이 사람을 만들었기 때문에 법이 인격의 분리를 완전하게 인정할 것인가, 불완전하게 인정할 것인가는 법제도의 문제 → 합명회사는 이 제도가 완전하지 않기 때문에 법적으로 분리되어있지만 회사가 채무를 변제 못하면 사원이 책임을 지라는 것이 법적인 권리가 완전하지 않다는 것 → 주식회사는 법적인 권리가 완전하기 때문에 주주들은 회사의 채권자에 대해서 아무런 책임을 지지 X → 법제도가 사람을 만든 것이기 때문에 법에 의하여 얼마든지 법인격에 제한이 있음 → 사람의 단체이고 관념적이다보니 자연인과는 다른 여러가지 제한이 있음 → 권리의무의 문제가 나오게 됨

회사가 법인인 것은 확실한데, 회사가 인격체라는 것을 어떻게 확인할 수 있는가? 회사가 상호를 쓴다던지, 본점 영업소를 쓴다던지 → 회사는 관념적인 단체이기 때문에 의사결정, 집행, 감독 못함 → 의사결정, 집행, 감독을 위해서 회사 내부에 있는 존재를 ‘기관’이라고 함 → 회사에 기관이 있다는 것은 살아있는 법인이 그 의사를 결정, 집행, 감독 할 수 있는 내부 조직이 필요 → 그래서 법인의 본질에 대해 민법에서 ‘법인실재설’, ‘법인의제설’ 등 논의를 하는 것 → 상법에서는 회사에 대해서 법적인 인격을 인정해주고 있음

법인격을 가지고 있으면, 법인격은 여러가지 제한을 받아야 함 → 법제도에 따라 법인격의 남용을 미리 막고있는 제도들이 있음 → 준칙주의에 따라서 설립요건을 엄격히 함으로써 법인격의 남용을 막을 수 있음 → 해산명령이나 해산판결에 있어서도 법인제도가 남용이 되느 ㄴ것을 막을 수 있음 → 법적인 인격체의 남용을 유지하는 것이 ‘법인격부인론’

회사의 채권자는 회사에 대해서만 책임을 물을 수 있고, 사원에 대해서는 책임을 물을 수 X → 회사의 재산은 오로지 회사의 채권자를 위한 책임재산이 될 뿐 → 회사의 재산은 배타적으로 채권자를 위한 담보재산이 될 뿐임 → 회사의 사원은 회사의 채권자에 대하여 책임 X
= 주주의 유한 책임

주식회사의 경우에는 분명하지만, 합명회사나 합자회사는 채권자는 회사에게 책임을 물을 수 있고, 회사가 변제할 수 없으면 바로 사원에게 물을 수 있음 → 합자회사의 무한책임사원은 책임의 한도가 없는 것이고, 유한책임사원은 책임의 한도가 있는 것

주식회사의 경우 주주가 출자를 하고, 회사의 재산이 채권자에 대해서 담보재산이 되기 때문에 주주가 채권자에 대해서 지는 책임은 회사의 재산을 통해서 진다는 점에서 ‘간접책임’
채권자에게 책임을 지는 것은 주주가 출자한 재산을 한도로 하는 것이기 때문에 ‘유한책임’ → but 채권자가 주주에 대해서 바로 책임을 물을 수 없기 때문에 ‘간접책임’

합명회사도 내부적으로 보면 출자비율이 있어서 손실분담비율이 정해짐 → 본질적으로 연대책임이기 때문에 내가 다 지고 다른 사원에 대하여 구상을 해야 함 → 주식회사의 경우에는 연대책임이 없음 → 주식회사의 주주의 책임은 ‘유한간접책임’ → 합자회사의 유한책임사원는 ‘직접책임’인 점이 다름

주식회사를 만들 때 회사의 재산이 회사의 신용의 기초가 되고, 채권자에 대한 담보재산이 됨 → 회사가 설립되면 주주들은 더 이상 채권자에 대해 직접책임을 안 지기 때문에 회사 설립 단계에서 회사재산을 확보하는 것이 매우 중요 → 회사설립절차에 관한 설립규정이 상법에 자세히 마련되어 있고 그 규정에 따라 주식회사가 만들어짐

우리나라는 모든 회사의 법인격을 인정해주고 있음 → 합명회사도 법인이고, 유한책임회사도 법인 → but ‘합명회사’는 법인격의 근거, 법적 분리가 완전하지 않음 → 주식회사는 완전함

회사는 법인인 것은 분명함 → 회사는 ‘설립등기’를 하게 되면 법인격 취득 → ‘법인격부인론’

어떤 경우에 법인격이 부인되어야 하는가? → 법인격이 부인되면 어떤 결과가 생기는가?
법인격 제도를 악용하는 사람들이 많이 있음 → 악용을 막기 위해 사전에 하는 방법도 있고 사후에 하는 방법도 있음 → 준칙주의가 형식적으로 설립요건을 갖추면 회사가 만들어지니까 준칙주의 요건을 엄격히 한다던지, 형식적으로는 심사하니까 실질적인 심사를 하면 됨

실질적으로 심사를 하게 되면 회사 설립이 지연될 수 밖에 없음 → 요즘 회사를 만들 때는 설립요건을 형식적으로만 갖추면 됨 → 예전에는 주식회사를 만들려면 자본금이 5천만원이 있어야 하고, 은행으로부터 납입금 보관증명서를 떼서 설립등기시에 첨부해야 했음 → 지금은 그런 법정 자본금 제도가 없으므로 그러한 증명이 필요 없음

주식회사의 상호는 왜 등기상호인가 → 정관에도 상호는 기재가 되고, 정관에 기재된 상호는 설립등기시에 등기가 됨 → 회사는 상호가 다 등기상호이기 때문에 동종 여부에 대해서는 이중등기가 안 된다는 규정이 적용됨 → 동종 영업의 상호를 등기를 안하고 사용할 때는 동종 지역에 대해서는 목적이 추정됨 → 회사는 설립할 때 상호를 정관에 정해놓고 설립절차를 진행 → 설립절차를 진행하게 되면 여러사람이 관여함

자기가 먼저 상호를 사용해서 등기를 해버리면 상호선정에 대한 자유가 있고, 먼저 선점하는 사람은 후에 사용하는 사람에 대해 부정목적을 증명하여 상호사용 폐지, 말소를 청구할 수 있음 → 회사를 설립할 때는 등기하는데 ‘가등기’를 인정

주식회사나 유한회사는 설립절차가 복잡하고 많은 시일이 들어가기 때문에 설립과정에서 상호를 선정하더라도 다른 사람이 선정하거나 등기를 하게 되면 다시 등기를 못하는 문제, 부정사용이 추정되는 문제가 있음 → 주식회사, 유한회사를 설립할 때는 완전 그 상호를 가등기를 해놓는 것 → 합명회사, 합자회사, 유한책임회사는 회사설립할 때 가등기가 없음

상호가등기 허용
1) 주식회사나 유한회사 설립할 때
2) 본점을 이전할 때 모든 회사가 가등기 가능
3) 회사의 상호나 목적을 변경할 때 가등기 가능

주식회사, 유한회사는 설립절차가 복잡하고 길기 때문 → 그럼에도 상호가등기를 잘 하지 않는 이유는 준칙주의이기 때문에 형식적으로만 회사설립에 필요한 요건을 갖추어 등기를 바로 할 수 있음 → 정식으로 발기인이 모여서 발기총회를 하고 하면 많은 시일이 소요되지만 그런 것들을 다 생략하고 서류상으로만 요건을 갖추어 등기를 신청

정관 만들고 필요한 거 몇 개 만들어서 등기 신청하면 등기가 되어버림 → 준칙주의의 경우에도 설립이 자유롭게 들어간 것이 보임 → 알게 모르게 남용하는 경우가 발생하게 됨

상법은 준칙주의이기 떄문에 그것은 안된다고 하고 있음 → 실질적으로 목적은 불법 but 정관상 적법한 목적을 가지고 회사 설립 → 해산명령이나 해산판결은 회사의 설립자체를 없애는 것 → 회사를 소멸시키기 때문에 회사의 이해관계에 미치는 영향이 큼 → 상법에는 기업유지 원칙이 있는데, 만들어져 있는 회사를 갑자기 없애면 여러 이해관계자들의 안전거래를 해침 → 가급적 전면적인 회사의 해산보다는 문제되는 개별적 법률행위에 대해서만 없는 것으로 봐줌

회사가 권리의무의 주체라는 것을 인정해주면, 정의나 형평에 반할 때 법률 문제에 관하여 회사의 배후에서 이용하는 사람들이 있음 → 회사를 실질적으로 배후에서 이용하는 사람들이 있음 → 법인격 제도가 남용, 악용될 때는 특정한 법률관계에 대해서만 회사를 악용하는 실체를 찾아내서 그 실체에게 책임을 부담시키기 위해서 회사가 법적으로 인격은 있지만, 그 사안에 대해서만 없는 것으로 봄 → 법적으로 분리가 안 되면 내 것이 네 것이고, 네것이 내 것이 되는 것

회사의 채권자가 회사에 대해서 책임재산에 대해서 집행을 하려니까 회사의 재산이 없음 → 그러면 채권자를 보호하기 위해서 회사의 재산이 없지만, 법적인 분리를 인정해주지 않으면 회사의 채무에 대해서는 회사의 배후에 있는 실체로서 주주들이 채권자에 대해서 바로 책임을 져야하는 것 → 회사가 가지고 있는 유한책임의 예외적인 현상이 발생하게 되는 것

상법, 상법규정에 따라서 해결이 안되는 예외적인 사정이 있을 때 발동되는 것 → 법인격부인은 회사법 등 관련법에 의해서 해결이 안 될 때 예외적, 보충적으로 判例 법리를 적용해서 법인격 부인을 하고 공평타당한 결과를 도출해내는 이론

법인격부인론은 회사가 법적인 권리의무의 주체로서 권리의무를 가질 수 있지만, 정의나 형평에 반하면서 권리의무의 주체로서의 법적인 목적을 벗어나서 악용될 때, 실체에 대해서 책임을 지우기 위해서 법적인 분리를 부인하는 것 → 법인격이 있지만 법인격이 없는 것으로 보고 회사의 배후자에 대해서 책임을 물리는 제도 → 법인격부인이론, 법인격무시이론, 법인격투시이론, 법인격실체파악이론이라고 함

법인격투시이론은 주주나 사원들이 회사라는 법인격의 장막을 덮어씌우고 있음 → 바깥에 보면 회사라는 장막 뒤에 회사의 실체들이 있음 → 실체들에 책임을 물린다는 차원에서 법인투시이론 → 일반적으로는 ‘법인격부인론’이라고 부름 = 법인격을 전면적으로 부인하지 않고 특별한 사안에서만 법인격이 없는 것으로 보아서 공평타당한 해결책을 찾는 판례법상 이론

법인격부인론은 1960년대 判例에서 등장하다가, 1970-80년대 대부분 법인격부인론 수용 → but 1988년 이후로 법인격부인론을 계속 해오고 있음

사안에서는 법인격부인론의 요건이 충족이 되지 않는다고 하였음 → 구체적으로 법인격을 부인할 수 있는 요건이 어떤 것이 있고 과연 이 사안에서 충족이 되었는가 하는 것이 핵심문제 → 법인격부인론이 判例상 인정이 되는데 어떤한 근거에서 인정할 것인지 논의가 있음

법인격부인론의 근거
(1) 일반 민법상의 신의칙 (이번 判例)
법인격은 회사가 사원이나 주주를 법적으로 분리되는 이익을 누리려면, 회사라는 실체가 독자적인 생활기반을 가지고 재산도 가지고, 기관을 통해서 의사도 결정하고 해야 하는데, 그와 같은 법적인 이익을 누릴 수 있는 기초가 없을 때는 신의칙에 반하고, 권리남용 법리
(2) 법인의 내재적 한계
법인 자체가 내재적으로 한계가 있음 → 법인이라고 할 때 채무를 면한다 던지 할 수 있지만, 탈법행위를 하기 위해서 법인격을 이용할 수는 X

회사 ------→ 채권자
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사원(주주)

사원들이 회사를 만들어 놓고 출자를 해놓고, 회사를 이용해서 제3자와 거래하는 것
채권자를 보호하려면 회사에는 책임재산이 있어야 함 출자과정에서 출자를 안 해놓고 출자를 한 것으로 등기가 되어 있음 → 회사가 유한책임을 누릴만한 법적인 기초가 없음 → 회사가 독립된 법적인 존재가 되려면 의사를 결정, 집행, 감독하는 기관들이 돌아가야 함 → 기관이 있지만 총회를 연적도 없고, 이사회를 연적도 없음

회사가 이익이 있을 때는 내가 이익을 받아서 사용 → 회사가 채무를 부담할 때는 회사의 재산이 없음을 내세울 수 있음 → 회사가 이익을 내면 배당을 함 → 회사의 영리성은 배당을 통해서 나타나기 때문 → 이익이 없음에도 불구하고 이익이 있는 것으로 잡아 놓음 → 나중에 실질적으로 채권자가 채무자에게 책임을 물으려고 하니까 회사에 재산이 없음 → 개인기업으로 해야할 것들이 회사라는 것을 만들고 회사가 채무를 부담할 때나 면하려고 할 때 법인격을 악용하는 경우가 발생할 수 있음

회사, 사원, 채권자
사원의 채권자가 사원에게 책임을 물을 수 있음 → 책임을 물으려고 하니까 사원이 회사를 만들어서 출자를 해 버림 → 회사재산이므로 법적인 분리가 있으니까 책임추궁이 안 됨 → 회사의 채권자가 회사의 책임재산에 대해서 책임추궁을 못할 때 회사의 실질적인 소유자 또는 실체인 주주나 사원에게 책임을 붇는 것이 ‘법인격부인의 역적용’

채권자가 사원에게 책임을 물으려고 하니까 사원이 회사를 만들면서 출자 → 사원이 개인 책임을 면하기 위해서 회사를 만들거나 출자한 것이기 때문에 이 한도엣 대해서는 사원의 재산으로 봄 → 사원재산으로 보게 되면 일반적으로 법인격 부인

모회사가 자회사를 만들어서 책임을 면하려고 하는 경우 → 사원이 회사를 만들고 회사의 채무를 면하기 위해서 자회사를 만듦 → 이 회사는 법적으로 분리되기 때문에 모회사의 채권자는 자회사에 책임을 물을 수 X

회사의 채무를 면하기 위해서 다른 회사를 만들면서 출자를 하거나 설립하는 경우가 많음 → 이런 형태에서 법인격을 어느 경우에 법인격을 부인할 수 있을 것인가?

기존회사 ------ 다른 회사
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   사원

법인격부인 요건

1. ‘법인격 형해화’되었다고 볼 수 있는 경우
(1) 재산과 업무의 혼용
(2) 법적절차의 미준수
(3) 자본의 불충분

2. ‘법인격 남용’되었다고 볼 수 있는 경우
(1) 지배적 지위
(2) 남용으로서의 의사 (주관적 요건)

요건들이 충족이되면 회사와 사원, 회사와 회사의 법적인 분리가 인정이 안 되기 때문에 회사의 채무를 완제받지 못한 채권자는 그 배후에 있는 사원, 주주에 대해서 책임을 물을 수 있는 상황이 발생 → 判例는 많지만, 실제 요건은 이 判例의 요건을 정리하여 기재하면 됨

 

LESSON 4

‘법인격 남용’ 의사를 증명하는 것은 쉽지 않음 → 정황이 있다면 여러가지 간접 사실에 의해서 남용의사가 충돌이 있다고 볼 정도이지, 투영해서 알 수가 없음 → 법원이 남용의사 판단은 형해와의 정도, 의사, 인식, 신뢰 등을 고려하여 남용의사가 있다고 판단하게 되면, 법인 형해화에 완전히 이르지 않더라도 법인격이 부인될 수 있음 → 사건에서는 하급법원에서는 법인격 요건이 충족되었다고 하였음 → but 대법원은 요건이 충족되지 않았다고 하였음

도로건설             납품
  원고 --------------------→ 피고 회사
                      철근 공급                 ㅣ
                                                      ㅣ
                                                    공장
                     공급                          ㅣ
                                                      ㅣ
                                            신지건설산업(주)
                                                 채무이행X

명함의 일부는 사용이 되었지만, 동일성을 나타낼 수 있는 명칭들이 사용되고 있지 X
다음 같은 사실들에 의하면 피고회사가 채무면탈을 위해서 신진건설을 내세운 것은 아니라고 함
하급법원은 법인격을 인정하였지만 대법원은 법인격을 부정하였음

법인격 부인이 무엇인가? 근거는? 유형은? 요건은? 결과는?
원래 사원의 채무, 법원이 다른 회사를 만들었을 때는 원래회사의 채무가 면제되는 것은 X
법인격이 부인된 회사 외에 다른 회사도 동일한 책임을 지는 것으로 봄
신지건설산업을 이행할 수 있는 능력이 없으니까, 능력있는 피고회사에 대해서 책임을 인정

회사의 개념의로서의 영리성, 법인성, 사단성
회사의 권리능력의 문제에서 중요한 것이 ‘목적에 의한 제한’
1988년 이후에는 법인격부인론이라는 判例가 많음 → 왜 부인할 수 있는지 근거
법인격 부인의 유형에 대하여 ‘형해화’와 ‘남용’으로 나누어 요건을 적어 놓음
법인격 부인을 인정한 判例도 있고 부정한 判例도 있음

법인격이 부인이 되면 어떤 효과가 발생하는지 → 실체법상 효과, 소송법적 효과
대부분의 경우에는 계약상의 채무를 면하기 위해서 사용되는 경우가 많음 → 대부분 계약관계에 적용되지만 불법행위에 대해서도 적용이 된다고 보고 있음

일반적인 경우는 사원의 채무를 면하기 위해서 적용되는 경우
회사가 책임을 져야하는데, 회사가 책임을 질 여건이 안 되서 사원에게 묻는 것

‘법인격부인론의 역적용’의 문제
(1) 사원이 책임을 면하기 위해서 출자를 하면 법인격 부인론이 적용될 수 있는가? (O)
(2) 회사가 채무를 면하기 위해서 다른 회사를 만들어서 출자 → 모회사가 자회사를 만들면 모자회사라고 해도 법인격부인이 가능 → 모회사의 책임을 면하기 위해서 자회사를 만들었기 때문에 법인격이 부인됨 → 모회사의 책임을 자회사에게 물을 수 있는가? (O)

회사의 권리능력의 제한 문제
회사가 법인으로서의 인격을 가지고 있기 때문에 일반적으로 권리의무를 부담할 수 있는 ‘권리능력’을 가진다고 봄 → 회사는 법이 만들어진 관념적인 존재이기 때문에 자연인과 같은 권리를 가질 수 없음 → 법이 이미 권리능력을 제한하 수 있는 여지가 있음

회사라는 것은 목적단체이므로 회사가 목적을 벗어나서 권리능력을 가질 수 있는가?
권리능력은 일반적으로 갖는다고 보지만 개별적, 구체적 권리능력에 대해서는 제한이 있음
(1)성질에 의한 제한 (2)법률에 의한 제한 (3)목적에 의한 제한

1. 성질에 의한 제한

권리능력이 있으면 당연히 권리를 주장하기 위해서 행위를 해야 함
행위라는 것이 없더라도 다른 사람을 통해서 대리라는 제도를 통해서도 행위능력을 가질 수는 있음 → 법에는 ‘법인실재설’에 의해서 행위를 할 수 있는 회사의 내부조직을 이미 만들어 놓음 → 회사에는 기관을 만들어 놓아서 기관에는 ‘대리’가 아니라 ‘대표’의 법리가 적용됨 → 법리는 대리와 같은 형태로 이루어지지만 ‘대표기관’과 ‘대리’는 다름
(1) 대리: 대리행위를 하고 법률적인 효과만 본인에게 귀속
(2) 대표: 대표기관 행위 자체가 바로 법인의 행위

법인의 본질을 법인실재설로 보던지, 법인의제설로 보던지 논의가 있을 수 있음 → but  법인은 실재하는 것으로 보고 법인의 기본적인 행위는 대표기관을 통해서 만들어지기 때문에 행위능력을 갖는 것으로 봄 → 행위능력은 회사가 영업을 하기 위한 능력과 구분됨 → but 민법상 행위로 제3자에게 손해를 가하게 되면 손해배상을 할 능력이 있는지 불법행위능력까지 논의됨
권리능력의 제한만 문제가 됨 → 나머지는 행위능력이 있고, 불법행위능력도 있음

자연인과 다르기 때문에 자연인만이 누릴 수 있는 권리는 못 누림 → 상속권 등의 권리는 없음
인격권으로서의 성명권X but 상호에 대한 권리를 가짐

회사가 다른 회사의 기관이 될 수 있겠는가 → 기관이 되려면 직접 행위를 해야 함
주식회사의 설립시에 보면 발기인이 회사가 될 수 있는가 논란이 있음
회사가 이사가 될 수 있는가? 이사는 업무집행을 해야하기 때문에 구체적인 자연인 같은 존재가 필요함 → 회사는 다른 회사의 이사가 될 수 없다고 봄

회사는 다른 회사의 무한책임사원이 될 수 있는가? (X) → 무한책임사원은 업무를 집행하는 기관이 될 수 있음 → 법인은 다른 회사의 무한책임사원이 될 수 없다고 제한되어 있음

유한책임회사에 관한 상법규정을 보면 287조의10호
회사는 유한책임회사의 업무집행자가 될 수 있는가? (O)
예외적으로 유한책임회사의 경우에는 업무집행자가 될 수 있다고 해놓았음 → 법인이 업무집행자가 되었을 때는 업무집행자의 직무를 행할 자연인을 선임하고 그 사람의 성명과 주소를 다른 사원에게 통지하라고 해 놓음

2. 법률에 의한 제한

회사는 다른 회사의 무한책임사원이 될 수 없다고 상법이 정하고 있음

173조 권리능력의 제한
회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못함 → 이사가 되지 못한다고 되어있지 X
회사가 다른 회사의 이사가 되지 못한다고 되어있으면 주식회사 이사에 대한 논란이 있을 수 X → 그런 규정이 없다보니 주식회사에서 회사는 다른 회사의 이사가 되는지 논란이 있지만, 이사는 업무를 집행해야 하기 때문에 실질적으로 안된다고 해석
원칙적으로 무한책임사원은 업무집행사원이 되지만, 정관의 규정이 있을 때는 업무집행사원으로 하지 않을 수 있음 → 함명회사와 합자회사의 무한책임사원이 반드시 업무집행사원이 되는 것은 아니고 정관이 배제할 수 있음 → 업무집행사원이 안되는 무한책임사원이 될 수 있는데 왜 무한책임사원을 금지하는지 문제가 있음

대부분 무한책임사원은 업무를 집행하는 측면도 있기 때문에 그렇게 하는 것 → 무한책임을 지게 되면 다른 회사의 채무를 회사가 모든 재산으로 책임져야 하기 때문에 회사의 존립이 위태로울 수 있음 → 다른 회사가 채무를 부담하여 사원들이 무한책임을 지게 되면 우리 회사의 모든 재산이 책임재산의 내용이 되기 때문에 회사의 독립적 존립이 위태로울 수 있어서 그렇게 정해 놓음 → 주식회사나 유한회사의 주주나 사원이 되는 것은 173조의 반대해석에 따라 얼마든지 가능

법제도가 사람의 단체이면서 영리성을 추구하는 단체에 인격을 부여해 주기 때문에
→ 얼마든지 법제도에 의해서 제한을 둘 수 있음

3. 목적에 의한 제한

회사는 목적 단체이기 때문에 회사를 설립할 때는 정관에는 회사의 목적을 적도록 하고 있음
영미법 입장에서는 권리능력을 벗어나면 안 된다고 하여 정관에는 회사의 목적을 매우 구체적으로 적어놓았음 → 우리는 한 5가지를 적고 이와 기타 관련되는 부수적인 사안으로 뭉뚱그려놓는 경우가 많았음 → 권리능력이 어디까지 미치는지 논란이 있기 때문에 지금은 회사의 목적으로 해야할 것을 구체적으로 적어 놓음

회사가 정관에 정해놓은 목적을 벗어나서 권리를 취득하고 업무를 부담할 수 있는가?
민법34조에 보면 일반적인 민법 법인에 대해서는 정관에 정한 목적 범위 내에서만 권리를 취득하고 업무를 부담한다고 되어있음 → 회사도 법인이니까 민법의 일반적인 규정을 적용하게 되는가? 아니면 회사는 영리를 추구하는 단체이므로 별도로 목적에 의한 제한을 인정할 실익이 있는가?

민법이 규율하는 법인과 상법이 규율하는 법인은 다름
민법은 영리사단법인은 아니고 비영리사단 그리고 재단이 규율 대상 → 주무관청의 인가를 받아서 설립됨 → but 상법의 경우 비영리법인은 준칙주의에 따라 등기를 하면 설립됨 → 준칙주의와 관련해서 정관이 정하고 있는 목적을 얼마든지 벗어날 수 있음

법 정하고 있는 금제품을 흡힙한다던지, 탈세의 목적이 있다면 해산명령의 대상이 되어야 하는 것 → 회사의 권리능력의 제한문제가 됨 → 제한을 긍정한 학설과 부정한 학설이 나누어져 있음 (논거 3개씩)

(1) 제한긍정설 (判)
권리능력이 없기 때문에 목적을 벗어난 대표기관의 행위에 대해서는 권리능력이 미치지 X → 기관이 잘못했다면 기관 개인에게 불법행위를 물어야 하지 우리는 책임지지 X

회사의 목적을 보고 이 회사는 돈을 잘 벌겠다하여 투자를 하는 것이기 때문에 회사의 채권자나 투자자 보호 측면에서는 목적에 의해 보호를 해주어야 함 → 목적을 벗어나면 투자자나 채권자 보호를 위해 목적을 인정하지 않으면 안 된다는 것

(2) 제한부정설 (多)
회사는 영리를 추구하기 때문에 이익이 되면 다 하려고 함 → 영리추구를 위해 목적을 벗어날 가능성
제한긍정설은 채권자나 투자자 보호는 할 수 있지만, 거래안전을 위한 제3자의 보호가 안 됨 → 회사와 거래를 할 때 정관을 가져오라고 해서 무엇을 써놓았는지 확인하면서 해야 함 → 그렇게 요구할 수 없기 때문에 회사가 거래하는 제3자는 목적에 의한 제한을 인정하지 않아야 한다는 것

제한긍정설과 제한부정설은 전혀 타협이 불가능한 것인가?
제한긍정설의 회사의 목적을 넓혀서 해석해주게 되면 제한이 없는 것과 비슷해짐 → 정관에 정한 목적 외에 정관에 정한 목적을 수행하기 위해서 필요한 행위도 목적에 들어간다고 하면 회사의 목적의 범위가 계속 넓어짐 → 부수되는 행위, 관련되는 사업이라고 하여 포괄적인 규정을 두어 회사의 영리목적의 범위를 넓혀놓음 → 그 경우에도 구체적으로 정해지지 않았다고 하여 회사의 정관이 무효라고 보지 X → 정관에 정한 목적을 제한하되, 그런 목적을 수행하기 위해서 해야 되는 행위도 인정 → 제한긍정설을 취하더라도 거래 안전을 어느 정도 보호할 수 있음

‘제한긍정설’을 취하게 되면 정관에 정한 목적이라던지 확대되더라도 벗어나게 되면 권리능력X
채무를 부담하지 X → 구체적인 문제에서는 회사의 권리능력의 제한이 인정되는 목적에 드느냐 안드느냐의 판단만 남음

‘제한부정설’을 취하게 되면 정관에서 목적이 제한 안 되므로 모든 행위를 다할 수 있음 → 회사는 대외적으로 제3자에 대해서 무조건 그에 대한 책임을 부담해야 하는 문제가 발생 → 정관에 대한 목적이 무슨 의미가 있느냐, 내부적인 기관들의 행위의 제한 기준이 되는 것 → 이것을 벗어나서 기관이 하면 정관을 위반했기 때문에 손해배상책임을 물을 수 있는 내부적인 의미가 있는 것이지, 정관에 의하여 권리능력을 갖지 않는다고 제3자에게 주장할 수는 없다는 것

判例 입장을 따른다고 하면 회사는 정관이 정한 목적에서 제한긍정설을 채택 → but 제한의 내용을 해석할 때 확대해석할 필요가 있음 → 정관에 기재되어있는 것 외에도 영업을 수행하기 위해서 필요하고 유익한 행위는 회사의 권리능력을 판단하는 목적으로 보자는 것 → 회사의 내용을 정관의 규제된 것 외에도 유익한 행위는 권리능력의 목적으로 보자는 것

영리행위가 아닌 행위 → 회사가 헌금, 기부금, 정치자금을 낼 수 있는가? → 일반적 기부행위와 정치헌금으로 나누어 파악
정치자금법에 의해서 법령상 회사(법인)는 정치자금을 낼 수 없음 → 일반적인 사회, 종교단체, 공익법인에 대하여 기부금을 낼 수 있는가? → 허용되지 않으면 회사는 전혀 기부금을 내지 X
공익목적에 필요하다면 회사가 사회적 책임을 져야한다는 차원이기도 하고, 회사가 목적을 수행하는데도 필요하고, 회사의 규모나 이윤의 범위를 비추어 보아 크게 과하지 않으면 일정액의 사회단체에 대한 기부는 허용되야하지 않겠는가 → 회사에 도움이 안 된다면 할 필요 없음 회사의 신용, 명망을 유지

SK는 장학퀴즈 등 사회공헌을 많이 해옴 → 그렇게 하면 회사의 명성, 신용이 높아지는 것 → 회사가 행하는 제품도 잘 팔리고 거래에서 이익을 볼 수 있지 않겠는가 해서 도움이 됨 → 과도하지 않은 범위내에서의 일반적인 기부는 허용된다고 봄 → 과도하거나 정치적 지원을 위한 것은 X → 주주들에게는 배당도 못하면서 신념의 유지를 위해서 기부금을 내는 것은 허용할 수 X

불법행위능력과 관련해서는 상법에 별도로 규정을 두고 있음
업무집행과 관련하여 행위를 한다고 하면, 행위 중에 해산책임을 인정해야 하는데 합명회사에 관한 규정이 주식회사에도 준용 → 210조 손해배상책임

회사를 대표하는 사원은 회사의 사용인이 아님 → 민법상 사용자책임이 적용되지 X → 회사를 대표하는 사원이 업무집행으로 타인에게 손해를 가할 때는 회사는 사원과 연대하여 배상책임을 짐 → 업무배상 중에 사원이 위법하게 고의 과실로 제3자에게 손해를 가하게 되면 그 행위상 당연히 손해배상책임을 지고 대표자의 행위에 대해서는 대표도 불법행위책임을 지라는 것

회사는 사람과 똑같은 권리능력을 갖는 것으로 보여짐 → 추상적인 권리능력이 개별적, 구체적 사안에 대해서는 제한될 수 있음 → 회사는 모독죄의 대상이 되는가, 명예훼손의 대상이 되는가
회사도 인격체이기 때문에 회사에 악영향을 미치게 되는 일을 하게 되면 명예훼손이 되기 때문에 손해배상책임을 지게 됨

 

 

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LESSON 5

회사법의 기초개념 = 영리법인이다 → 영리성, 사단성, 법인성
권리능력의 제한 → 목적에 의한 제한 → 회사가 책임을 지는가?라고 물었을 때
(1) 대표권이 없기 때문에 회사가 책임을 안 지는 경우
(2) 대표권의 범위가 회사의 권리능력에 제한되는지 → 회사의 권리능력 내인지 외인지 → 회사의 권리능력 범위를 벗어나게 되면 책임지지 X → e.g. 대표권의 남용 등

회사의 설립, 주식회사의 개념 → 주식회사는 무엇인가? 어떻게 만들 것인가?

주식회사개념과 자본제도

주식회사의 개념
상법 어디를 보더라도 주식회사의 정의를 똑부러지게 하는 규정은 없음
주식회사법의 면면을 볼 때 → 주식회사의 특징들을 알 수 있음

1. 의의
i) 사원인 주주가 주식의 인수가액을 한도로 회사에 출자의무를 부담하고,
→ 주주는 설립 전에 출자만 할 뿐이지, 회사가 설림되고 나서는 더 이상 채권자와 아무 관련 X → 회사재산이 채권자에 대하여 책임재산이 되므로 주주가 간접책임을 지는 것 → 주식의 인수가액을 납입할 책임을 ‘유한책임’이라고 부름

ii) 주식으로 균일하게 분할된
→ 주식을 가지게 되는 주주는 주식의 소유를 통한 책임만 지는 것이지, 회사의 채권자에 대하여 더 이상 책임을 지지 않는 ‘간접유한책임’

iii) 일정한 자본을 갖는 회사
→ 주식회사의 주주들은 책임을 ‘유한’으로 짐 → 회사가 책임을 지려면 회사는 재산이 있어야 함
그 기준이 되는 수치가 ‘자본금’ → 회사는 채권자 보호 측면에서 자본을 가지고 있음 → 자본금을 모으려고 하면 자본금을 세부 단위로 균일하게 나누어서 그것을 ‘주식’이라고 부름

주주의 유한책임은 주주의 투자를 촉진하지만
→ 주주가 유한책임을 지니까 자기의 전 재산이 위험에 노출되어있는 것이 아니라, 출자한 재산만 위험에 노출되어있기 때문에 출자가 촉진됨 → 전 재산이 회사의 책임재산이 된다고 하면 출자를 하지 않을 것 → 회사를 만드는 이유가 대규모 자본을 모으는데 주주들에게 유한책임을 인정해줌으로써 출자를 촉진하게 되고, 투자자가 많이 나와서 대규모 자본이 모이는 것

회사가 거래하는 상대방의 지위를 불안하게 만든다. 상대방의 보호를 위해 주식회사가 상당한 재산을 보유하도록 하고, 이를 확보하는 방법으로서 형식적 금액으로서 자본을 정하고 자본 이상으로 출자하게하고(자본준비금) 자본 이상의 재산을 보유하도록 강제한다.
→ 그런데 투자를 촉진하더라도 채권자를 보호하려면 책임재산이 있어야 하고, 책임재산을 확보하려면 자본금이 있어야 함 → 자본금은 측정해야하지 않냐고 해서 ‘최소자본금제도’ → 법인격부인론과 관련하여 ‘자본의 과소’가 요건이 됨 → ‘최소자본금제도’는 지금은 없음
→ 자본에 관한 원칙이라고 하여 자본금이라는 형식이 정해져야 하고, 자본금 이상의 재산을 가져야 하고, 가지고 있는 재산을 함부로 줄게 하면 안 됨

주주가 투자자본을 통하여 결합하고 을 형성할 수 있게 주식회사의 자본은 일정한 단위인 으로 균할하게 분할되고 회사에 대한 주주의 권리는 주식을 기초로 하여 정형화되어 있다.
→ 주식을 통하여 대규모 자본을 모을 수 있음 → 주주들은 유한책임을 지니까 쉽게 주식을 취득하여 출자하고 주식의 자유로운 양도를 위해 출자를 함 → 출자를 하면 투자를 회수해야 하는데, 회수하는 방법으로서 주식회사는 주식의 자유로운 양도를 인정

주식회사이면서 인적인 요소도 있었으면 좋겠다고 하여 ‘유한회사’를 만들고 그것은 별로 아닌 것 같다고 하여 만든 것이 ‘유한책임회사’ → but 인적회사는 합명회사나 합자회사는 사원이 원칙적으로 집행을 해야 하고 개성이 중시되다 보니 대규모 자본을 모을 수 X → 대규모 자본을 모으기에는 인적회사가 부적합함 → 대규모 자본을 모았다고 하더라도, 회사가 망하면 합명회사나 합자회사의 책임사원은 쫄딱 망하게 됨

2. 도해

자본 – 채권자의 담보
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ㅣ 주식으로 분할 (자본의 집중)
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주식의 발행 – 자본금의 단위, 사원권의 기초
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ㅣ 주식의 인수
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주주 – 인수가액의 납입, 출자의무, 사원권의 양도(출자회수)

자본: 채권자에 대한 보호를 위한 담보재산
주식: 자본이 주식으로 분할 됨 → 주식을 통해서 회사가 자본금을 모을 수 있음
주주: 주식을 인수한 주주들이 출자하게 됨 → 사원권을 양도하는 것은 주식을 양도하는 것

자본제도
대규모 자본을 가지려면 여러 사람들이 출자를 할 수 있어야 함 → 간접유한책임을 인정해줌 → 액명주식은 100원 이상으로 주식을 발행하여 서로 투자할 수 있게 한 것 → 간접유한책임은 채권자 보호가 되지 X → 회사의 재산을 확보하기 위하여 자본이 들어가는 문제 → 주주의 책임이
주식이라는 단위

2. 자본금에 관한 원칙
자본금이라는 것이 의미를 갖기 위해서는 자본금에 대한 형식상의 ‘3원칙’이 있고, 실질적인 원칙으로는 ‘자본 충분의 원칙’
책임재산을 확보하려면 적어도 책임재산의 확보기준이 되는 자본금을 정해져 있어야 함 → 예전에는 ‘자본’이라고 했는데 회계 실무와 맞지 않아서 ‘자본금’으로 바꾸었음

1) 자본확정의 원칙

2) 자본충실, 유지의 원칙
자본금에 해당하는 재산을 유지해야겠다는 것 → 아무리 형식적으로 자본금이 정해져있더라도, 자본금 이상의 재산을 확보해야 겠다 → 출자할 때 자본금에 상응하는 재산이 출자되고, 출자된 재산이 함부로 외부로 유출되지 않아야 겠다는 것  → 주식회사 여러 규범들이 나타나 있음 → 강행규정이기 때문에 함부로 위반할 수 X

‘자본금’이라는 틀은 ‘댐’에 해당 → 댐에 채워져 있는 ‘물’은 ‘재산’
댐 이상의 재산을 확보하기 위해서는 회사 재산이 있어야 함 → 자본금 보다도 재산이 더 많아야 하는데, 그럴 떄 외부로 유출될 수 있는데 → 정상유출하는 방법이 이익배당으로 주주들에게 잉여금을 돌려주게 되는 것 → 이런 배당을 통하지 않고 회사의 재산을 함부로 외부로 유출하면 X

자본금에 해당하는 재산이 확충이 안 되면 자본금이 아무런 의미가 없음 → 상법에서 가장 중요하게 여기는 부분이 ‘자본충실, 유지의 원칙’ → 자본금에 해당하는 재산이 현실적으로 회사에 충분하게 갖추어져 있어야 함

주식회사는 물적회사이므로, 자본금을 처음부터 갖추어야 하므로 회사 설립시에는 주식을 발행하면서 자본금을 확충하는 절차가 엄격하게 진행 됨 → 인적회사는 그럴 필요 없이 정관만들면 설립등기를 바로 감 → 주식회사는 설립절차가 복잡하니까 가등기를 인정O → but 인적회사는 회사 설립할 때 상호 가등기를 해주지 X

3) 자본불변의 원칙
확정된 자본이 함부로 변동되면 X → 댐 높이가 갑자기 높아졌다가 낮아졌다가 하면 X → 회사의 재산을 높이면 회사의 재산이 늘어나기 때문에 회사의 재산이 늘어나는 것은 채권자에 대한 담보재산이 증가하는 것

자본은 변하면 안 되는데, 자본이 올라가는 것은 회사의 책임재산이 증가하는 것이기 때문에 채권자보호는 장려되는 것 → 반대로 재산이 줄어들 수 있게 자본금을 줄이면 X → 회사가 재산 중에서 부채 등을 뺴고 남는 부분이 배당가능이익 → 배당금을 정할 때는 회사에 배당가능이익을 정해야 함 → 배당가능이익을 정하는 법은 상법에 나와있음 → 배당가능이익을 어떻게 처분할 것인가 하는 것은 회사의 업무집행이사회가 결정하게 됨 → 최종결정은 주주총회로 가게 됨

회사가 배당하지 않고 회사에다가 돈을 쌓아 놓게 되면 주주들은 배가 고픈데 회사는 배가 부르게 되는 것 → 회사는 돈이 많고, 주주는 돈이 없으니까 가계가 처분소득이 없음 → 배당금을 많이 주면 어디 가서 밥을 먹을 것이므로 경제가 도는 것

우리나라 기업의 경우에도 정립금이 쌓여 있음 → 정립금을 사회에 쌓아둘 것인가 쓸 것인가는 회사가 알아서 할 것이지 정부가 관여할 것이 X → 배당을 잘 하는 회사들은 돈은 많지만 배당을 잘 해주니까 배당에 관심있는 주주들이 주식을 잘 팔고, 주식을 잘 안 팔면 주가가 안 올라감 → 배당을 계속하게 되면 회사의 적립금이 다 나가게 되고 자본이 없어져서 여러가지 문제가 생김

주식을 발행할 떄 증가하는 부분은 문제X → 자본금을 감소할 때는 엄격히 제한 → 항상 주주총회 특별결의, 채권자보호절차를 거치게 하고 있음 → 영업양도를 할 때도 영업양도에 반대하는 채권자를 위해서는 채권자보호절차 등을 만들어 놓음

자본금을 증가시키거나 내리는 것이 무슨 의미인지 설명

3. 수권자본금
상법이 취하고 있는 자본금 제도는 ‘총액인수주의’ → 회사의 자본금을 정해놓고 거기까지는 이사회가 자유롭게 자본금을 조달 할 수 있는 제도는 ‘수권자본주의’ → 정권에서 정하면서 정관으로 자본금이 정해지는 에 맞춰서 회

회사의 정관에는 앞으로 회사가 발행할 주식의 총수를 기재해야 함 → e.g. 우리 회사는 1억개의 주식을 발행한다면, 1억개까지는 계속 주식을 발행하는 것 → 그 발행할 수 있는 정관에 의하여 집행되고 있음

정관을 변경하면 주주총회 특별결의로 정관을 변경해야 함 → 정관을 변경하면서 다른 예정 주식을 증가시키게 되면 그 때까지 이사회가 주식을 발행 → 한 마디로 자본을 계속 늘어나게 됨 → 회사 설립 시에 하나도 발행하지 않는다면?

회사 설립은 자유롭게 설립할 수 있는 것이 아니라 자유, 특허, 인가도 아니고 준칙주의 → 준칙주의에 따른 회사 설립의 남용을 막기 위해 둔 제도가 주식회사는 어느정도 자본금이 있어야겠다는 것 = 최저자본금제도로서 5천만원 → 회사설립시에는 지나치게 수권, 권한이 주어지는 것을 막기 위해 회사가 발행할 예정주식의 일정 부분까지를 발행할 수 있도록 정관에 정해놓았음

< 정관 >
발행할 주식의 총수
발행하는 주식의 총수
= 수권자본

예전에는 발행 예정 주식의 설립시는 1/4 → 1억주의 1/4인 2천5백만주 이상은 발행하도록 규제 → but 지금은 그 규제를 없앴음 → 지금은 최저자본금을 없애듯이 회사설립시에 발행한 주식의 수에 대한 제한도 없앴기 때문에 발행예정주식 범위 내에서는 정관에서 자유롭게 정하면 됨 → e.g. 1주 발행한다, 2천5백만주 발행한다, 5천만주 발행한다 자유롭게 정하면 됨

예전에는 발행예정주식의 증가도 회사가 발행하고 있는 주식의 4배를 넘을 수 없게 하였는데, 이것도 지금은 없어짐 → 주주들이 너무 많은 권한을 이사에게 주면 X
이사회가 자본금을 증가시키는 방법은 주식을 늘리면 됨 → 신주를 발행하게 되면 회사의 자본금이 늘어나게 되는 것이 일반적인 액면주식의 경우 → 액면주식을 발행했을 때는 자본금을 늘리면 주식을 늘려야 하고, 신주발행을 통해서 자본금이 계속 늘어나게 되는 것

주식회사의 설립절차 → 제4장 주식회사 208조부터 봄

주식회사의 설립 (288조)

1. 총설
1) 회사의 설립
가) 설립절차
정관의 작성
사원의 확정

영리법인도 영리사단법인을 성립시키는 것 → 등기를 하려고 하면 법이 정하고 있는 설립 요건을 갖추어야 하기 때문에 회사라는 실체를 형성 → e.g. 정관의 작성, 사원의 확정
회사가 정관에 발행할 주식의 총수가 있고, 발행하는 주식의 총수는 설립시에 모두 인수되고 납입이 되어야 함 → 사원의 확정과 관련하여 출자가 이루어짐 → 기관을 이루는 이사를 선임하고 감사를 선임하는 절차가 필요함

회사의 자본금이 모아지게 되면 회사의 실체는 다 형성이 됨 → 법인격이 부인하면 설립등기를 하는데, 설립등기를 하는데 실체가 형성되었는지 안 되었는지 보장하는 절차가 있음 → 설립경과에 대한 조사를 해서 법이 정하고 있는 바에 따라서 위법사항이 없음

인적회사의 경우에는 사원들이 함 → 주식회사의 경우에는 사원들이 많다면 유리하기 때문에, 회사의 실체를 형성하고 회사의 설립을 담당하는 사람들을 ‘발기인’이라고 함 → 발기인이 설립 중인 회사의 기관에서 어떤 지위를 갖는가? 권한이 어떻게 되는가? → 발기인이 취득한 권리의무가 나중에 성립된 것으로 이전되는가? → 발기인이 설립 중에 있는 회사라는 개념을 인정하고 설립중의 회사의 기관으로서 회사의 설립행위를 하게 되면 그에 따른 법률관계는 설림 중의 회사에 귀속이 되었다가 등기를 하게 되면 설립 중의 회사는 갖기 때문에 바로 권리의무의 별도의 이전없이 바로 부담

나) 설립행위의 법적 성질 ← 별로 의미가 없음
설립행위를 단독으로 볼 것인지, 합동행위로 볼 것인지
정관작성은 합동행위로 볼 여지가 상당히 많음

2) 설립에 관한 입법주의

3) 주식회사의 설림방법
발기설립 vs 모집설립
주식회사, 유한회사, 유한책임회사는 1인 회사가 인정됨 → 발기인 1인이 주식을 인수하게 되면 1인 회사가 됨 → 합동행위라는 의미가 맞지 않음 → 사원을 모집할 때 일반적으로 발기인들이 모두 주식을 인수하면서 회사가 설립하면서 인수하는 것을 ‘발기설립’ → 회사가 설립 시에 발행하는 주식의 일부만 발기인이 인수하고 나머지는 새롭게 주주를 모집하는 것이 ‘모집설립’ → ‘모집설립’할 때는 응모한 주주들이 입사계약이 있을 것 같은데, ‘발기설립’은 입사계약이 없느냐는 문제가 생김

정관을 작성하고 정관에 정하고 있는 설립시에 발행하는 주식을 발행하면서 주식을 인수하고 납입이 이루어지게 되면 기관을 선임하여 조사를 한 다음에 설립등기를 하게 되면 성립하게 됨

단순설립 vs 변태설립
정관기재하는 4가지 중요한 사항 → 변태설립사항이 있는 설립사항이 ‘변태설립’, 아닌 것은 ‘단순설립’이라고 부름 → 정관에다가 특별히 4가지를 다 기재하고 엄격하게 검사하는 절차를 밟음 → 회사에 위험할 수 있는 약속을 하면 결국 성립된 회사가 부담이됨 → 그것을 규율하기 위해서 ‘변태설립사항’을 정하고 엄격하게 검사를 받도록 되어있음

2. 발기인

1) 발기인
정관은 발기인들이 일정한 사항을 기재하고 기명날인하도록 되어있음 → 정관의 기재사항에 대해서 나중에 책임을 묻기 위한 것 → 형식적으로 발기인을 정함 → 정관에 기재되어 있지 않으면서 회사의 실체형성에 관여하고 있는 사람은 ‘유사발기인’이라고 하여 상법에서 엄격히 책임을 지우고 있음

발기인 1인 이상이면 되고 제한은 없음 → 법인이 발기인이 될 수 있는가? → 회사, 법인도 발기인이 될 수 있다는 논의가 있음

2) 발기인 조합
= 민법상의 조합 → 발기인들이 모여서 조합계약을 체결하고, 조합이 정하는 바에 따라서 회사를 설립하게 됨 → 설립등기에 이르기 전에 관념 상의 존재를 설립 중의 회사라고 부름 → 설립 중의 회사에 대한 법률관계

3) 설립 중 회사
발기인의 지위 – 발기인이 체결한 계약의 효력
= 발기인은 조합원일 수도 있고 개인일 수도 있고 설립 중 회사의 기관일 수도 있음
발기인 개인명의, 발기인 조합명의, 설립 중의 회사 명의, 발기인 대표
→ 발기인이 개인에게 회사가 나중에 쓰기 위해서 재산을 출자 → 결국 다시 회사 앞으로 넘겨야 함 → 발기인 조합이라고 하면 조합은 재산귀속이 ‘합유’ → 합유된 재산이 나중에 넘어가게 됨
But 설립중인 회사의 명의로 발기인의 권한 범위 내의 경우 → 발기인의 권한은 설립 중의 회사에 그대로 귀속이 되었다가 회사가 설립등기를 마치게 되면 성립 중 회사로 이전되어가는 것 (동일성설)

발기인 대표를 했다면 발기인 대표가 조합의 대표인지, 설립 중 회사의 대표인지 구분하는 해석이 들어감 → 발기인의 권한을 크게 하게 되면 발기인이 모든 행위를 다해서 설립된 회사에게 부담이 될 수 있음 → 발기인의 권한 범위에 관한 논의가 나오게 됨 → e.g. 무제한설, 설립필요행위설, 개업준비행위설 등이 있음 → 설립 중 회사의 명의로 발기인 권한 범위 내에서 하게 되면 권한 내 발기인의 행위는 설립 중 회사에 귀속되었다가 설립회사로 넘어가는 별도의 절차가 필요하지 X

정관은 회사조직활동의 근본규칙 → 정관의 성질은 무엇으로 볼 것인가? 계약인가? → 회사의 근본규범으로서 회사의 구성원, 기관들을 구속하기 때문에 회사의 자치법으로 이해 → 정관에는 일정한 사항을 기재하도록 상법이 정하고 있음
(1) 절대적 기재사항: 반드시 기재해야 함
(2) 상대적 기재사항: 기재해도 되고 안 해도 되지만 기재함으로써 효력이 발생
(3) 임의적 기재사항: 상법에 위반되지 않는 한 모든 것을 정할 수 있음

 

LESSON 6

288조 발기인이 누구인가? → 발기인의 의의, 정의, 수, 자격, 권한
발기인이 주식회사를 만들 때 일반적인 회사도 다 만들어야 함 → 회사의 설립에 공통적인 내용이 있음 → 회사법 통칙에 보면 회사의 설립이라고 하여, 설립행위, 발기인 등의 개념이 나옴

주식회사의 설립
회사의 사원, 2인 이상의 사단 → 사람이 모여서 회사라는 것을 만들게 됨
어떠한 회사를 언제 만들 것인가를 정하는 계약 = 발기인 조합계약
발기인 조합을 만들면 공통적인 목적을 수행해야 함 = 회사의 설립
설립의 절차를 주도하고, 설립요건을 충족하기 위해서 법률행위를 해야 할 주도적인 사람이 주식회사의 ‘발기인’

형식적으로 정의할 수도 있고, 실질적으로 정의할 수도 있음 → 288조는 형식적 의미의 발기인 → 정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명한 자를 ‘발기인’이라고 부름 → 정관에 발기인으로 기명날인 하지 않았지만 회사의 설립 사무에 관여/참여하는 사람은 ‘유사발기인’

발기인은 몇 사람인가? → 발기인은 예전에는 2인 이상인데, 지금은 사단 개념이 없어서 1인 회사가 인정되기 때문에 1명도 가능 → 예전에는 회사가 설립될 때는 1인 회사는 없고, 설립된 이후에 1인 회사가 존재하는 것으로 이야기 되었음 → but 이제 1인 회사의 설립이 가능하므로 발기인도 1인 이상이면 가능

288조(발기인)

289조(정관의 작성, 절대적 기재사항) → 절대적 기재사항을 기재하지 않으면 정관 자체의 효력이 없음

제1항
1호. 목적: 회사의 권리능력이 정관에 정해놓은 목적에 의하여 제한을 받는가?
한 두개만 적어놓으면 분명하지만, 탄력적으로 회사가 영리사업을 수행할 수 X → but 포괄적으로 적어놓으면 이 회사가 무엇을 할지 모름 → 가급적으로는 상세하게 구체적인 사항을 적고 기타 부수 관련되는 사업이라고 적음

2호. 상호
정관에 기재된 상호는 다시 등기가 되기 때문에 회사의 상호는 반드시 ‘등기상호’
상호 변경 → 정관변경 → 주총 특별결의 → 주주총회 소집통지에 시간이 들어감
이때 상호가 다른 사람에 의하여 등기되면 이중등기 문제가 발생 → 모든 회사의 상호를 변경할 때는 상호의 가등기가 인정됨 → 주식회사는 반드시 ‘주식회사’라는 문자를 표기해서 회사의 종류를 나타내야 함

3호. 회사가 발행할 주식의 총수 = 수권주식

4호. 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액 = 100원 이상

5호. 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수
예전에는 제한이 있었는데 지금은 제한이 없음

6호. 본점의 소재지
본점을 이전하려고 그러면 정관이 변경되어야 함 → 회사의 경우에는 본점을 이전할 때도 상호의 가등기가 인정됨

7호. 회사가 공고를 하는 방법

8호. 발기인의 성명, 주민등록번호 및 주소

제3항
제4항 전자적 공고방법
제5항

290조(변태설립사항)
기재하지 않으면 효력이 없음 → 효력이 있으려면 기재를 해야 함 → 상대적 기재사항에서의 변태설립사항 → 4가지 사항이 대부분 회사에 불리하게 회사의 재산에 위험을 주는 요소들

1호. 발기인의 특별이익
발기인이 설립 사무를 추진하다보면 시간, 노력, 비용을 들여야 함 → 이런 것에 대한 보상차원에서 앞으로 회사가 발기인에게 특별한 이익을 줌 → 앞으로 회사가 영업을 하는데 판매권, 주식을 먼저 인수할 수 있는 신주인수우선권, 회사 시설을 이용할 수 있는 권리를 준다던지 = 발기인에게 주어지는 특별한 이익

4호에서 발기인이 받을 보수와 1호에서의 발기인의 특별이익은 구분해야 함 → 4호 발기인의 보수는 일을 한 것에 대한 대가 → 1호 특별이익은 발기인이 일을 할 수 있도록 하나의 인센티브로서 주는 것

특별이익을 줄 때 회사의 주식을 인수했는데, 주 금액을 할인/면제하는 것들을 특별이익으로 부여할 수 있을까? (X) → 주주평등원칙에 위반되기 때문에 안 됨 → 모든 주주가 회사의 시설을 이용할 수 있는 권리가 다 부여되는 것은 X → 그러므로 회사의 시설을 낮은 가격으로 이용하는 것은 특별이익에 해당

2호. 현물출자
‘현물출자’는 회사의 구성원이 회사에서 출자하는 것은 크게 보면 신용, 노무, 금전 기타재산
→ 인적회사는 신용/노무 출자대상이 되는데, 물적 회사는 오로지 금전 기타재산(현물)
현물출자를 할 때 반드시 정관에 기재를 해야 함 → 현물출자는 출자를 하게 되면 주식을 교부해 줌 → ‘주식교부’는 ‘재산인수’와는 다르고, ‘사후설립’과도 다름

현물출자의 대상이 되는 것은 무엇인가?
재산적 가치가 있으면 회사의 대차대조표에 자산에 올릴 수 있고 → 모두 출자대상이 될 수 있음 → e.g. 채권, 동산 등 → 현물출자를 인정하는 이유는 주주가 그 회사가 필요로 하는 특정 재산이 있는 경우 → 그 재산을 환가하여 다시 회사가 그 재산을 취득하게 됨 → 바로 출자를 하게 되면 주주가 될 사람도 편하고 회사도 필요로 하는 재산을 취득

문제는 현물출자는 재산이므로, 재산의 가액을 정해야 하는데, 평가가 제대로 될 것인가? → 평가가 매우 어려움 → 현물출자는 평가가 문제가 있기 때문에, 이렇게 적어놓고 평가가 제대로 되었는지 설립 결과에 대한 평가를 함

만약 평가가 잘 안 되었으며 어떻게 하는가? → 평가를 해서 주식을 왕창줘서 회사가 설립되면 무슨 문제가 있는가? → 주식을 많이 발행해서 그에 상응하는 자본금이 있다고 생각했는데, 정작 재산은 자본금에 한참 못미치게 됨 → 재산가치 없는 것을 과대평가하게 되면 헛방

현물출자에 대해서는 평가라는 것이 설립 마지막 단계에서 나옴 → 현물출자를 누가 평가하겠냐는 것 → 평가를 발기인이 주도하니까 발기인이 함 → 설립경과에 대한 조사를 할 때 검사관, 이사, 감사가 함 → 회사에 재산적 손해가 발생하면 이들에게 책임을 지우게 됨 → 설립과 관련하여 발기인의 책임, 이사, 감사, 검사인의 책임

3호. 재산인수
‘재산양수’라고 부르지 않고 ‘재산인수’라고 부름 = 회사가 설립과정에서 장래의 회사가 성립하게 되면 취득하기로 지금 약속하는 것 → 지금 취득하는 것이 아니라, 회사가 설립된 다음에 취득하는 것 → 성립된 회사가 재산인수계약에 따라 재산을 인수해야 함 → 재산인수계약은 발기인들이 하는 것 → 발기인이 설립 중의 회사 명의로 발기인의 권한 범위 내에서 행하는 것이면 설립된 회사로 동일하게 이전되어 간다고 봄 → 발기인이 나중에 회사가 설립되면 취득하기로 양수계약을 맺는데, 재산인수를 발기인이 하니까 마찬가지로 평가의 문제가 있으니까 정관에 기재하여 누가 인수하기로 한 것인지 기재

재산인수계약은 단체법상의 행위가 아니라, 회사가 나중에 계약을 맺는 것 → 하나의 거래행위이고, 재산을 양도한 사람이 받는 대가는 주식이 아니라 금전 → 일반거래법상의 행위인데 설립된 회사에 부담이 될 수 있는 계약이니까 정관에 기재하여 객관적으로 평가할 수 있는 기회를 갖기 위함
재산으로 쓸 수 있는 동산, 부동산 다 가능

정관에 기재하지 아니한 재산인수는 어떻게 될 것인가? 효력이 없음 → 나중에 추인할 수 있겠는가?
발기인의 권한 범위 → 설립 중 회사의 명의로 부담이 되니까 설립을 주도하는 발기인이 기관으로서의 범위를 제한해주어야 함 → 발기인의 권한 범위를 제한하는데 학설대립이 있음 → 발기인의 범위 내에서 정해진 것이면 다 설립된 회사로 구속

재산을 인수할 수 있는 계약 권한이 발기인의 권한 범위 내인가? 재산이 없으면 회사를 못 만드나? → ‘개업준비행위’는 회사를 만드는 것과 상관이 없음 → 회사를 만든 후에 영업을 개시하기 위해 필요한 행위로서 재산을 취득해야 함 → 돈 대신 필요한 회사는 현물출자를 받음

‘재산인수’는 개업준비행위 → 개업을 위한 행위를 발기인의 권한 범위 내의 행위로 볼 것인가? → 발기인의 권한 범위가 어디까지 미치는가? → 발기인의 권한 범위에 대해 4가지 학설이 있음
1) 발기인의 권한 범위가 개업준비행위에 미침 → 당연히 할 수 있음
2) 발기인의 권한 범위가 개업준비행위에 미치지 X → 발기인이 정관에 기재하지 않고 재산은 인수한 것은 권한 범위를 넘어선 것으로 무권대리 → 나중에 추인할 수 있음 → 정관에 기재하지 아니한 재산인수는 추인할 수 있는지 문제발생 → 사후설립과 비슷한 면이 있음 → 현물출자, 재산인수, 사후설립을 서로 비교하라는 문제가 나옴

判例는 추인할 수 있다는 취지로 보이기는 하지만, 추인하는 것은 아닌 것 같음 → 나중에 실질적 회사가 실제로 재산을 인수하는 계약을 체결하게 되면 사후설립의 효과를 부여하는 것 → 재산인수와 관련해서는 정관에 기재하지 아니한 것을 추인할 수있는가 → 긍정설/부정설 논의가 나오는데, 어떤 판례는 긍정하기도 하지만, 사후설립의 요건을 충족하는 경우에는 회사는 재산을 취득할 수 있다고 보는 것으로 보여짐 → 정관에 열심히 정해서 이것은 정하고 안 정하면 무효라는 정관에 관한 상법의 규정이 아무런 의미가 없어짐 → 법규정을 이용해서 재산인수를 생각하면 됨

회사가 설립단계에서 발기인이 나중에 회사가 설립된 나중에 양수하기로 한 계약, 양수하기로 약정한 게약이 ‘재산인수’계약 → 반드시 정관에 다음 사항들을 기재해야 함 → 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명 (290조2호)

‘재산인수’는 회사성립 후에 양수/취득할 것은 약정하는 것 → 약정하는 시점이 회사 설립과정 중인데 실제 취득은 회사가 성립된 다음에 함 → ‘재산인수’도 가격을 정해야 해서 평가가 문제됨 → 설립등기할 때 조사를 하는 것

4호. 설립비용
회사를 설립하기 위해서 비용이 지출될 텐데, 회사에게 부담을 시키려면 정관에 기재
회사가 비용이 지출되었는데, 설립비용을 회사가 부담하지 않고 발기인이 부담한다면 기재X → but 회사에 설립비용을 부담시키려면 반드시 정관에 기재해야 함 → 회사가 설립을 마쳤지만 비용으로서 지출되기 때문 → 정관을 만들려면 공증비를 주어야하고, 전화기를 들여놓고, 보조인력을 쓰고, 임차료 등이 회사 설립을 위해서 지출됨 → 회사가 부담할 것인가, 다른 사람이 부담할 것인가 → ‘설립비용’은 결국 부담의 문제 → 이것도 마찬가지로 정관에 기재해놓지 않으면 회사는 부담하지 X

정관에 기재해놓았는데 기재액이 너무 많다고 감액되면 어떻게 할 것인가? 회사가 부담하지 않으면 누가 부담할 것인가? 설립시에 지출하게 되면 회사가 부담하기 되는데, 지출하지 않고 회사가 설립되었을 때 설립비용을 누가 부담할 것인가?

임차료        인건비        광고비       정관
300만원 + 200만원 + 200만원 > 500만원
전부 내놓으라고 하면 700만원 → 정관에 기재하고 있는 설립비용은 회사가 부담하면 됨 → 정관이 기재하고 있는 설립비용을 초과하는 금액을 누가 부담할 것인가? → 아직 지출이 안 된 것을 어떻게 할 것인가를 누가 부담할 것인가 = 설립비용의 부담의 문제에 대하여 4가지 학설

1) 회사 부담: 회사가 다 700만원 부담해놓고 200만원은 발기인에게 부담시킴
회사의 내부적인 규정보다는 거래의 안전을 구하는 측면 → 회사가 전액을 부담 700만원 → 회사가 부담할 금액은 500만원까지이기 때문에 500만원 초과하는 금액은 발기인에게 구상 → 회사와 거래하는 제3자 보호
2) 발기인 부담: 발기인에게 다 부담시키고 발기인이 500만원에 대해서 회사에 구상
3) 나누어야 한다: 500만원은 회사가 낼 것이니까, 500만원까지는 회사, 200만원은 발기인
4) 중첩적 부담: 회사는 500만원, 발기인은 전부 700만원

발기인이 대신 다 지출했다면 회사에 대해서 500만원까지만 구상가능 → 회사 자금으로 다 지출했다면 500만원 부담을 해야하고, 나머지는 발기인에게 구상청구 → 발기인의 보수는 임금으로 보면 됨 → 설립사무의 노무를 제공한 대가로 지급되는 보수 → 이것도 과도하게 지출되게 되면 회사에 부담이 될 수 있기 때문에 그것을 적어서 그 범위까지만 회사에 청구

설립비용은 그냥 금액이기 때문에 평가할 내용이 X → 특별이익 외에 현물출자, 재산인수는 평가의 문제가 있으니까 공증, 감정에 의할 것인지 논란이 있음 → 현물출자, 재산인수는 ‘감정’을 해야 함 → 특별이익과 보수는 ‘공증’을 해야함

292조 (정관의 효력발생)
정관은 회사의 조직에 관한 근본규범 또는 그것을 기재한 서면 → 회사설립 단계에서 만들어진 것은 ‘원시정관’, 회사가 성립된 다음에 변경이 되는 것을 ‘변경정관’이라고 함 → 회사 설립과정에서는 정관이 매우 중요한 의미를 가지기 때문에 ‘공증’을 받아야만 효력이 있도록 함 → 소규모주식회사의 경우에는 공증없이도 할 수 있는데, 발기설립에 한정 (292조 단서) → 발기인이 몇 명 안되고 주식을 인수하기 때문에 문제가 X → 모집설립을 하게 되면 일반 주주들을 모집해야 하므로 규모가 작더라도 공증을 해야 함

293조 (발기인의 주식인수)
발기인이 주식을 인수하게 되면 서면으로 하는데 형식을 정해져 있지 X → 발기인이 1명이면 1명이 주식인수하면 되고, 발기인이 2명 이상이면 각각 서면으로 주식을 인수해야 함 → 일부의 인수가 있으면 인수되지 아니한 주식은 반드시 발행되고 납입되어야 함 → 일부의 인수가 있으면 일부되지 아니한 주식은 반드시 발행/납입 되어야 하므로 다른 절차로 진행 → 주식의 전부가 인수되게 되면
발기설립으로 나누어짐 → 전부냐 일부냐에 따라서 발기로 가느냐 모집으로 가느냐 차이

291조(설립 당시에 주식발행사항의 결정)
정관을 만들었는데, 설립 시에 발생한 주식수는 정해져 있음 → 어떤 종류의 주식을 얼마만큼 발행할 것인가와 그 주식을 실제로 발행하여 얼마에 인수시킬 것인가는 정해진 바X → 회사가 잘 될 것 같으면 비싸게 팔아도 되지만, 아직 별로 영업실적이 없다면 액면 이상으로만 (100원 인상) 발행하면 됨 → 주식을 구체적으로 발행할 사안들을 정해야 하는데, 그 발행사항들을 발기인이 정해게 됨

설립된 이후에 신주발행은 이사회가 함 → 발기인들이 설립 당시 주식발행사항을 결정

1호. 주식의 종류와 수

2호 액면주식
회사가 액면주식을 발행하게 되면 액면이상, 액면이 100원이면 500만원 할 것인지 10,000원 할 것인지 정하고 그 수를 정하면 됨

3호 무액면주식
무액면주식의 경우에는 액면이 없기 때문에 자본금을 계산한 금액을 정하도록 함 → 별도의 규정이 있는데, 자본금으로 계산한 금액은 주식발행가액의 1/2 이상 → 주식발행가액이 1억이면, 5천만원 이상 중에서 발기인이 정한 금액을 자본금으로 계산

회사가 설립 중에는 자본금 확정 원칙이 유지되지만, 설립된 다음에는 이사회가 신주발행하기 때문에 수권에 의해 주식을 발행하게 됨 → 상법은 엄격한 확정자본은 아니고, 설립시에는 자본이 확정되지만, 설립 이후에는 수권자본제도가 시행되고 있음

295조 (발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)
295조부터 ‘발기설립’으로 나아감 → 회사설립 시에 발행하는 주식의 총수가 발기인이 모두 인수를 해버리면, 인수된 주식에 대해서 납입을 지게 됨 → 총수가 인수가 되었을 때는 지체없이 각 주식에 대해서 인수가액의 전액을 납입 → 현물출자의 경우에는 출자금이 따로 있고, 금전출자의 경우에는 인수가액을 납입

금전출자 대신에 어음이나 수표가 발행되면 어떻게 될 것인가? → 어음/수표 안 받아도 되는데 받았다면 어떻게 되는가? → 인수에 대한 납입이 있다고 볼 것인가 없다고 볼 것인가? → 어음/수표는 나중에 결제가 되어야만 금전에 갈음하는 지급이 이루어지는 것 → 당사자의 특별한 약정이 없는 한 금전으로 갈음되지 X → 원칙적으로 전액이 납입이 되어야 하는데, 수표가 교부가 되었을 때는 만기에 또는 실제로 수표가 지급이 이루어지지 않으면 납입되지 않은 것으로 됨 → 금전출자와 당좌수표로 납입되었을 때 납입의 효력 X → 수표는 신용, 어음은 신용 → 만기 또는 지급이 되어야 실제 지급과 같은 것이 됨 → 주식인수가액을 전액 납입할 때 수표나 어음의 교부는 그 납입이 이루어진 것이 X

현물출자는 295조 2항에서 인도가 필요하면 인도하고, 등기 등록 기타 권리설정 이전에 필요한 서류를 완비하여 교부 → 현물출자를 할 때는 재산을 이전하기 위한 서류교부, 동산의 경우에는 인도까지를 마치라는 것 → 295조는 금전출자와 현물출자로 나누어 이행을 정해놓고 있음

296조 (발기설립의 경우의 임원선립)
정관이 만들어지고 발기인이 주식 전부를 인수하고 납입을 했으나 기관이 없음
상법은 ‘납입’과 ‘이행’을 구분 → 금전출자는 ‘납입’ 현금출자는 ‘이행’이라고 하여 용어를 달리씀

297조 (발기인의 의사록 작성)

298조 (이사/감사의 조사/보고와 검사인의 선임청구)
발기인들은 앞으로 주식을 인수하면 주주가 되는 것 → 주식이 인수되고 납입되면 재산이 있고 기관이 있음 → but 자본금에 상응하는 재산이 있는지, 정관이나 법에 위반한 사항이 없는지 조사하는 절차 = 설립경과에 대한 조사

이사/감사가 정관이나 법령 위반이 없는지를 보고 발기인에게 보고 → 이사/감사 중에 발기인이었던 사람은 조사에 참가할 수 X → e.g. 발기인이 모두 이사가 되고 감사가 되면 제척되기 때문에 조사할 사람이 없어서 예외규정을 두고 있음 → 298조 3항 공증인으로 하여금 조사하게 하여야 함

298조 4항
290조 각호 = 변태설립사항
299조의 2(현물출자 등의 증명) → 국가기관인 법원이 선임한 검사인이 회사설립경과에 관여하는 것은 공공긱관의 개입 → 필요한 경우에는 다른 방법으로 조사를 갈음할 수 있게 해놓음

299조 (검사인의 조사, 보고)
현물출자는 이행이 되었는지 검사인은 조사해서 법원에 보고

2항: 검사인의 조사보고가 면제되는 경우가 정해져 있음 (1-3호)
정관에 정해져있는 가격이 시세보다 높지 않은 한 조사할 필요 X
정관에 주식가격이 1만원인데, 시장에서 1.5만원이면 그냥 1만원으로 함
정관에 1.5만원이라고 했는데, 시장에서 주식이 1만원이면 안 된다는 것

3항: 법원에는 보고하고, 등본은 발기인에게 교부 → 발기인은 자기가 한 일이니까 조사보고를 어떻게 한 줄 알아야 나중에 이의를 하던지 할 수 있음

4항: 등본을 받고 들여다보니까 내용이 달라서 이의가 있겠다면 설명서를 법원에 제출 → 법원에는 검사인의 조사보고서, 발기인의 설명서가 들어옴

299조의 2(현물출자 등의 증명)
공증인의 조사보고, 감정인의 감정

300조 (법원의 변경처분)
모든 설립의 효과에 대한 모든 조사는 법원에 보고가 됨 → 법원이 판단하여 회사 설립에 관하여 최종적으로 처분을 내리는 것

1항
회사가 설립한 주식이 모두 인수되고 모두 납입되야 되는데, 발기인이 인수한 부분이 취소가 되면 문제가 생김 → 회사가 발행할 주식의 총수, 설립시에 발행하는 주식의 총수

3항
발기인이 불복하지 않으면 어떻게 할 것인가? → 현물출자를 했는데, 주식수는 그대로인데 재산은 500만원에서 300만으로 깎았으면 300만원으로 변경된 것이 됨

발기설립의 경우에는 발기인이 지정하면 됨 → but 모집설립은 다수의 주주모집자들이 있기 떄문에 반드시 납입을 해야할 장소와 은행이 청약서에 기재되어 있음 → 이것을 변경하려고 하려면 법원의 허가를 받아야 함

주식인이 납입을 하지 않으면 실권절차가 있음 → 발기인은 몇 명 안되니까 강제집해을 하면 되는데, 소액의 다수 주주들에 대해서는 강제집행이 어려움 → 간단하게 주식인수인의 권리를 잃게 하는 절차가 있음

주주들을 다 모아서 해야 하니까 창립총회를 열게 됨 → 이사/감사의 선입 등 조사 등은 창립총회에서 하게 됨

발기설립에서는 이사가 검세인의 선임을 청구 (298조) → but 모집설립은 발기인이 검사인의 선임을 법원에 청구 (310조) → 설립경과에 대한 조사는 시간이 많이 들기 때문에 창립총회를 연 다음에 이사/감사를 선임하여 이사가 검사인의 선임을 법원에 청구할 시간 X

III. 설립등기
상업등기의 특수한 효력으로서 일반적인 상업등기는 일반적인 공시력이 있지만, 특수한 효력으로서 창설적 효력이 있음 → 회사는 설립등기함으로서 설립이 됨  → 설립등기를 어디에 하는가 등 상법에 정해져 있음

315조 (발기인에 대한 손해배상청구)

316조 (정관변경, 설립폐지의 결의)

317조 (설립의 등기)

 

SMALL

LESSON 7

 

설립과 관련하여 문제되는 것
금전출자는 ‘납입’, 현물출자는 ‘이행으로 구분 → 발기인의 자본금 충실채무와 관련하여 납입담보책임은 현물출자에 대해서는 인정되지 않는가?

주식이 모두 인수되면 발기인은 전부 납입 or 현물출자를 이행시켜야 함
금전출자와 관련하여 금전에 갈음하는 또는 다른 수단으로 금전을 지급하면 어떻게 될 것인가? → 금전에 갈음하는 수단으로는 상계가 허용되는가? 설립시에는 회사에 대한 채권으로서 금전납입출자를 상계할 수 X → 회사가 설립된 다음에 신주를 발행할 때는 금전출자에 대한 납입을 상계할 수 있는가? 회사의 동의가 있으면 가능

어음이나 수표에 대하여 납입이 이루어질 때는 현실적인 납입이 있다고 볼 수 있는가? → 지급 수단으로서의 어음이나 수표는 갈음하는 효력은 없음 → 현실적으로 교부가 되는 수표나 어음이 지급제시되어 제시 될 때 출자의 납입이 있는 것으로 봄

설립과 관련하여 타인 명의에서 주식을 인수했을 때 누가 납입을 할 때 주주가 되는가? → 발기인이 어떤 일을 하는지는 설립과정에서 나타남 → 상법에 두고있는 발기인의 책임 등을 살펴볼 필요가 있음 → 변태설립사항으로서의 특별이익, 현물출자, 재산인수, 발기인의 보수, 설립비용 등을 살펴볼 것

발기설립과 모집설립의 차이에 관하여 조금 더 이야기할 것
발기설립의 경우 발기인이 전부 주식을 인수하게 되면 발기인이 인수한 주금액을 납입해야 함 → 납입하지 않으면 어떻게 하는가 문제가 발생 → 상법에 대한 규정이 없으므로 발기인의 납입지체에 대해서는 일반법에 따라서 최고하고 납입을 강제하는 절차를 밟음
모집설립의 경우에는 다수 주주들에 대해서 최고하는 절차가 있으면 설립이 지연 → 상법은 모집설립의 경우에는 납입이 지연되는 경우에 대해서 특별히 규정을 두고 있음 = ‘실권절차’
290조 이후로 발기설립에 관한 것이고, 301조부터 모집설립에 관한 상법규정

307조 (주식인수인의 실권절차)
‘실권한다’는 것을 주식인수인에게 통지 → 권리를 잃게 되면 그 부분에 대해서는 회사 설립 시에 발행한 주식이 모두 인수된 것이 아니라, 권리가 없어지니까 인수가 안된 부분이 발생 → 회사 설립은 회사설립 시에 발행한 주식 모두 인수되고 납입되어야 회사설립등기를 할 수 있기 때문에 인수 안 된 부분에 대해서 별도로 다시 주식인수인을 모집하는 절차가 필요

주주를 모집하니까 주주모집 절차를 밟아서 주식인수에 대한 납입을 시켜야 함 → 지연에 따라서 회사에 손해가 발생하는데, 손해를 어떻게 할 것인지? → 3항은 실권절차에 의해서 실권이 되고 새로운 주주가 모집되는 절차에 의해서 주식의 인수권을 상실한다면 회사에 대해서 손해가 있으면 손해배상책임을 져야한다고 함 → 모집설립에만 있는 규정

334조 삭제
예전에는 회사 설립 시에 상계를 못한다는 규정이 있었는데, 삭제한 것이 상계를 허용한 것인가? → 회사가 설립된 다음에 신주발행으로 가게 되면 회사의 동의가 있을 때만 상계할 수 있음 → 회사가 성립된 다음에 회사의 동의가 있으면 상계할 수 있기 때문에 회사가 동의하지 않으면 주식을 인수한 사람이 회사에 대해서 금전채권이 있더라도 납입채권와 금전채권을 상계할 수 없게 됨 → 회사가 성립된 다음에도 회사의 동의가 있어야만 상계를 허용하고 있는데 설립 시에 그 규정을 없앴다는 것은 상계를 허용한다는 취지는 X

주식을 인수한 사람이 회사에 대해서 상계적상에 있는 채권이 금전채권 → 회사가 성립도 안 했는데 금전채권은 어떻게 발생한 것인가? → 회사설립 시에는 회사가 만들어지지 않았기 때문에 회사에 대해서 금전채권을 갖는다는 것을 생각하기 어려움 → 갖는다고 할지라도 회사의 설립과정에서 상계를 하게 되면 회사는 재산이 하나도 없게 됨 → 성립된 다음에는 상계는 허용되지만 회사의 동의가 필요 → 이것이 일반적인 견해이고 맞다고 보여짐 → UNION 책이 잘못되어 있는 것

동의를 구하는 이유는 회사에 대해서 금전채권을 가지고 있을 때 출자전환 → 이것을 상환하려고 하면 회사가 돈이 없어서 주식으로 바꾸어 채권을 출자금과 상계를 해버림 → 채권자의 지위가 주주의 지위가 되어버림 → 회사로서는 채권자의 지지로 가지고 있는 사람보다 주주의 지위를 가지고 있는 사람이 훨씬 편함 → 주식은 한 번 발행하면 회사는 주주의 대출자금을 반환해줄 수 없게 되어있음 → 주주가 출자 해놓고 돈 필요하다고 돌려달라고 하면 돌려주어서는 X → 사채/채권은 변제기가 되면 원금과 이자를 상환해야 하는 부담이 회사에게 있음

회사가 원리금의 상환의 의무를 부담하는가? → 주식은 원리금은 상환해야 하지 않고 이익이 있을 때 배당하면 됨 → 사채는 이익이 있던지 없던지 이자는 지급해야 하고, 기일이 되면 원금을 상환해야 함 → 대신 회사가 이익이 많이 발생하면 발생할 수록 정해진 이자만 주면 되니까, 많은 이익을 남기더라도 회사의 이윤에다가 순이자액을 연동시키면 됨
이자만 주면 끝이고 나머지는 다 주주들에게 배당을 하게 됨 → 사채는 회사에 이익이 생기면 좀 더 받아내는 것이 없을까해서 만들어 낸 것이 ‘이익참가부 사채’ → 이익에도 주주와 같이 배당권이 인정이 되는 특수한 사채

설립 과정에서 회사가 채무를 부담할 때 채무부담을 막기 위해서 설립비용을 정관에 기재하도록 되어있음 → 설립비용을 넘어서 비용이 지출되면 누가 부담해야 하는가의 문제 → 회사의 부담이 되는 것을 막기 위해 발기인의 권한을 제한할 필요가 있음 → 설립 중의 회사 개념을 인정하고 발기인이 회사의 기관으로서 한 행위의 효과가 설립 중 회사에 귀속이 되었다가 설립된 회사로 넘어가게 되면 설립 중 회사에 부담이 커지고, 그 부담이 설립된 회사에 넘어가게 됨

발기인의 권한 범위를 논의한 것이 발기인의 권한에 관한 이론 → 특별이익, 현물출자, 재산인수 등 → 주식을 인수할 때 통상의 경우에는 내가 내 명의로 주식을 인수 → but 다른 사람의 명의로 주식을 인수하게 되면 누가 납입 책임을 지는가? 누가 주주가 되는가? → 납입연대책임을 지지만 누가 회사에 대해서 타인 명의로 주식을 인수했을 때 주주가 되는 가에 대해서 바뀜

회사의 설립과 관련하여 자본금에 부족이 있다던지, 현물출자 재산을 과대하게 평가해서 자본금에 미달하는 재산의 책임을 어떻게 할 것인가 → 설립경과에 대한 책임

변태설립사항의 규제

318조 (납입금 보관자의 증명과 책임)
321조 (발기인의 인수, 납입담보책임)
322조 (발기인의 손해배상책임)
323조 (발기인, 임원의 연대책임)
324조 (발기인의 책임면제, 주주의 대표소송)
325조 (검사인의 손해배상책임)
326조 (회사불성립의 경우의 발기인의 책임)
327조 (유사발기인의 책임)

332조 (가설인, 타인의 명의에 의한 인수인의 책임)

1. 변태설립사항의 으의

2. 내용
1) 발기인이 받을 특별이익
신주인수권을 부여할 수 있는가? → 주주들이 우선인수권을 가지지만, 정관에 규정을 가지게 되면 제3자에게도 줄 수 있음 → 신주인수권을 주는 것은 주주평등에 반하지X → 이것이 안 된다고 하면 회사가 설립된 다음 신주를 발행할 때 제3자에게 신주인수권을 주는 것이 애초에 불가능 → 주권의 납입을 면제하는 것은 X

배당의 우선을 하는 것은 가능한가? → 주식의 종류가 다를 때는 주식에 따라 배당률을 다르게 한 것은 가능 → but 발기인이 특별이익으로서 배당의 우선권을 갖는 것은 주주평등에 위반되기 때문에 그런 것은 안 됨

 

2) 현물출자
특별이익, 설립비용은 공증인에 의한 ‘공증’  vs 현물출자, 재산인수는 감정인에 의한 ‘감정’
현물을 출자하지 않으면 어떻게 할 것인가? → 현물출자의 대상이 회사의 사업에 꼭 필요한 것이면 회사설립 무효로 갈 가능성이 있음

321조 (발기인의 인수, 납입담보책임)
금전출자는 ‘납입’이라고 하고 현금출자는 ‘이행’이라고 함 → ‘납입담보책임’이라고 하면 현물출자가 출자되지 않으면 ‘납입’이 아니라 ‘이행’을 강요하는 것이기 때문에 ‘이행담보책임’이 되지 않은가? (X) → 발기인의 납입담보책임이 현물출자를 이행하지 않은 때도 적용되는가?

다른 사람이 부동산을 출자를 해놓고는 출자하지 X → 발기인이 그 사람을 대신하여 부동산을 취득하여 회사의 재산권 이전에 필요한 서류를 완비해줄 의무가 있는가 → 이런 경우 납입을 하고 있지만, 하자 있는 부분에 대한 현물출자의 부분에 대해서도 발기인의 납입담보책임이 가능 → 현물 출자은 개성있는 것이기 때문에 발기인이 대신 이행한다는 것은 애초에 불가능 → 납입담보책임을 이행하지 않는 논의도 있음 → 현물출자가 경한 부분이면 회사설립을 무효로 하는 것 보다는 발기인의 납임담보책임으로 해결하자는 논의가 있음

특허권을 가지고 있는데 등록을 안해주면 발기인이 새로 발명해서 특허권을 취득하는 것이 불가능 → 대체가 불가능하므로 이 부분에 대해서는 설립무효로 보아야 함 → 대체가 가능하면 대체할 수 있는 납입담보책임을 지우자는 논의가 진행 중

3) 재산인수
判例의 마지막 문장을 근거로 추인긍정의 논거로 삼는 입장
vs 사후설립의 요건을 충족하는 것이기 때문에 사후설립에 의해 재산권을 취득하는 것이라는 입장 → 논란이 있으므로 교과서로 정리

4) 설립비용과 발기인이 받을 보수
회사 내부적으로는 정관에 기재된 것은 회사, 정관에 기재되지 않았거나 넘어서는 금액은 제3자 발기인이 부담 → but 대외적으로 설립노무원이 임금을 받을 채권이 있다던지, 설립사무소에 임대인이 차임청구권을 가지고 있을 때, 차임의 지급을 누구에게 요구할 수 있는가? → 그것도 차임, 임금, 보수 합쳐도 정관의 기재범위 내라고 하면 간단함 → 회사가 성립된 다음에 달라고 하면 됨 → but 정관의 범위를 벗어나 있을 때, 설립사무소의 임대인, 설립사무원의 임금을 성립 회사에 대해서 청구할 수 있는가?

i) 회사전액부담설: 회사에게 청구를 했다가, 회사가 발기인에게 구상할 것인지 → 회사가 전액을 부담하고, 정관에 기재되지 않은 금액에 대해서는 발기인에 대하여 구상
ii) 발기인전액부담설: 발기인이 먼저 청구를 했다가 회사에게 구상을 하던지
iii) 분담설: 일분는 발기인이 부담하고 일부는 회사가 부담하자 → 한 사람은 500만원 받아야 하고, 한 사람은 200만원 받아야 하면 500만원을 어떻게 나눌 것인가? → 비례로 하는 것은 어려워서 해결이 쉽지 않음
iv) 중첩책임설: 전체를 중첩적으로 보자는 것

제3자 보호를 위해서는 대외적으로는 회사가 전액을 부담 → 초과금액이나 정관에 기재하지 않은 금액에 대해서는 발기인에 대해서 부담할 수 있게 하자

3. 조사 및 보호, 변경
신뢰를 깨뜨리는 권리주장을 하는 것이 금지됨

4. 법원 및 창립총회에 의한 변경 처분

발기인의 권한과 책임

1. 발기인의 의의

2. 자격과 인원수

3. 발기인 지위의 다면성

4. 발기인의 권한
1) 설립중의 회사의 기관으로서의 발기인의 권한
i) 설립목적행위설
ii) 설립필요행위설 (통)
iii) 개업준비행위설
iv) 영업행위설 (무제한설)

2) 발기인의 권한 내의 행위의 효과

3) 발기인의 권한 외의 행위의 효과

4) 발기인의 업무집행시 의사결정 방법

5. 발기인의 책임
1) 회사가 성립한 경우
가) 자본금충실의 책임
i) 인수담보책임
ii) 납입담보책임
나) 손해배상책임

2) 회사가 성립하지 아니한 경우
출자된 것이 있으면 반환해주어야 하고, 설립비용이 지출되었으면 누가 부담해야 하는가? → 설립하는 행위에 대해서는 연대해서 책임을 짐 → 납입금의 반환책임을 부담 → 설립비용이 있다면 발기인이 부담해야됨 → 설립 중의 회사는 없으니까 설립비용을 부담하는 사람은 발기인

3) 유사발기인의 책임

 

LESSON 8

319조 (권리주의 양도)

320조 (주식인수의 무효 주장, 취소의 제한)

2항
창립총회에서 주주로 응모해서 주식을 인수받은 사람이 총회에서 권리를 행사했을 때는 회사 성립 전에도 전항과 같다는 것 → 회사 설립에 따른 하자를 방지하기 위해서 무효나 취소에 대한 제한을 둠 +발기인의 책임규정을 둠 → 발기인의 책임으로서 설립에 대한 하자를 치유하고자 함

모집을 할 때는 반드시 주식청약서를 작성 → 청약서에 의해서 주식을 청약하도록 함 → 그럼에도 불구하고 회사가 하자 있는 상태로 설립되었을 때 → 주식회사의 설립의 무효의 소

320-324조까지 발기인의 책임
회사가 성립된 경우와 성립되지 않은 경우로 나누어 살펴보면 됨

회사가 성립된 경우에는 발기인은 321조에 의해서 인수나 납입을 담보하는 것을 ‘자본금충실책임’이라고 함 → 발기인은 주식을 인수해야 하고, 납입하는 것이 321조

321조 (발기인의 인수, 납입담보책임)

천천히 보게 되면 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 무효주장 X → 주식청약서 요건 흠결 이외의 사유로는 무효 주장 가능 → 사기/강박/착오를 이유로 취소가 안 되지 다른 것으로는 된다는 뜻 → 권리능력이 없는 사람이 주식을 인수, 회사가 설립등기를 마치고, 회사가 성립되면 법정대리인이 취소를 할 수 있는가? (O) → 취소를 금하는 규정이 없음

인수되지 아니한 주식이 발견되니까 → 새로운 주식을 인수하는 절차로 가게 되면 회사의 설립이 안 되게 됨 → 설립등기 하자가 있다고 하여 되돌아 갈 수 X → 인수되지 아니한 주식에 대해서는 발기인이 공동으로 인수한 것으로 봄 → 회사는 설립 등기가 되었고, 하자가 있지만 하자는 발기인의 자본충실 책임으로 이해하겠다는 것

있으면 하라는 것이지 고의나 과실을 문제삼지 X → 납입이 없는 주식이 있을 때는 연대해서 납입하라는 것 → 발기인을 인수인으로 보는 것은 X → 주식의 인수인은 따로 있고 인수인이 납입을 안하기 때문에 → 원래는 납입을 다 시킨 다음에 설립등기를 해야 하는데, 설립등기는 이루어졌는데 납입이 안 된 주식이 있을 때 어떻게 할 것인가? → 발기인에게 납입에 대해서 연대책임을 지우게 됨

321조 1항 = 인수담보책임 → 무과실 책임
321조 2항 = 납입담보책임

1항: 주식의 인수인이 되는 경우에는 인수담보책임 → 인수되지 않은 것을 납입을 하게 되면 발기인이 해당 부분의 주주의 지위를 갖는 것
2항: 납입만 담보하는 것 → 납입을 했다고 주식인수인의 지위를 갖는 것은 X → 주주의 지위를 가지지 않고 납입을 하지 아니한 주주에 대해서 상환을 청구할 수 있음

인수나 납입이 안 되서 회사가 손해가 있으면 어떻게 할 것인가? (321조3항)

322조 (발기인의 손해배상책임)
1항: 회사에 대한 책임 → 회사에 대해서는 과실 책임
2항: 제3자에 대한 책임 → 제3자에 대해서는 고의/중과실 책임

323조 (발기인, 임원의 연대책임)
313조1항 = 발기설립할 때 이사/감사가 설립에 관한 조사를 보고하는 것
연대배상책임을 지는 것으로 만들어 놓음

324조 (발기인의 책임면제, 주주의 대표소송)
400-403조 주주대표소송 → 대표소송은 회사에 대한 책임을 추궁할 때 인정되는 것이지 제3자에 대하여 인정되는 것은 X
326조 (회사불성립의 경우의 발기인의 책임)

326조는 회사가 성립되고 발행한 주식이 인수/납입이 안되었으면 자본충실책임이나 손해배상책임 → 회사가 설립절차를 진행했는데 설립등기에 이르지 못한 경우가 회사의 불성립 → 회사가 성립되지 않았을 때는 어떤 책임을 지는가? (326조)

회사의 불성립 = 설립등기를 하면 회사는 성립이 됨 → 설립등기에 이르지 못한 것 → 회사는 설립등기에 이르지 않았으므로 회사는 존재하지 X
‘설립에 관한 행위’가 무엇인가? 주식을 인수하게 되면 주금액을 납입해야 하는데, 어디에 납입해야 하는가? 금융기관에 납입 → 회사설립에 관해서 비용을 지출했는데, 누가 비용을 부담할 것인가? 발기인에게 부담을 시키겠다는 취지 → 주금액일 원래 주식인수인에게 반환하는 것이고, 설립에 관해서 지출된 비용은 결국 발기인에게 주금액의 반환책임과 설립비용의 부담책임을 인정하고 있는 것 → but 실무에서는 검사인들이 와서 조사를 하니까 실제 회사에서는 변태설립사항을 잘 약정하지 X

327조 (유사발기인의 책임)
유사발기인은 정관에 기명날인은 안 했는데, 설립에 찬조한다던지 이름을 빌려주니까 외부 제3자가 볼 때는 이 사람이 회사 설립을 추진하는구나라고 생각 → 발기인은 아니지만 표시에 대한 책임을 지라는 것 → but 유사발기인은 법이 정하고 있는 발기인의 권한이 없음 → 유사발기인은 권한에 따른 임무를 해태한다는 것이 불가능 → 발기인이 가지고 있는 책임 중에서 임부를 전제로 하는 책임은 질 필요X → 유사발기인은 회사가 설립되었을 때 자본금충실책임 → 유사발기인은 임무를 전제하지 않기 때문에 손해배상책임을 제외한 다음과 같은 책임을 진다

323조 (발기인, 임원의 연대책임)
발기인도 연대배상책임을 지게 됨

325조 (검사인의 손해배상책임)
검사인은 국가기관인 법원에서 변태설립사항의 조사와 보고를 위해서 선임 → 경미한 과실에 대해서 배상책임을 지게 할 필요 X → 경과실을 뺀 고의나 중과실에 대해서만 배상책임을 인정 → 과실책임이라는 점은 같은데, 악의나 중대한 과실이 있을 떄에 한함

318조 (납입금 보관자의 증명과 책임)
이사들의 경우에는 조사를 위해서 납입금이 다 납입이 되었는지 알아보기 위해서 청구를 하면 증명서를 주어야 함 → 설립등기를 할 때는 발기인이 설립등기를 신청하려면 납입금 보관증명서가 필요

나중에 설립등기가 되기 되면 이사, 감사, 대표이사가 회사일을 해야 하는데 돈이 없어서 돈을 찾아야 함 → 은행에 갔더니 납입금이 전부 납입된 것이 아니었다고 할 수 있는가? → 납입금 보관증명서의 하자, 제한이 있음을 들어서 회사에 대항할 수 X → 보관증명 금액에 대해서는 그대로 반환을 해주어야 함

보관증명서를 떼면 수수료 비용이 들기 때문에 10억 미만의 소규모 주식회사를 만들 때, 발기설립을 할 때는 여러 가지 상법의 규정을 제외 → 납입금 보관증명서 대신 잔고증명서로 대체할 수 있음 → 잔고증명서던지 보관증명서던지 금액에 하자/제한이 있을 때는 회사에 대항할 수 X → 납입금 보관 금융기관의 책임

검사인의 조사보고에 갈음하는 공증이나 감정 → 상법에 책임규정을 마련하고 있지 X

328조 (설립무효의 소)
주식회사는 다수의 관계자가 있기 대문에 주관적인 사유로 인한 설립의 무효는 인정하지 X → 설립의 무효를 막기 위한 여러가지 규정을 두고 있음 → 발기인의 책임을 지운다던지, 하자를 막기 위해서 회사가 설립된 다음에는 무효/취소를 제한하여 설립의 무효사유가 발생하는 것을 막음 → 그러에도 무효사유가 있을 때는 설립의 무효는 인정하고 부관적 사유로 인한 설립의 무효/취소는 인정X → but 인적회사의 경우에는 주관적 사유로 인한 설립의 무효/취소 + 회사의 채권자가 설립의 무효/취소도 인정이 됨

332조 (가설인, 타인의 명의에 의한 인수인의 책임)

타인명의로 주식 인수가 가능한가? 인수가 안 되면 다룰 필요가 없을 것
다른 사람 명의로 주식을 인수를 했는데 그 사람의 승낙을 안 받으면 누가 주식 인수인으로서 책임을 지는가? 그 사람에게 지우는 것 → 가설인 경우에는 책임을 지울 사람이 없으므로 결국 다른 사람의 명의를 이용하여 실제로 인수했던 사람에게 책임을 지우게 됨 → 타인의 명의로 인수했는데, 타인의 동의 승낙이 없으면 어떻게 할 것인가? → 타인에게 책임을 지울 귀책사유가 없음 = 승낙한 것이 아니기 때문에 귀착사유가 없어서 책임을 지울 존재가 없다던지, 귀책사유가 없음 → 명의자에 대해서 책임을 지우지 않고 실제로 주식을 인수하는 일을 한 사람에게 인수인의 책임을 지우는 것이 342조 1항

청문회 할 때 문제가 생기니까 서로 짜고 네 이름으로 주식 인수하는데 동의하라고 함
다른 사람 명의로 주식을 인수했는데 그 사람의 승낙을 받았을 때 누구에게 납입책임을 지울 것인가? → 누가 납입을 하게 되었을 때 누가 주주의 지위를 갖는가? 타인명의로 주식을 인수했을 때는 누가 주금액에 대해서 납입책임을 지는가? 납입책임을 졌을 때 누가 회사에 대해서 주주의 지위를 갖는가? 주주를 어떻게 확정하는가? → 납입책임과 주주의 확정 문제 (判例가 많음)

332조 2항

명의차용자 甲 ------------ 乙 명의대여자 (가설인 or 타인의 승낙X)
                             인수
                          납입확인

납입책임에 대해서는 법이 정해놓음 = 연대납입책임 (부진정연대책임)
이 경우에 예전 判例 입장은 실제로 주식을 인수한 사람이 납입책임을 진다고 함 → 가설인이나 승낙하지 않은 타인에 대해서는 책임귀속 주체가 없다던지 귀책사유가 없다고 책임을 물을 수 X → 2항의 경우에는 누가 책임을 지는가? 실제 명의차용자가 책임을 지고, 그 대신에 대여자에게도 책임을 지운다는 식으로 이해 → 타인의 승낙으로 주식을 인수한 사람은 명의차용자로서 납입책임을 진다고 이해해왔음

두 번째 문제는 누가 주주인가? 주식은 누구 것인가?
주주를 확정하는 문제가 중요한 문제 → 判例가 다투어지고 있다가 전원합의체로 확정
실제로 주식을 인수할 의사가 있고, 인수의사가 있는 사람에게는 법률효과를 인정해주는 것이 옳음 → 법률행위설에 의해서 실제 주식 인수인을 주주로 하자는 것이 ‘실질설’

주식을 인수할 뜻이 있는 사람에게는 효과를 인정 → 예전 判例는 실질설을 따른 것 → but 이 사람이 주식을 인수할 뜻이 있다는 것은 매우 주관적인 의도 → 회사의 주식을 인수하는 것은 단체법적인 법률행위이므로 주식인수인의 의도, 주관적 사유를 이유로 주주의 확정을 하면 안 된다는 것이 ‘형식설’ → 실질설: 주주 = 명의차용자 vs 형식설: 주주 = 명의대여자

납입책임을 지우는 취지를 예전 ‘실질설’에 따르면 실제 주식을 인수한 사람이 납입책임을 짐 → 실제 주식을 인수할 뜻이 있고 주금액을 납입한 자가 주주가 된다고 이해를 했음 → but 외부로 나타난 객관적 사유로 주주를 확정해야 한다는 것이 ‘형식설’ (17년도에 바뀐 判例)

타인 명의의 주식인수와 주주의 확정 판례연구

1. 실질설을 취한 구 判例
1) 사실관계
실제 주식인수인에게 소집통지한 것은 잘 했다는 것 → 그 사람이 주주의 지위를 갖기 떄문에 그렇다는 것 → 77년도 부터 이어지다가 최근에 조류가 좀 바뀜
2) 판결요지    

2. 형식설을 취한 판례
1) 사실관계
주민들은 우리를 위한 회사인데 우리가 실질상 주주가 아닌가? 너희는 이름만 올라가 있는 주주가 아닌가라고 주장하게 됨 → 누가 주식의 인수인인가를 결정해야 함

2) 판결요지
발기인이 있고, 모집설립에 따른 회사가 있음 → 발기인과 계약을 맺었을 때 누가 주주인가를 정해야 함 = 주식인수계약의 당사자가 누구인가? → 가설인은 존재하지 않기 때문에 주식인수계약의 당사가 될 수 X → 실제 주식인수인이 됨

예전에는 실제로 회사를 인수한 당사자로 보니까 실제로 회사를 인수한 사람이 주주가 되었음 → 예전에는 실제로 회사를 인수한 사람을 인수의 당사자로 보았음 → 주식을 인수할 의사가 있었고 주금액을 납입했기 때문

명의자와 실체출자자 사이에서 내부적으로는 실체출자자를 주식인수인이라고 할 수 있지만 → 실제출자자를 회사에 대한 관계에서 주식인수인이라고 할 수 X → 실제출자자를 주식인수인으로 하기로 한 사실을 주식인수계약의 상대방 회사 등이 알고 있지 않은 한 → 발기인이나 회사 입장에서는 외부적으로 나타난 명의자(명의대여자)를 당사자로 봄

전원합의체 판결은 회사가 설립등기를 하여 만들어지면 주주명부를 만들어짐 → 주주와 주식에 관한 사항을 명백하게 만든 장부가 주주명부 → 실제출자자가 주주명부에 올라간다면 명의를 빌릴 필요도 없을 것 → 주주명부에는 명의자가 주주명부로 올라감

주주명부에 올라가 있는 사람이 명의대여자 → 주주명부의 효력이 하나의 증거 또는 주주만 구속되는 것이 아니라 회사도 구속됨 → 명의주주는 여전히 회사에 대한 관계에서 주주가 됨 → 주주명부에 형식적으로 올라가 있는 명의주주를 실제 주주로서 인정하는 근본 원인 → 주주명부는 회사/주주 모두 구속이 되면서, 단체 주주의 법률관계를 획일적 확정적으로 판단하기 위해 만든 것이기 때문 → 주주명부를 떠난 실질적인 권리관계를 인정할 필요도 없고 인정해서도 안 됨

타인명의 주식의 인수와 가장납입

1. 타인명의의 주식인수와 납입책임, 주주의 확정
1) 납입책임

2) 납입된 주식에 대해 누가 주식인수인(주주)로 되는가?

2. 가장납입
1) 의의: 주금을 실제로 납입하지 않고 납입한 것으로 가장하고 설립등기를 하는 것

2) 종류
i) 통모가장납입 (=예합) → 무효 (이의가 없음)
납입금융기관과 서로 짜고 주금액의 납입이 있는 것으로 약정 → or 회사로부터 주금액에 상당하는 금원을 차용하여, 주금액에 사용하면서 차용금을 변제하기 전까지는 납입금을 반환청구하지 않겠다고 대외적으로 약정하는 것
실제로는 잘 안 함 → 금융기관이 납입금이 납입되지도 않았는데 납입되었다고 증명서를 끊어주지 X → 지금 돈 빌려주면 이자를 많이 쳐주겠다고 하면 돈을 빌려는 줄 것 → but 빌려준 돈은 납입금으로 납입이 됨 → 차용을 하면서 그것이 다시 납입금으로 들어오게 됨 → 납입금은 주금액에 보관증명서를 끊어줬을 때는 회사에 대항할 수 X → 대출금을 상환할 때까지는 납입금의 반환을 청구하지 않겠다고 당사자가 약정 → 통모가장납입이라고 하는데, 이와 같은 가장납입은 금융기관이 하지 X

★ ii) 위장납입 (=차입금 또는 견금에 의한 주금의 납입) → 유/무효 대립
은행이외의 제3자로부터 납입에 충당하기 위해서 자금을 차용하여 주금액을 납입한 다음에 회사가 설립등기를 마치면 대표이사가 주금액을 반환받아서 차용금을 변제해버림 → 회사의 출자금은 없음 = 납입이 이루어진 것 같은데 실제로 회사에는 납입된 자금이 없음

3) 주금납입으로서의 효력
돈을 빌려서 회사를 설립한 다음, 돈을 찾아서 결제를 하게 되면 회사는 자본이 아무 것도 없고 설립만 되어있음 → 돈을 빌려와서 다시 변제하게 되면 회사는 재산이 없음 → 이 재산을 누가 내야 하는가? 회사의 재산을 갚았는데, 제3자로부터 누가 돈을 빌렸나? → 주식을 인수하고 납입을 해야할 사람이 제3자로부터 빌린 것을 회사재산으로 변제하는 일이기 때문에 주식인수를 위해서 제3자의 주금을 회사가 대신 상환 or 채당or 빌려주었다고 봄 → 당연히 채당금의 상환을 청구할 수 있음 or 돈을 돌려받을 수 있음

차임금에 의한 주금의 납입이 유효하다고 보는 회사는 실제 재산이 없기 때문에 → 재산의 확보를 위해서 회사는 주식인수인에 대하여 채당금의 상환을 청구할 수 있음 → 주식을 인수한 사람이 타인명의로 주식을 인수했을 때 누구에게 채당금의 상환을 청구할 수 있는가? → 옛날에는 ‘실질설’에 따랐으나 지금은 ‘형식설’에 따라 대여자가 회사에 대하여 주주가 되기 때문에 대여자에 대하여 상환 청구를 해야 함

 

LESSON 9

4) 발기인의 책임
납입이 무효라면 발기인의 책임을 인정할 여지가 X → 현실적으로 발기인은 납입담보책임을 안 지고 설립/무효 원인이 되는 것도 X → 위장납입을 하여 회사에 손해가 있으면 발기인은 회사에 대해서 손해배상책임을 짐

丙-------- 회사--------X 채권자
ㅣ                 ㅣ
ㅣ   주금 납입 ㅣ
ㅣ                 ㅣ
甲 -------- 乙
차용              명의

회사의 재산이 어디갔는가? → 원래 甲과 乙이 납입해야 할 것을 회사가 대신 납입한 것 or 회사가 甲, 乙에게 돈을 빌려준 것 → 회사가 주금의 납입책임을 지는 甲 or 乙에게 주금의 상환을 청구할 수 있음 → 甲과 乙이 주금의 납입을 안 했기 때문에 회사가 대신 채당, 주금의 납입을 했다고 볼 것인지 → 돈을 변제했기 때문에 주금은 주식인수인이 차용했기 때문에 변제해야 하는데 회사가 대리변제한 것이기 때문에 그에 대한 상환을 甲, 乙에 대해서 청구할 수 있다고 봄

만약 甲과 乙 상환금을 줄 수 없어서 회사의 재산에 결손이 생기면 어떻게 하는가? → 차입금에 의한 위장납입에 의해서 채당을 했는데, 채당금을 받아낼 수 없는 사정이 있을 수 있음 → 그런 경우 甲, 乙에 대해서 변제에 대한 손해배상책임을 발기인에게 지울 수 있음 → 손해배상책임은 인정되지만, 주권납입에 대한 담보책임은 인정될 수 X

5) 주식인수인의 책임
주주로서의 자격을 가진 사람에게 상환을 청구해야지 대여자에 대해서 하면 X

X가 회사에 대해서 채권이 있는데, 乙에게 대위권을 행사 → 당시 判例는 회사가 대여주주에 대해서 가지는 상환청구권을 압류하게 됨 → 대법원 판결 이전에는 상환책임을 지는 사람은 회사에 대해서 주주로서의 지위를 갖는 사람만이기 때문에, 회사는 명의를 차용한 주식인수에 대해서 상환을 청구할 수 있기 때문에 회사의 甲에 대한 상환청구권을 압류할 수 있는 것 → 회사에 대해서 주주가 될 수 없는 자에 대해서는 상환청구권을 압류할 수 X

대법원 判例로 가게 되면 명의차용자가 아니라 명의대여자가 회사에 대한 관계에서 주주로서의 지위를 갖는다고 봄 → 회사는 명의를 빌려준 사람이 회사에 대한 관계에서 주주의 지위를 가지기 때문에 회사는 대여주주에 대해서 상환을 청구하게 되고, 상환청구권을 압류할 수 있을 것

가장설립에 따른 보호를 위해서 벌칙에는 가장납입죄를 정하고 있음 → 업무상행령죄가 되는가?
가장납입죄와 업무상횡령죄는 동시에 성립하지 X → 가장납입이 이루어졌다는 것은 회사의 실제재산이 납이X → 실제 회사에 납입이 안 되었으면 횡령할 재산이 없는 것이기 때문에 업무상횡령죄가 성립되지 X

2002다29138
이미 납입이 이루어진 것이기 때문에 332조는 적용되지 X

타인 명의의 주식인수와 주주의 확정 판례연구

 

4. 기출문제 예
다른 사람의 승낙을 얻어서 명의를 차용해서 주식을 인수 → X주식회사는 명의 차용 사실을 알고 있음 → 옛날에는 명의 차용 사실을 알고 있으면 실제 주식을 인수한 사람이 주주이므로 그 사람을 주주로 인정하라는 것 → but 지금은 알고 있거나 모르고 있거나 회사는 명의주주를 주주로서 인정하여야 함 → D의 승낙을 얻어서 D의 명의를 차용했고, X주식회사는 명의가 차용되었다는 것을 알고도 명의대여자 D에게 주식을 배정 → 구 判例에 의하면 부적법, 지금 判例에 의하면 적법

가장납입의 효력 판례연구

1. 유효설을 취한 판례1
1) 사실관계
2) 판결요지

2. 유효설을 취한 판례2
1) 사실관계
2) 판결요지
회사가 차용을 했다고 하면 실제로 누구인지 확인하기 어려움 → 회사가 이 사람이 대여인이고 이 사람이 차용인인지 알기 어려움 → 차용했다는 것도 주관적 의도이기 때문에 집단적, 획일적 처리가 필요한 회사의 법률관계를 주관적 의도를 통해서 판단하는 것은 옳지 않음

★ 2015다248342
주주명부의 효력과도 관련시켜서 논의할 필요가 있음 → 상장회사의 경우에 실질주주명부가 작성되어, 주주명부의 명의대여자의 이름으로 주주가 등록되어 있음 → 주주명부에 주주로서 올라가 있는 경우와 아직까지 주주명부가 작성되기 전에 타인명의에 의해서 주식이 인수되었을 때 회사가 타인 명의에 의해서 주식이 인수되었음을 알았을 때도 判例와 같이 볼 수 있을지 의문

주주명부가 회사와 주주를 다 구속하는 것으로 이해한다면, 회사가 주주명부를 작성하기 전에도 누가 주주냐하는 것도 객관적인 기준에 의해서 판단해야 함 → 내부적으로 나타나는 주식인수인은 명의대여자라는 것 → 자기가 직접 주주가 될 생각이 있었다면 자기 명의로 주식을 인수하고 주구너 납입 → 자기가 명의상 주주가 될 수 없는 사정이 있기 때문에 다른 사람의 이름을 빌렸다는 것은 다른 사람이 회사와의 관계에서 형식상 주주가 된다는 것 → 꼭 주주명부에 한정해서 볼 것은 X

주주총회결의 취소의 소는 주주가 제기할 수 있음 → ‘주주’가 형식상의 주주인가 실질상의 주주인가의 문제 → 이 사안은 주주명부 상의 주주인 형식상의 주주가 주주총회결의 취소의 소를 제기했는데 회사는 옛날 判例로 하게 되면 실질상의 판례가 주주이기 때문에 각하해야 한다고 주장 → but 하지만 이제 아니라고 바뀌는 것

  명의                        주식양도
양도인 ------------------- 양수인

회사는 양수인이 실제주주이고 주주명부상으로는 양도인이 주주로 남아있지만 실제 주주는 양수인 → 회사는 양수인을 주주로 인정해도 된다는 것
주주명부는 주주를 구속하지만 회사를 구속하지 않음

주식의 양도가 문제가 되는 이유는 주식을 양도를 했는데, 주주명부 상으로는 양도인이 여전히 주주로 남아있고, 실제로 주식을 양수받은 사람은 아직 명의개서를 안한 상태 → 예전에는 주식을 양수받았지만 명의개서를 하지 아니하고 있는 사람이 주주라고 하였음 → 주주명부에 명의가 기재되어 있어야만 회사에 대해서 주주로서 권리를 행사할 수 있음 = 주주명부의 대항력

회사는 실제 주식을 양수하면서 주주의 지위를 가지고 있는 사람을 주주로 인정해도 된다는 것 → 주주명부는 주주를 구속하지만 회사는 구속되지 않고, 회사는 실질 관계에 따라서 실제 주주를 주주로 인정해도 된다고 하였음 → 주주명부는 편면적 구속력을 갖는다고 이해해왔음 → but 주주명부에서 주주인지 아닌지 회사에 대한 권리자를 확정하는 효력이 있다고 보아야 함 → 주주명부가 만들어지면 주식의 실질적인 양수가 있든 없든 주주명부상의 주주만을 회사는 주주로 인정할 수 있고 인정해야한다는 것 → 주주명부는 주주뿐 만 아니라 회사도 구속함 → 주주명부는 쌍방적 대항력을 가진다

타인명의에 의해서 주식을 인도하는 경우와 주식이 양도되고 명의개서 안 되었을 때는, 명의상의 주주와 실질상의 주주가 분리되는 현상이 나타남 → 기존의 입장은 ‘법률행위설’에 따라서 실제 주식인수인이 주주라고 해왔음 → 회사의 관계에서는 이런 개별적 법리에 따르게 되면 여러 가지 문제가 생기므로 단체법상 획일적인 처리를 하려면 객관적 형식적 기준에서 하자는 것 → 타인명의로 주식을 인수하거나 양수했지만 명의개서 안 되었을 때는 주주명부상의 주주가 주주로서의 권리를 가진다는 것

회사 편의만을 위한 것이라면 회사가 편의를 무릎쓰고 실질조사를 해서 실질 주주에게 권리행사를 하는 것은 아무런 문제가 없다는 것 → but 회사 편의만을 위한 것이 아니라 주주 권리 행사자를 획일적으로 확정하기 위한 것이기 때문에 회사도 구속이 되어야 한다는 취지

주주명부의 효력 (3가지) → i)추정력, ii)대항력, iii)면책력
주식의 소유권이 누구에게 있는지 실질 문제는 다루지 X → 회사와의 관계에서 누가 주주냐는 것은 획일적으로 정하자는 것
주주명부에 일단 이름이 올라가 있으면 주주로 추정 = 주주명부의 추정력

주식을 양도할 때는 꼭 필요한 것이 주권 → 양도의 합의 + 주권의 교부 → 주권의 교부를 현실적으로 해야 하는데, 현실인도가 안 되더라도 반환청구권의 양도, 점유개정, 간이인도도 마찬가지로 주권의 교부로서 효력 인정 → 주권의 점유자는 주주로 추정이 됨 → 주권을 점유하고 있다는 사실을 주장하여 명의개서를 청구할 수 있음 → 주권의 점유자는 적법한 소지인의 추정되기 때문에 주권을 제시하게 되면 회사로서는 명의개서를 받아주어야 하고, 받아주지 않으면 부당거절이 됨 → 주주명부의 추정력은 주권의 추정력에서 발생

언제든지 내 앞으로 주식 명의개서를 할 수 있고, 주주명부에 주주로서 기재할 수 있음에도 다른 사람의 명의로 올린 것은 다른 사람을 회사가 주주로 인정하더라도 용인하는 뜻이 있다고 보는 것이 맞음 → 타인이 주주명부에 주주로 기재되어 있는데, 내가 그 사람을 내 이름으로 바꿀 수 있는 적법한 권한이 있음에도 행사하지 않았을 때는 그 타인을 주주로 인정

회사의 설립의 무효
회사의 종류에 따라 다름 → but 공통적으로 적용되는 규정이 186-193조 → 인적/물적회사에 따라 설립의 무효, 취소의 원인이 다름 → 주식회사는 ‘객관적인 하자’를 이유로 하여 설립 ‘무효’만 인정 → 합명회사(인적)의 경우에는 설립의 ‘취소’도 인정되고 ‘주관적인 하자’를 이유로 설립의 ‘무효’도 인정, 채권자에 의해서 ‘사해행위’로서의 회사 설립의 ‘취소’도 인정

합명회사
184조 (설립무효, 취소의 소)
185조 (채권자에 의한 설립취소의 소)
186조 (전속관할)
187조 (소제기의 공고)
188조 (소의 병합심리)
189조 (하자의 보완 등과청구의 기각)
190조 (판결의 효력)
191조 (패소원고의 책임)
192조 (설립무효, 취소의 등기)
193조 (설립무효, 취소판결의 효과)
194조 (설립무효, 취소와 회사계속)

주식회사
328조 (설립무효의 소)