[변호사시험/형사법] 형사소송법(1) 수사단계 - 쟁점 및 판례 내용 정리

형사소송법 (1) 수사단계 변호사시험 쟁점 및 판례 내용정리 (2018)

 

※ 아래 포스팅은 2018년에 형사소송법 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 형사소송법이 2021년 일부 개정됨에 따라 변경된 내용이 있을 수 있습니다.

LESSON 1

형법 = 실체법
행위 → 어떠한 범죄에 해당하는가? 성립요건? → 범죄에 해당한다면 어떤 형벌을 부과할 것인가?
형법은 기정 사실을 던져주고 있음

형법 조문이 있고 행위가 있다고 해서 바로 형 집행을 할 수 없음
법이 정해놓은 일정한 절차를 거쳐서
→ 권한 있는 국가기관에 의하여 범죄사실이 밝혀지고
→ 유죄 확정 판결을 받았을 때에만
→ 형 집행 가능

A 신병 확보
형 집행까지도 형사소송법 절차에 들어감

형소법의 대원칙 = 형사절차법정주의
정해진 절차에 따르지 않으면 사람을 처벌할 수 없음 → 부당하게 개인의 인권을 침해하는 것을 방지하기 위함
근거 조문 → 헌법 12조1항 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”

Cf. 형법의 대원칙 = 죄형법정주의

형소법의 2대 이념 → 실체적 진실 발견 + 적정절차 보장
실체적 진실을 양보하는 한이 있더라도 정해진 절차를 꼭 지켜야 한다는 것
절차가 진실을 밝히는데 장애물처럼 느껴질 수 있음

구속되었다면 풀어주고, 기소되었다면 무죄로 만들어주는 것 → 절차가 있기 때문에 가능한 일
형사소송 절차는 일종의 장애물 게임 → 변호인의 입장에서는 장애물이 유용한 수단이 될 수 있음

설령 그 사람이 유죄라고 하더라도 더 큰 이익을 위해서는 처벌하지 못하더라도 어쩔 수 없다는 생각
유죄자필벌 사상 = 실체적 진실주의 → 죄지은 자는 무리하더라도 어떻게든 처벌
무죄자불벌 사상 = 적정절차주의 → 죄짓지 않은 사람은 절대 처벌해서는 안된다는 것

유죄자필벌 사상이 쌓이면 큰 일이 발생 → 크게 보았을 때 무죄자불벌 사상이 더 적절
민주주의 사회에서는 무죄자불벌 사상이 더욱 강조되고 있음

형사절차법정주의라는 것 → 법률에 형사절차가 정해져있고, 그것만 지키면 되는 것인가?
형사절차법정주의의 실질적 의미 → 공정한 재판의 이념에 일치되는 적정한 절차
= 헌법이 요구하는, 헌법의 이념에 따른 절차 → 헌법적 형사소송

우리나라는 형사절차에 관한 규정이 세계적으로도 많음

헌 12조1항 형사절차법정주의
헌 12조2항 진술거부권
헌 12조3항 영장주의 원칙과 예외
헌 12조4항 변호사의 조력을 받을 권리
헌 12조5항 중요한 사항에 대해 고지 받을 권리
헌 12조6항 체포 구속 적부심사
헌 12조7항 자백

헌 13조1항 일사부재리원칙
헌 27조3항 신속한 공개재판을 받을 권리
헌 27조4항 무죄추정의 원칙
헌 27조5항 피해자의 법정진수루건
헌 28조 형사보상청구권

307조 증거재판주의
243조
201조의2 영장실질심사제도

형사소송법 = 헌법의 구체화법, 헌법 시행법
해석 지침에 그치는 것이 아니라, 하나의 재판 규범이 됨 → 헌법적 형사소송

형소 101조3항 삭제 “제1항의 결정에 대하여는 검사는 즉시 항고를 할 수 있다.”
즉시 항고는 집행을 정지하는 효과가 있음 → 2011헌가36 위헌
101조3항 = 검사의 불복을 피고인에 대한 구속 집행을 정지해야 한다는 법원의 판단보다 우선시
→ 구속 집행 정지 결정을 무의미하게 하는 권한을 검사에게 부여하는 것
헌12조3항 영장주의 원칙에 위배됨 → 12조3항은 12조1항의 특별규정
→ 12조3항에 위배되는 이 사건 법률 조항은 12조1항의 적법절차원칙에도 위배됨

갑, 을 신병확보, 진술, 객관적 증거수집
갑과 을에 대한 재판 과정을 통해 실제 어떤 행위를 했는지

 

LESSON 2

갑은 미국에서 로스쿨을 다니고 있는 재미교포인데 방학이 되어 한국에 옴
집으로 가는 골목에서 을이 복면을 쓴 채 칼을 들고 협박하며 돈을 뜨는 모습을 발견
갑이 을을 잡아서 가까운 경찰서로 넘기면서 압수했던 복면과 칼을 제출

형사소송법적 용어로 갑이 을을 ‘체포’하고 복면과 칼을 ‘압수’한 것
압수를 한 것을 증거로 제출할 수 있는가?
재판이 시작하기 전에 갑이 미국으로 돌아가야하는 경우 → 갑의 진술 확보 방법

Q. 갑의 체포가 적법한가? (적법)
현행범 체포를 한 것은 갑이고 갑은 일반 사인이지 수사기관이 아니다 → 일반 사인도 현행범 체포를 할 수 있는가? → 형소212조 “현행범인은 누구든지 명장없이 체포할 수 있다.”
체포나 구속은 원래 수사기관(경찰, 검찰)이 하게 되어 있음 → 왜 현행범의 경우에는 누구나 할 수 있다고 해 놓았을까? → 범죄의 명백성 + 체포의 필요성(判, 多) → 체포의 필요성 요건을 따진다는 것은 기준을 엄격하게 따지는 것
체포 이후의 일련의 행위도 적법해야 함 → 체포 후 집으로 데려가서 직접 훈계하고 벌을 주어서는 X → 형소213조 “… 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.”
체포 = 대인적 강제처분 (사람에 대한 강제처분)

Q. 갑의 압수가 적법한가? (위법)
압수를 하려면 영장이 있어야 함 → 영장없이 압수할 수 있는가? 어떤 경우에 가능할까?
영장 발부를 기다릴 수 없는 긴급한 경우가 있을 수 있음 → 그런데 일반 사인인 갑은 영장을 발부 받을 수 없음 🡪 그렇다고 화장실이 급해서 긴급한 경우라고 인정해줄 수는 없지 않을까?
압수 = 대물적 강제처분 (물건에 대한 강제처분) → ex. 압수, 수색, 검증
대물적 강제처분에도 영장이 필요함 → 긴급한 경우에는 영장 없이 대물적 강제처분 가능 → 공익적 형소216조1항 “… 필요한 떄에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. 2항 체포현장에서의 압수, 수색, 검증” → But 누가할 수 있는지 생각해보아야 함 “검사 또는 사법경찰관이 …” → 체포는 ‘누구든지’ 가능하다고 하였으나 압수는 ‘누구든지’라고 되어있지 X

우리는 형사절차법정주의에 따라 적정절차를 따라야 함 → 그런데 사인이 위법하게 압수한 복면과 칼을 증거로 사용할 수 있을 것인가? → 이 중요한 압수물을 증거로 제출하지 못하면 부당하지 않은가?

공판 절차에서는 검사가 피고인 을의 유죄를 입증해야 함 → 검사는 복면과 칼을 증거로 제출할 것인데 증거로 사용할 수 있을 것인가? = 증거능력이 있는가? → 위법수집증거는 원칙적으로 증거로 쓸 수 없음 (형소308조의2) → 원래의 취지는 수사기관이 권한을 남용하여 위법하게 수집한 경우에는 증거로 못쓴다고 하기 위함 → But 이 경우는 사인이 위법하게 수집한 증거에도 형소308조의2 위법수집증거 배제법칙이 적용되는가?

주장1. 사인이라도 위법수집증거 배제법칙을 적용해야 한다 (判, 多)
주장2. 위법수집증거 배제법칙이 왜 나왔는지를 생각해보면 권한을 가진 수사기관이 권한을 남용하여 위법한 행위로 나가는 것을 막아보자는 취지 → 위법수집증거 배제법칙은 수사기관의 경우로 한정해야 한다는 것 → 증명능력은 인정하고 증명력을 낮게 인정하면 되는 것 아닌가? (少)

결론. 사인이 수집한 위법수집증거에도 배제법칙이 적용된다고 하더라도 이 경우는 수사기관의 정도와 동일한 수준의 엄격성을 요구하지는 X

증거능력: 증거로 사용할 수 있는가
증명력: 증거의 실질적인 가치, 신용성

리모델링 업자와 술집여자가 눈이 맞았음 → 나체 사진을 찍음 → 리모델링 업자는 술집여자에게 1천만원을 안 주면 사진 공개하고 남편에게 알리겠다고 함 → 리모델링 업자가 연탄가스 중독되어 식물인간이 됨 → 리모델링 업자의 부인이 사진을 발견하여 술집여자에게 2천만원을 안 주면 사진 공개하고 간통죄 고발을 하겠다고 함 → 술집여자가 못 견뎌서 수사기관에 신고한 사건 → 이 사진을 증거로 사용할 수 있는가?

97도12308 “그 사진은 범죄현장의 사진으로 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해한다고 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다.” → 공익과 사익을 이익형량하고 있음

수사기간: 원칙적 배제 → 예외적 인정
사인: 이익형량의 문제 → 증거로 쓸 수 있는 가능성 大

갑이 압수한 복면과 칼도 이익형량을 통해 증거로 쓸 수 있음

검사는 강도죄의 기수로 기소를 했으나 판사는 강도죄의 미수라고 생각할 수 있음 → 법원이 일방적으로 강도미수를 인정할 수 있는가? → 검사는 민사재판의 원고에 해당하는데, 민사재판에서 원고가 주장하지 않는 바에 대해서 법원은 판단하지 X → 형사재판의 경우에도 불고불리의 원칙이 적용됨

공소장을 변경해야 되는데 공소장은 검사의 신청으로 할 수 있음 → But 검사가 공소장 변경을 하지 않으므로 법원은 난감할 수 있음 → 결국 법원은 강도죄 기수에 대하여 무죄 판결을 내렸는데 이 판결은 적법한가?

공소장 변경이 없더라도 법원은 강도미수죄 유죄 판결을 할 수 있지 않을까? → 또는 법원은 무죄판결을 내고 끝내는 것 보다 강도죄 기수로 유죄판결을 내리는 것이 더 맞지 않을까?

재량설, 의무설, 절충설

 

LESSON 3

298조 (공소장의 변경) “법원 공사사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”
법원은 반드시 허가해야하는 의무로 해석
‘하여야 한다’라고 되어있어도 재량으로 해석하는 경우가 있는데 여기서는 그대로 의무로 해석
사실 자체가 달라진 경우에 공소장 변경을 해야 함
‘법조문’이 아니라 ‘사실’이 달라진 것 → 사실기재설
기본적 사실이 동일하다고 한다면 굳이 공소장 변경을 하지 않아도 된다는 것
‘미수는 기수에 포함되는 개념’이라는 말이 있음
사안의 경우는 인정되는 사실이 원래 기소된 사실보다 ‘축소된 사실’
축소사실의 경우에도 공소장 변경이 필요한가? → 구성요건을 달리하는 사실이 이미 공소사실에 포함되어 있는 경우 → 그 구성요건을 달리하는 사실을 인정하기 위해서는 굳이 공소장 변경을 요하지 않음 → 축소사실을 인정하기 위해서는 공소장 변경이 필요 없음
공소장에 기재된 공소사실이 갖는 주된 의미 = 공격사실 + 동시에 피고인에게 방어하라는 것을 알려줌 → 고소장을 변경한다는 것은 공격의 대상이 바뀌었다는 것을 알려줌 → 결과적으로 방어에 충실할 수 있게 해주겠다는 것 → 공소장 변경의 인정 취지는 피고인의 방어권 보장을 위한 것
축소사실은 이미 공격범위, 방어대상으로 되어있기 때문에 이런 경우에는 굳이 공소장 변경 절차를 거치지 않더라도 피고인의 방어권 보장에 영향이 없음 → 그러므로 공소장 변경을 거치지 않더라도 무방

강도강간죄로 기소하였으나 강간죄만 인정된다고 하는 경우
강간죄와 강도강간죄는 공소사실의 동일성은 인정된다고 보아야 한다는 판례
강도강간죄의 공소사실에는 강간죄의 공소사실이 포함되어 있음 → 강간죄는 강도강간죄의 축소된 사실 → 공소장 변경 없이도 강간죄로 인정할 수 있음

만약 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 경우
점유물이탈횡령죄로 기소를 하였으나 강도상해죄인 경우
먼저 제기한 사실에 대해서는 공소취소 → 법원은 공소기각의 결정을 해야 함 → 새로 인정되는 사실로 새로 공소제기를 해야 함

법원은 축소사실에 대해서 심판의무가 있는가라는 질문
(1) 의무설
(2) 재량설(判): 법원의 재량에 맡길 문제라는 것
(3) 중간설(절충설) (일부判, 多): “현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 축소사실을 인정하지 않았다고 하여 위법한 것은 아니다.”
기본적으로는 재량설의 입장 → But 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에만 예외적으로 의무설

검사는 강도기수, 법원은 강도미수
강도기수는 강도미수에 포함되어있는 축소사실 → 공소장변경이 반드시 필요한 것은 X → 실질적으로 피고인의 방어에 불이익을 주지 X
판례는 강도미수의 유죄판결을 하지 않는 것이 위법한 것인가? → 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정된다면 이를 유죄판결하지 않으면 위법한 것 → 강도미수가 현저히 정의와 형평에 반하는 가에 대하여 판단을 하여야 한다 → 그렇다면 현저히 정의와 형평에 반하는 것은 어떤 경우인가?
강도죄를 얼마나 중대한 범죄로 볼 것인가? → 중대한 범죄인데 인정하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반하는 것이고, 중대하지 않은 범죄인데 이를 인정하면 전부 현저히 정의와 형평에 반하는 것이 될 것 → 형법의 평균인설, 일반인설 등을 기준으로 판단해볼 수 있음
결론: 일반적으로 강도죄는 중대한 범죄로 봄 → 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 법원이 처벌하지 않는다면, 이는 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 보아야 함 → 이 경우에 공소장 변경을 하지 않더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것도 없는데, 그것을 인정하지 않는다면 이것은 현저히 정의와 형평에 반하는 결과가 됨 🡪 이러한 경우에 인정되는 강도미수에 대해서 유죄판결을 하지 않고 강도기수에 대해서 무죄판결을 하고 끝내버리는 것은 위법하다

수사개시
형사절차는 수사절차에서 시작 → 수사는 수사기관이 함 → 수사기관이 수사를 개시하려면 범죄혐의라는 전제가 갖추어져야 함
그 사람에 대해 범죄혐의가 있다고 하려면 범죄혐의를 있게 생각하게 하는 ‘수사의 단서’가 있어야 함 → ex. 피해자의 범죄신고, 피해자의 고소/고발, 현행범 체포, 불심검문, 자수 등
내사:범죄의 혐의가 있는지 없는지 조사하는 것 → 내사의 대상이 되는 사람은 ‘피내사자’ or ‘용의자’
수사: 범죄혐의가 있는 상황에서 조사하는 것 → 수사의 대상이 되는 사람은 ‘피의자’
수사 과정에서는 진실을 밝혀야 하므로 경우에 따라서는 강제가 행해질 수 있음 → 피의자에 대해서는 방어권을 부여해주면서 법적 배려를 해줌 → 피의자의 지위에 있지 않은 자에 대해서 진술거부권을 고지하지 않더라도 그 진술의 증거능력은 부정되지 않음 → 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않은 상황에서 임의적인 진술이라고 하더라도 그렇게 수집한 증거는 위법수집증거로 증거능력 X
내사의 종기가 중요 → 내사에서 수사로 넘어가는 시기 → 수사가 개시되면 입건하게 됨
형식설: 입건을 기준으로 입건을 하면 수사가 되고 입건 전이면 내사 → 입건은 형사사건 등재부에 사건번호를 붙이는 것
실질설: 입건되기 전이라 하더라도
내사라고 하면서 임의동행을 하거나 압수수색을 하는 경우가 있음
수사기관이 이미 범죄혐의가 이미 있다고 하는 것을 외부적으로 표시한 것으로 보아야 함 → 입건이라는 절차를 밟지 않았더라도 이미 수사단계라고 보아야 함

2011도8125
판결요지: 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.

184조 (증거보전의 청구와 그 절차)

79도792
판결요지: 형사소송법 제184조에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입건도 되기 전에는 청구할 수 없고, 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다.

내사종결처분에 대해서 재정신청을 할 수 있는가 (소극)
내사종결처분은 불기소처분이라고 할 수 없음 → 재정신청의 대상이 되지 않음

91모68
판결요지: 대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다.

헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사라고 볼 수 없음

89헌마277
판결요지: 진정(陳情)에 기하여 이루어진 내사사건(內査事件)의 종결처리(終結處理)는 진정사건(陳情事件)에 대한 구속력(拘束力)이 없는 수사기관(搜査機關)의 내부적(內部的) 사건처리방식(事件處理方式)에 지나지 아니하므로 진정인(陳情人)의 고소(告訴) 또는 고발(告發)의 권리행사(權利行使)에 아무런 영향을 미치는 것이 아니어서 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 되는 공권력(公權力)의 행사(行使)라고 할 수 없다.

실질설의 근거조항은 무엇인가? → 195조 (검사의 수사)

검사가 범지인지절차를 밟기 전에 (입건하기 전에) 어떤 사람을 불러서 조사했는데 → 조서의 증거명칭이 ‘피의자 심문조서’인 경우 → 이 ‘피의자 심문조서’의 증거능력이 인정될 수 있는가?
변호인 입장에서 주장할 경우: 우리나라 판례는 지금까지 형식설을 따라왔음 → 그러므로 아직 입건 전이므로 피의자가 아니고 그러므로 피의자 심문조서는 위법수집증거로서 증거능력 X
But 이 판례에서는 실질설을 따랐음 → 증거능력이 있다고 하였음

 

LESSON 4

2000도2968
판결요지: 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다.

2014도5939
판결요지: 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 특히 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

피내사자에게 인정되는 권리가 있다고 한 판례도 있음 → 피내사자의 접견교통권

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판결요지: 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.

수사의 방법
임의수사: 상대방의 동의나 승낙을 받아서 행하는 수사 → 임의수사의 원칙
ex. 피의자 심문
강제수사: 법원의 영장에 의하여 진행되는 수사
강제수사는 부당한 인권침해를 낳을 소지가 크기 때문에 임의수사가 원칙
ex. 체포(영장), 구속(영장), 압수수색(영장), 감정유치(감정유치장), 감정처분(감정처분허가장), 서신검열(통신제한조치허가서)

198조(준수사항)

199조(수사와 필요한 조사)

피의자의 인권보호를 위한 장치

30조(변호인선임권자)

34조(피고인, 피의자와의 접견, 교통 수진) → 피의자와의 접견교통권

214조의2(체포와 구속의 적부심사)

244조의3(진술거부권 등의 고지)

417조(동전) → 준항고

수사의 조건
1. 수사의 필요성: 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 수사를 할 수 있다
임의수사, 강제수사를 모두 포함하는 개념
친고죄
친고죄인데 고소가 없는 경우 → 수사기관은 수사를 개시할 수 있는가?
친고죄 = 고소가 있어야만 공소제기를 할 수 있음 → ex. 동거하지 않는 친족 간의 친족상도례 🡪 장물범과 피해자 간에 친족관계인 경우 친고죄
학설
허용설: 친고죄에서의 고소는 공소제기의 조건 → 수사는 전면적으로 허용된다고 보는 견해
불허설: 수사는 공소제기를 위한 절차 → 공소제기의 요건이 결여된 상태에서는 수사도 허용되지X
제한적 허용설 (=원칙적 허용설) (判, 多): 고소가 없더라도 수사는 원칙적으로 허용 → but 고소의 가능성이 없는 경우에는 허용되지X
고소기간이 경과한 경우 → 일반적 친고죄의 경우에는 고소기간 6개월
고소를 취소한 경우 → 재고소는 금지됨
고소권자가 고소를 하지 않겠다는 의사를 명백히 표현한 경우
결론적으로는 허용설과 같은 경우라고 볼 수 있음
전속고발제도
검사가 공소제기를 하기 위해서는 반드시 전제되어야 하는 특정 행정기관에 의한 고발 = 전속고발 → 이것을 소추조건으로 정하는 제도를 전속고발제도
고도의 전문성이 요구되는 경우 → ex. 관세법, 조세범처벌법, 출입국관리법, 공정거래법

2. 수사의 상당성
수사의 방법, 수사의 정도 → 사회의 통념상 용인될 수 있는 정도여야 함 → 신의칙이 요구됨
수사의 방법: 범죄의 혐의를 밝히기 위해서 피의자를 속이거나, 궁박한 상태에 놓이게 해서는 X
수사의 정도: 수사 목적 달성을 위한 필요최소한도에 그쳐야 함 → 함정수사의 문제 有

함정수사의 문제
수사기관이나 수사기관의 의뢰를 받은 사람(ex. 정보원)이 자신의 신분을 속인채 범죄를 권유하고 그 실행을 기다려서 범인을 체포하고 증거를 수집하는 행위
함정수사가 허용되는 경우: 마약, 약물, 조직범죄 등 → 은밀하고 반복적으로 행해지는 범죄 → 일회성 범죄에는 함정수사를 사용할 수 X
범인을 바로 체포하지 않고 범죄가 어느 정도 이루어지고 난 후 체포한 경우 → 맨 아랫사람을 바로 체포하지 않고 맨 위 책임자에게 갈 때까지 지켜보는 경우 → 함정수사가 아니라 통제 하의 운반/배달 (controlled delivery) 이라는 수사 기법의 하나
주관설: 피유인자의 주관을 가지고 판단하는 것
범의유발성 함정수사: 범죄의사가 없었던 사람에게 유인자가 적극적으로 범죄로 나아가도록 만드는 경우 → 위법한 함정수사
전과자이지만 깨끗하게 살려고 마음먹은 경우 → 돈을 주면서 적극적으로 범행을 하도록 유발시킨 경우 → 범의유발성 함정수사로서 위법하다고 봄
기회제공형 함정수사: 피유인자가 이미 범죄의사를 가지고 있는 경우 → 그 범행을 용이하게 할 수 있도록 기회를 제공하는 경우 → 위법하지 않은 함정수사 → 판례는 기회제공형 함정수사를 아예 함정수사 자체가 아니라고 봄
함정수사의 경우 반복적으로 행해지는 범죄에 해당하므로 피의자가 전과자인 경우가 많음 → 실제 재판에서는 범죄의사가 있는 것으로 보기가 쉬움

부축빼기 절도사건 = 위법한 함정수사 X → 원래 범행의 의사가 있었다고 보고 이런 경우에는 기회제공형 함정수사로 봄
최근에는 수사기관과의 직접적인 관련성을 기준으로 구분하기도 함
유인자가 수사기관과 직접적인 관련성이 있는 경우
피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용해서 피유인자의 공정심이나 감정에 호소하거나 금전적 압박이나 위협을 가하거나 거절하기 힘든 유혹을 하거나 범행방법을 구체적으로 제시하거나 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입하여 피유인자로 하여금 범행을 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 X
유인자가 수사기관과 직접적 관련성이 없는 경우
반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 계략을 사용했다고 볼 수 없는 경우 → 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다고 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 X
객관설: 수사방법 그 자체를 문제삼는 것
기회제공형 함정수사라고 하더라도 수사기관이 현저한 영향력을 행사했다면 수사의 상당성을 결여한 것이고 위법한 것이라는 것 → 수사기관이 적접한 수사기법을 사용했다면 비록 범의를 유발시켰다고 하더라도 그것은 적법한 수사라고 봄
종합설: i) 해당 범죄의 종류와 성질, ii), 유인자의 지위와 역할, iii), 유인의 경위와 방법, iv) 유인에 따른 피유인자의 반응, v) 피유인자의 처벌전력, vi) 유인행위 자체의 위법성

2007도3164
판시사항: 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 있는지 여부(소극)

2007도10804
판결요지: 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.

함정수사에 기해서 공소제기를 했을 때 법원은 피유인자에 대해서 어떤 재판을 해야 하는가?
불가벌설
공소기각판결설(判): 위법한 수사를 통해 공소제기를 했다면 → 그러한 공소제기는 공소제기가 법률에 위반하여 무효인 때 해당한다고 보아야 한다는 것 → 327조2호
무죄설: 국가가 위법한 행위를 한다면 국가는 처벌할 자격을 잃는다는 것
면소판결설: 주장하는 사람 無
가벌설: 비록 수사기관이 범의를 유발했다고 하더라도 범행의 최종 선택은 피고인이 한 것이라는 것 → 범인이 자유의사로 범행을 한 이상 처벌 가능
함정수사에 기해서 얻어낸 증거는 위법수집증거이므로 증거로는 쓸 수 X → But 다른 증거가 있어서 유죄판결을 할 수 있으면 처벌 가능
공소기각판결설과 가설벌 간의 차이가 중요
ex. 위법한 함정수사에 의하여 현금 100만원을 압수하고 그에 기해서 절도죄로 기소한 경우
압수품은 위법수집증거로서 유죄의 증거로 사용할 수 X → 그 외의 증거로 공소사실이 인정된다면 유죄로 선고할 수 있음 → 가벌설에 의하면 맞는 말이지만 판례인 공소기각판결설에 의하면 틀린 말

 

LESSON 5

검사 기소독점주의

공소권 남용이론
인정하는 직접적 근거조문 X → 사실상 해석에 의하여 인정
공소권 남용에 해당한다면 어떻게 처리해야 하는지?
부당기소를 통제할 필요가 있음 → 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시켜줄 필요가 있음 🡪 실체재판을 하지 않고 형식재판으로 끝내버림

헌법상의 적법절차의 이념
형사절차에서 구형이 되어야 하는데, 검사가 소추재량권을 갖는 것은 사실이지만 소추재량권 역시 완전한 자유재량이 아니라

판례도 인정은 하지만 남용의 요건을 엄격하게 판단하고 있음
단순히 직무적인 과실로는 부족 → 검사가 미필적으로나마 의도가 있어야 함

검사의 공소제기가 법률에 위반되는 경우에 해당
법원이 전체로서의 적정절차 보장기능을 제대로 수행하고 있는 것이라고 평가해줄 수 있음

범죄의 혐의가 있다고 판단되어야 수사가 개시됨
범죄의 혐의가 있다고 판단하게 만드는 근거 = 수사의 단서

(1) 수사기간 스스로의 체험을 근거로 하여 수사가 개시되는 경우
다른 사건을 수사하다가 새로운 범죄가 발견되는 경우 → 여죄
형소222조
변사자 검시는 유족의 동의나 법관의 영장을 요하지 X
지문채취, 사체검안서 작성
사체해부는 강제처분 → 법원의 허가(영장)가 이어야 함 → 감정처분허가장, 검증영장이 있어야 함

(2) 타인의 체험을 근거로 하여 수사가 개시되는 경우 → 고소, 고발, 자수, 범죄신고 등
자수: 자수는 취소할 수 있는가?
형소232조(고소의 취소)
형소240조(자수와 준용규정) → 232조의를 준용한다는 규정이 없음 → 자수는 취소 불가능
자수가 성립한 이상 자수의 효력은 형식적으로 발생

99도1695
판결요지형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.

양벌규정 → 법인의 직원 또는 사용인 → 양벌규정에 의하여 법인이 처벌되는 경우

95도391
법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 형법 제52조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다.

자수는 범행이 발각되고 지명수배된 이후의 자진출두도 여기에 포함된다고 봄
공직선거법 262조

96도1167
판결요지: 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. 한편 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 '범행발각 전'이라는 제한 문언 없이 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것인바, 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.

자수는 임의적 사유이기 때문에 → 자수감경을 하지 아니하였다거나, 자수감경에 대한 판단을 하지 않았더라도 위법한 것은 아님

2011도12041
판결요지: 피고인이 금융기관 직원인 자신의 업무와 관련하여 금품을 수수하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재)죄로 기소된 사안에서, 피고인이 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서는 돈을 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 업무와 관련하여 돈을 수수하였다고 자백한 행위를 자수라고 할 수 없고, 설령 자수하였다고 하더라도 자수한 이에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수의 착오 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다고 한 사례.

2004도2003
판결요지: 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것이고( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 참조), 여기서 신고의 내용이 되는 '자신의 범죄사실'이란 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 의미하는 것으로서, 위와 같은 객관적 사실을 자발적으로 수사기관에 신고하여 그 처분에 맡기는 의사표시를 함으로써 자수는 성립하게 되는 것이므로, 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 아니하며( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 참조), 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다


경찰관직무집행법 3조(불심검문) → 예전에는 rough하게 해석했으나 최근 들어서는 매우 엄격하게 해석
제1항 제1호: 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람 = 거동불심자
제2항: 동행을 거부할 수 있음을 고지해야 하는가?
판례는 근거규정은 없으나 사전 고지해야 하는 것이 임의동행의 적법성 요건에 해당
제3항: 흉기소지여부에 대한 규정

2005도6810
판결요지: 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다.

인근 지역에서 자전거를 이용한 날치기 사건 발생
각 경찰관에게 범인의 인상착의 전달
마침 그와 유사한 인상착의를 가진 사람이 경찰관 앞으로 오는 경우
경찰관임을 증명하는 증표를 제시하지 않고 질문을 한 경우

불심검문을 하게 된 경우, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장
피고인이 공무원증 제시나 신분확인을 요구했는지 여부 등을 종합적으로 고려
검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을
피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여
불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수는 없음

2014도7976
판결요지: 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 경찰관직무집행법 시행령 제5조는 위 법에서 규정한 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는데, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.

정지시켜 질문 or 동행요구
정지하라고 했으나 지나쳐버리거나, 일단 정지 후 떠나버리는 경우 → 정지를 시키기 위한 실력행사 가능여부 → 제한적 허용설 (判, 多)
경찰관직무집행법 3조1항 ‘정지시켜 질문할 수 있음’ = 어느 정도의 강제나 실력이 들어갈 수 있다는 해석이 가능 → 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도의 물리력의 행사는 허용 → 길을 막거나, 추적을 하거나, 몸에 손을 약간 대는 정도는 허용

2010도6203
판결요지: 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관은 법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다.

불심검문에서 흉기소지 여부를 검사할 수 있는 이유
(1) 검문자의 안전확보를 위하여 → 불의의 공격을 당할 위험성이 있음
(2) 중범죄에 대한 단속의 실효성을 높이기 위하여

불심검문 과정에서 소지품 검사를 할 수 있는가?
여기서 소지품 검사는 보여주세요 해서 보여준 경우가 X
보여달라고 해도 안 보여준 경우에 강제로 열어볼 수 있는가의 문제
불심검문의 실효성을 학보하기 위해서는 흉기소지 외에 일반소지품에 대한 검사도 필요
긍정설
원칙은 외표검사(frisk)만 허용된다는 것 → 겉표면만 볼 수 있다는 것
예외적으로 중범죄나 긴급체포의 요건을 갖추고 있다면 실력행사 가능
부정설
법조문에 흉기소지에 대해서만 적어놓았기 때문에 일반소지품 검사는 할 수 없음
강제수사 법정주의, 영장주의, 경찰비례의 원칙을 근거로 하여 일반소지품 검사는 허용되지 X

경찰이 혼자서 다니면 안 되는 이유
(1) 안전상의 이유
(2) 서로를 감시하기 위하여 → 봐준다던지, 뒷돈을 받는다던지 등

불심검문이 영장주의의 회피수단으로 악용되는 경우가 많았음 → 엄격하게 해석해주는 것이 타당
불심검문시에 요구되는 소지품검사는 흉기소지에 한정하는 것으로 보는 것이 타당

날치기를 놓쳤는데 비슷한 사람을 발견
가방을 열어보라고 하였으나 불응한 경우 → 강제로 가방을 열었더니 소매치기용 칼이 들어있는 경우
칼은 흉기소지검사한 것이 아닌가 생각해볼 수 있음
원래 경찰관의 의도는 날치기 한 물건이 있는지를 확인하기 위해서 열어보라고 한 것
날치기 혐의의 유무를 확인하기 위하여 가방을 검색한 것
가방을 검색한 것은 질문자의 신변안전확보를 위하여 한 것은 아니라 절도혐의 확인을 위해 한 것
결과적으로 흉기가 나온 것이 중요한 것이 X
긍정설
외표검사만 허용되므로 가방을 두드려보는 정도만 가능
날치기 절도는 중대한 범죄가 아니기 때문에 긍정설에 의하더라도 실력행사의 한계를 일탈

거동불심자에 대해서 정지시켜서 질문 → 어느 정도의 혐의가 있어야 하는 가의 문제
거동불심자인지를 객관적 합리적 기준에 따라 판단하여야 함
→ But 반드시 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없음

2011도13999
판결요지: 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다.

고소
범죄피해자 등의 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시

법원에 탄원서나 진정서를 제출한 것을 고소로 볼 수 있을 것인가? → 고소 X
고소는 수사기관에 대하여 해야 하기 때문

고소를 하기 위해서는 범인이 누구인지를 알아야 하는가? → 반드시 그런 것은 아님
고소는 범죄사실을 신고하는 것이기 때문 → 꼭 범인이 누군지 몰라도 됨
예외: 친고죄 중에서도 상대적 친고죄의 경우에는 신분관계를 드러내야 함
절대적 친고죄: 범죄의 성질, 본질상 친고죄가 되는 경우
상대적 친고죄: 피해자와 범죄자 간에 특별한 신분관계가 있을 때만 친고죄가 되는 것
대부분 친족상도례의 경우에 문제가 됨, 동거하지 않는 친족의 경우

집에 도둑이 들어서 피해신고서를 작성하여 경찰에 신고한 경우 → 고소 X
고소에는 처벌을 원하는 의사표시가 있어야하는데 피해신고서에는 빠져 있음

 

LESSON 6

민법의 행위능력과 고소능력은 다른 개념
고소능력: 피해를 받은 사실을 이해하고, 고소에 따른 사회생활 상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력 → 민법상의 행위능력까지 요구하는 것은 X → 민법상의 행위능력이 없더라도 고소능력이 있다면 고소를 할 수 있음
고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 시작 → ex. 강간 피해를 입은 당시 14세 정신지체 → 고소의 의미를 설명받고 고소를 했다고 한다면 고소능력은 고소에 대한 설명을 들은 때부터 고소기간이 기산

친고죄의 경우 7개월 후에 고소를 한다면 고소는 유효한가?
형소230조 (고소기간) → 친고죄의 경우 범인을 알게 된 날로부터 6개월 내에 고소를 해야 함
일반 범죄에서 고소는 수사의 단서에 지나지 아니하지만, 친고죄의 경우 고소는 소송조건이기 때문에 기간의 제한이 있음 → 소송조건은 공소제기의 유효조건 = 소송의 존속, 유지, 발전을 위한 조건
소송조건은 실제재판을 하기 위한 조건 → 소송조건이 없는 경우에는 형식재판으로 끝나게 됨 → 소송조건이 재판할 때는 계속 존재해야 하고 중간에 끊어질 경우 형식재판 → ex. 공소기각, 면소 등
범인을 알게 된 날
고소권자가 고소할 수 있도록 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 되는 경우
범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 대하여 확정적인 인식을 하게 된 날
ex. 친족이 우리집을 방문했다가 돈이 없어진 경우 → 친족에게 돈을 가져갔냐고 물어봤더니 그렇다고 대답을 하였다면 그 날이 범인은 알게 된 날에 해당

형소237조 (고소, 고발의 방식)
서면 or 구술: 구술로 할 경우 고소조서를 작성해야 유효
현장에 출동한 경찰관에게 고소장 제출 → 정작 경찰서에 가서는 고소장을 접수하지 않고 회수한 경우 → 이 고소장은 수사기관에 적법하게 수리된 것으로 볼 수 있는가? 유효한 것인가?

2007도4977
판결요지: 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.

고소를 취소할 수 있는가? (적극)
그렇다면 고소를 취소한 다음에 다시 고소할 수 있는가? (소극)
형소 232조 (고소의 취소)
2항 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못함 → 취소할 경우 신중하게 하여아 함
1항 고소는 1심판결 전까지 할 수 있음.
3항 처벌희망 의사표시의 철회 → 이 또한 1심판결 전까지 할 수 있음

1심판결 선고 후에 취소를 한 경우 법원은 어떻게 해결해야 하는가?
형소 327조 (공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
5호 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 되었을 때
1심판결 선고 후 취소를 한 경우 = 무효 → 법원은 이를 무시하고 실체재판을 하여야 함

딸이 친구로부터 모욕을 당한 경우, 아버지가 딸의 친구를 상대로 모욕죄 고소를 할 수 있는가?
형소 225조 (비피해자인 고소권자)
‘피해자의 법정대리인’ = 친권자, 후견인 → 무능력자의 행위를 일반적으로 대리할 수 있는 사람
‘독립하여’ → 법정대리인의 고소권의 법적성질이 무엇인가의 문제
(1) 독립대리권설
법정대리인의 고소권의 본질은 어디까지나 대리권이라고 보는 것 → 본인의 권리를 대신하여 행사하는 것이라는 것
(2) 고유권설
법정대리인에게 특별히 인정된 고유권이라는 것
논의의 실익
고소기간의 기산점
미성년자도 고소능력이 있으면 고소할 수 있음 → 범인을 알게 된 날로부터 6개월 내에 고소할 수 있음 → 미성년자를 기준으로 기산할 것인가, 법정대리인을 기준으로 기산할 것인가의 문제
독립대리권설에 의하면 미성년자 본인이 범인을 안 날로부터 기산 → but 고유권설은 법정대리인이 범인을 안 날로부터 기산
법정대리인이 행한 고소를 본인이 취소할 수 있는가의 문제
독립대리권설에 따르면 취소할 수 있음 → but 고유권설에 따르면 법정대리인의 고유권이므로 미성년자 본인이 취소할 수 없음
判例 법정대리인의 고소권은 무능력자를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권 = 고유권설 → 미성년자는 판단능력이 부족하기 때문에 미성년자를 보호하기 위한 것

99도3784
판결요지: 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.

고소불가분의 원칙
객관적 고소불가분의 원칙 (범죄사실) → 근거조문 無 but 학설, 판례 일치
범죄사실을 가리키는 말 → 하나의 범죄사실의 일부에 대해서만 고소를 했다던지, 고소취소를 했다고 한다면 그 고소와 고소취소의 효력은 하나의 범죄사실 전체에 대해서 영향을 미침
주관적 고소불가분의 원칙 (사람) → 형소 233조 (고소의 불가분)
공범이 있는 경우를 상정해서 하는 말 → 공범이 있을 때에는 고소나 고소취소에 있어서 같이 취급하라는 것 → 공범 A, B가 있을 때 A에 대한 고소는 B에 대해서도 영향을 미침 → 공범 A, B에 대해서 고소를 했다가 A에 대해서 고소취소를 할 경우 B에 대해서도 영향을 미친다는 것

과형상 일죄를 이루는 (=상상적 경합) 각 부분이 친고죄인 경우
모욕죄와 침해죄 → 피해자가 같은 경우와 다른 경우를 다르게 취급
피해자가 같은 경우: 한 쪽에만 고소를 했을 때도, 피해자가 같은 경우에는 다른 쪽에 영향을 미침
피해자가 다른 경우: 하나의 문서에 A, B, C에 대해 동시에 모욕을 하는 경우 → A에 대해서도 모욕죄, B에 대해서도 모욕죄, C에 대해서도 모욕죄가 성립 → 피해자 A만 고소를 한 경우에는 A의 고소에 대해서만 범죄가 성립

과형상 일죄의 일부분만 친고죄인 경우 → 친고죄와 비친고죄가 섞여있는 경우
고소불가분의 원칙은 친고죄에 대해서만 적용 → 친고죄와 비친고죄가 섞여있으면 같이 다루지 X
업무방해죄(비친고죄)와 모욕죄(친고죄)가 상상적 경합인 경우 → 둘 다 고소를 했다가 모욕죄만 고소 취소를 한 경우 🡪 모욕죄에 대해서만 고소취소의 효력이 미침

공범 일부에 대한 고소, 고소취소는 다른 공범자에 대해서도 영향을 미침
공범이란 임의적 공범 뿐만 아니라 필요적 공범도 포함하는 개념
절대적 친고죄의 경우: 주관적 고소불가분원칙 그대로 적용
상대적 친고죄의 경우
신분자와 비신분자가 공범으로 범행을 한 경우 → 비신분자만 고소했다면 그 사람에게만 고소효력이 미침 → 모두 고소했다가 신분자에 대해서만 고소취소를 한 경우, 비신분자에 대해서는 고소취소 효력이 미치지 X

고소를 했는데 공범자 중의 한 사람에 대해서는 이미 1심판결이 선고되어 버림 → 나머지 한 사람에 대해서는 1심 판결이 선고되지 않은 경우 → 선고되지 않은 공범에 대해서 고소취소를 할 수 있는가?
(통설과 判例) 다른 공범자에 대해서 고소 취소를 할 수 없음
이유 (1) 고소취소를 할 수 있다면 주관적 고소불가분의 원칙에 반한다는 것
이유 (2) 국가형벌권의 행사가 고소권자의 선택에 의하여 불공평하게 될 수 있음

85도1940
판결요지: 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.

반의사 불벌죄의 경우에도 고소취소의 규정은 준용 → 1심판결 선고전까지 적용됨

폭행으로 인하여 고소를 할까 말까 하는 경우 → 민형사상 일체 이의하지 않기로 합의하는 합의서 작성 → 고소취소로 볼 수 있는가?
양자 간에 합의서가 작성되었다는 사실 자체만으로는 고소취소로 보지 X
공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 이후에는 합의서를 법원에 제출해야만 고소취소로 봄
공소제기 전?후?에 합의서를 제출했을 경우 → 공소기각 판결을 해야 함

비친고죄로 고소를 했는데, 항소심에 가보니 친고죄로 바뀌는 경우 → 공소장 변경에 의하여 바뀔 수 있고, 직권에 의하여 바뀔 수도 있음 → 항소심에 가서 2심판결 선고 전에 피해자가 고소취소장을 제출한 경우
우리 법에 1심판결 선고 전을 어떻게 이해하는 가의 문제
(1) 실질설: ‘실제로 범죄를 친고죄로 다루었을 때’라고 한다면 친고죄로서는 항소심을 1심판결로 볼 수 있으므로 고소취소를 할 수 있다는 견해
(2) 형식설(判): 문헌에 있는 그대로 판단해야 한다는 것 → 1심판결이 지났으므로 고소취소 불가
고소취하의 기간제한을 둔 이유가 국가형벌권의 행사를 피해자의 의사에만 맡기지는 않겠다는 입법정책적 차원에서 둔 규정이기 때문

96도1922 (형식설)
판결요지: [다수의견] 원래 고소의 대상이 된 피고소인의 행위가 친고죄에 해당할 경우 소송요건인 그 친고죄의 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는 형사소송절차운영에 관한 입법정책상의 문제이기에 형사소송법의 그 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소의 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것이고, 따라서 그 규정을 현실적 심판의 대상이 된 공소사실이 친고죄로 된 당해 심급의 판결 선고시까지 고소인이 고소를 취소할 수 있다는 의미로 볼 수는 없다 할 것이어서, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다.

갑과 을이 공모하여 병을 비방할 목적으로 네이버 카페에 글을 게시하여 명예훼손을 한 경우 → 병이 갑과 을을 고소하여 공소제기가 이루어짐 → 병이 갑에 대해서만 처벌 의사표시를 철회
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (정보통신법) 70조 → 반의사불벌죄에 해당
반의사불벌죄의 경우에도 주관적 불가분의 원칙이 적용되는가의 문제 → 적용되지 X (判)
형소 233조에서 반의사불벌죄에 대해서 준용한다는 규정이 없음 → 준용규정이 없다는 것을 입법의 불비(실수로 빠뜨림)로 보아야 하는지 입법자의 의도로 보아야 하는지에 따라 해석이 달라짐
입법의 불비: 반의사불벌죄의 경우에도 주관적 불가분의 원칙이 적용된다는 것
입법자의 의도(判): 친고죄에서는 준용한다고 하면서 반의사불벌죄에 대해서는 준용한다는 말이 없는 것은 일부러 그렇게 한 것이라는 것
입법자의 의도이지 입법자의 불비가 아니라고 결론을 내린다면 → 갑에 대해서는 공소기각 판결을 해야하고, 을에 대해서는 실체재판을 해야 함
만약 이를 입법의 불비로 보아 준용을 긍정하는 설에 의한다면 갑과 을이 공범관계에 있는지 여부에 따라 결론이 달라질 수 있음 → 갑과 을이 공범관계에 있다면 갑과 을 모두에 대해서 공소기각판결을 해야 함 → 갑과 을이 공범관계에 있지 않다면 을에 대해서는 실체재판을 해야 함

93도1689
판결요지: 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.

갑이 을을 사기죄로 기소 → 수사기관에서 수사를 해 본 결과 을에 대해서 무혐의로 판단 → 검사가 혐의없음으로 불기소처분을 한 경우 → 피해자는 그 이유를 알 수 있는가?
피해자인 고소권자의 입장에서 보았을 때는 혐의없음에 대한 이유를 알고 싶을 것 → 258조 (고소인등에의 처분고지), 259조 (고소인등에의 공소불제기이유고지) → 조문을 근거로 취지를 쓰더라도 매우 간략하게만 적혀 있으므로 이해가 안 될 수 있음

그래서 피해자는 고소권자의 입장에서 수사기록에 대한 열람등사를 신청하는 경우 인정될 수 있는가?
1심판결은 소극, 대법원은 일부 인용 → 공공기관의 정보공개에 관한 법률 (정보공개법) 9조1항4호의 해석 문제
정보공개법 9조1항4호: 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정(矯正), 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

 

LESSON 7

2010두7048
판결요지: 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호에서 ‘수사’에 관한 사항으로서 공개될 경우 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 비공개대상정보의 하나로 규정한 취지와 그에 해당하는 정보 및 수사기록 중 의견서 등이 비공개대상정보에 해당하기 위한 요건

고소의 사전포기가 가능한가
포기 이후에 고소가 가능한지 여부
고소권의 포기는 인정되지 않음 → 고소를 포기하더라도 고소사유가 발생한 경우에는 고소할 수 있다는 말

비친고죄로 기소가 되었는데 친고죄로 공소장이 변경되었는데, 그 때 비로소 피해자가 고소장을 제출한 경우
이는 1심 판결 전 단계에 해당
친고죄에서 고소는 소추조건 → 공소제기의 유효조건 → 고소의 추완의 문제
判例는 나중에 한 고소는 유효하지 않다는 부정설의 입장 → 친고죄인데 고소없이 공소제기를 한 사안 🡪 이 경우는 공소제기 자체가 무효로 되는 것 → 그러므로 공소기각판결을 해야 함

고소의 방식 = 원칙적으로 서면
구술로서도 할 수 있는데, 구술로 한 경우 조서를 작성해야만 유효한 고소가 됨
피해자 조사를 하는 과정에서 피해자가 처벌을 해달라는 주장을 한 것이 조소에 들어가 있는데,
범인에 대하여 처벌을 해달라는 내용이 참고인 진술조서에 들어있는데,
이를 유효한 고소로 볼 수 있을지의 문제

고소취소를 대리인이 할 수 있는가
대리인에 의한 고소와 고소취소는 가능 → but 대리인에 의한 고발은 불가능
고발은 제3자가 하는 것이기 때문에 대리가 허용되지 X

수사의 방법 → 강제수사/임의수사
강제수사: 법률에 근거가 있는 경우에만 할 수 있는 수사 방법 = 강제수사법정주의
임의수사: 상대방의 동의나 승낙을 얻음으로써 법률의 근거 없이도 행사할 수 있는 수사 방법

보호실 유치
강제 유치: 상대방의 의사와 관계없이 수사기관에서 강제로 유치하는 경우
체포/구속과 다를 바가 없음 → 영장에 의하지 않으면 허용되지 X
승낙 유치: 상대방의 동의를 받아서 수사기관에서 유치하는 경우
실질적인 신체구속에 해당하고 따라서 피유치자가 사전에 동의를 하였다 하더라도 이를 허용하는 것은 영장주의를 유린하는 결과를 가져옴 → 승낙 유치는 강제수사에 해당한다고 함 (통설)

경찰관 직무집행법 4조 1항 1호

임의수사와 강제수사의 구분 → 실질설
형식설
실질설: 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그 사람의 법익을 침해하는 처분
동의/승낙이 있다면 의사에 반하는 것이 아니므로 일단 임의수사로 볼 수 있음

임의동행
경찰관 직무집행법 3조2항
경찰서로 동행할 것을 요구할 수 있음 → but 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있음
임의동행이 단순히 보안경찰활동으로서 범죄예방활동으로 이루어졌다면, 이것은 단순한 행정작용으로서 행해진 것이므로 형사소송법의 적용을 받지 X → 만약 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 해서 임의동행을 요구하게 되면 이것은 수사가 됨 → 이 때부터 형사소송법의 적용을 받게 됨
임의수사와 강제수사의 경계에 존재 → 임의성이 인정되면 임의수사가 되는 것 → 임의성이 인정되지 않으면 강제수사가 되는 것

피고인의 누나 집에 피고인이 놀러갔다가 물건이 사라져서 누나가 신고한 경우
경찰은 피고인의 집에 부재중이라 10시간을 잠복하다가 새벽6시에 귀가하는 피고인에게 절도했는지 물어봄
피고인의 누나의 진술 외에는 절도사실의 근거가 없음 → 긴급체포를 할 수 있는 상황도 아니었음
경찰관이 피고인에게 임의동행을 요구 → 피고인이 별다른 동의없이 경찰서에 동행
피고인이 임의동행을 거부할 수 있음을 알려주지 X
피고인이 화장실에 갈 때는 따라가서 지키고, 누나와 대질심문도 하였음
임의동행 후 6시간이 지나서 긴급체포 → but 피고인은 도망나왔다가 근처 공원에서 잠이 듦
검사가 도주죄로 기소

임의동행의 적법성에서 임의성 판단
判例 동행을 요구받은 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 되었는가 → 임의동행의 적법성 여부를 판단해야 한다
사법경찰관이 임의동행을 할 시에 물리력을 행사한 적이 없고, 명시적으로 거부의사를 표하지 않았다고 하더라도, 적법 요건이 갖추어지지 아니한 채 동행여부를 거절할 수 없는 심리적 압박 하에 행해진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 판시

2005도6810
판결요지: 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다.

동행거부의 자유에 대한 고지
자신에게 동행거부의 자유가 있음을 알면서도 동행을 한 경우에만 임의성이 인정

임의성을 누가 입증해야 하는가
오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여

긴급체포는 적법한가
소송은 절차의 연쇄 → 위법한 임의동행이 있었고, 거기에 기하여 긴급체포가 있었음
위법한 임의 동행 자체가 선행행위가 됨 → 후행행위로서의 긴급체포가 있음
선행행위의 위법의 정도를 같이 놓고 판단할 수 밖에 없음 → 선행행위에 기하여 후행행위가 발생하였기 때문
선행행위의 위법이 아주 사소한 위법이라면 후행행위의 위법을 판단하는데 영향을 미치지 X
만약선행행위의 위법이 중대한 위법이라면 후행행위에도 당연히 영향을 미침
사소한 위법이냐 중대한 위법이냐를 따져보아야 함

임의동행이 아니라면 강제연행이 되는 것
강제연행을 사람의 신체를 강제로 잡아가는 것
사람의 신체의 자유에 대한 중대한 침해 → 중대한 위법, 하자로 볼 수 밖에 없음
중대한 위법이 있는
위법성이 승계되어 긴급체포 또한 위법하다고 보아야 함 (위법승계론)

경찰관 직무집행법 3조6항
‘동행’은 임의동행이 적법한 경우를 전제로 하는 것 → 위법한 임의동행은 3조6항의 적용을 받지 아니 함
임의동행 자체가 적법하다면, 6시간까지는 구금하는 것이 허용된다고 적극적 해석할 수 있나?
조사하는 도중에 조사를 거부하고 퇴거를 주장하는 경우 → 6시간까지 붙잡아 둘 수 있는가? NO

만약 이로 인하여 실랑이를 벌이다가 경찰을 밀친 경우 공무집행방해죄에 해당하는지
공무집행방해죄가 적용되기 위해서는 공무집행 자체가 적법한 공무에 해당해야 함
적법한 공무집행이 아니었으므로 이 경우 공무집행방해죄에 해당하지 X

임의동행이 인정되려면 오로지 자발적인 의사가 있어야 함
피의자 입장에서 심리적 압박을 받았다면 임의성이 인정될 수 없음

피고인에 대해서 임의동행을 했는데, 위법한 임의동행으로 판단된 사안
운전자가 호흡 측정을 거부하여 경찰서에 가자고 하였으나 이 과정에서 위법한 임의동행으로 판단 됨
호흡 측정 결과 음주운전이라는 결과가 나옴 → 그래서 운전자가 혈액 측정을 요구
혈액 측정도 하였는데 음주운전이라는 결과가 나옴
호흡 측정은 위법한 임의동행이므로 위법 → 혈액 측정 결과를 음주운전에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있겠는가?
피의자의 의사자유가 확실히 보장되었다고 볼만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상
불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없음

2010도2094
판결요지: 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.

피의자가 혈액 측정 결과를 유죄의 증거로 사용하는 것에 동의(증거동의)한다면 사용할 수 있는가?
전문 증거에 대해서는 증거동의를 하면 유죄의 증거로 사용 가능
위법 수집 증거에 대해서는 증거동의를 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 X (통설, 判例)

1970년 형소법 개정 → 체포영장 제도 도입 → 그 이전까지는 구속영장만 존재하였음

형법 145조 (도주, 집합명령위반)
법률에 의하여 (적법하게) 체포(되어) 또는 (적법하게 신체의 자유를) 구금된 자가 도주한 때
사안에서 위법한 긴급체포에 의하여 불법체포된 자 → 도주죄의 주최가 될 수 없음 (1, 2, 3심 모두 동일한 판단)

임의동행이냐 강제연행 구별 기준
1. 동행 시각: 대낮, 한밤중, 새벽
2. 동행 방법: 경찰관의 수, 태도
3. 동행 후의 심문방법: 자유로운 상태인지, 강압적인 상태인지
4. 식사, 휴식, 용변 등의 경우 감시가 있었는지
5. 퇴거의 희망, 동행거부의 유무
이러한 사안들을 종합하여 판단

判例 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 말함 + 화장실 등을 따라다닌 경우 = 강제연행

2012도13611
판결요지: 마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 피고인의 소변 등 채취에 관한 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출된 사안에서, 피고인을 강제로 연행한 조치는 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포상태에서 이루어진 채뇨 요구 또한 위법하므로 그에 의하여 수집된 ‘소변검사시인서’는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으나, 한편 연행 당시 피고인이 마약을 투약한 것이거나 자살할지도 모른다는 취지의 구체적 제보가 있었던 데다가, 피고인이 경찰관 앞에서 바지와 팬티를 내리는 등 비상식적인 행동을 하였던 사정 등에 비추어 피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성이 전혀 없었다고 볼 수 없는 점, 경찰관들은 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 아니하여 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하면서 피고인에 대한 긴급체포의 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 한 바 있어, 경찰관들의 위와 같은 임의동행조치는 단지 수사의 순서를 잘못 선택한 것이라고 할 수 있지만 관련 법규정으로부터의 실질적 일탈 정도가 헌법에 규정된 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 2차적 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없으므로, 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속하고, 메스암페타민 투약 범행의 중대성도 아울러 참작될 필요가 있는 점 등 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 한 사례.

왜 피의자신문이 임의수사인가?
형소 200조 (피의자의 출석요구)
출석을 요구할 수는 있지만 피의자는 그 출석요구에 응할 의무는 없음 (통설)
설사 출석을 요구 받아 출석을 했다 하더라도 언제든지 퇴거 가능하다고 해석 → 그러므로 임의수사로 봄

수사기관이 볼 때는 피의자가 정당한 이유없이 출석요구에 불응하는 것으로 보일 수 있음
정당한 이유 없이 출석요구에 불응하는 경우 → 체포영장에 의하여 체포를 하면 됨
형소 200조의2 (영장에 의한 체포)

피의자를 신문 전에는 진술거부권을 고지해야 함 → 244조의3 (진술거부권 등의 고지)
미란다 고지

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LESSON 8

진술거부권 등의 고시
피의자 신문을 하기 위해선 절차가 지켜져야 함
고지를 하지 않은 채 피의자 신문을 한 경우 그 신문조서는 위수증

만약 실수로 고지를 하지 않은 경우라면 증거능력이 인정될 것인가? NO
실수라고 하여 조서 작성의 위법성이 치유된다고 할 수 없음

2008도8213
판결요지: 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.

진술거부권을 고지했는데,
피의자의 답변이 자필로 기재되어있지 않거나 기명/서명날인이 빠져있는 경우 증거로 쓸 수 있는가?
고지를 했다고 하더라도 정해진 절차를 지키지 않은 것이므로 이 경우 증거로 쓸 수 없음
적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서라고 할 수 없음

2010도3359
판결요지: 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.

제244조의3(진술거부권 등의 고지) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
②검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

진술거부권을 행사할 것인가 질문을 하였고, 피의자가 행사하지 않겠다는 사실이 기재되어 있음
확인 자체가 자필 기재가 아니라 서명날인도 되어있지 않은 사안
경찰은 이것은 진술거부권을 고지하지 않은 것이 아니라 고지 방식 내지 피의자의 답변기재방식에 관한 사소한 절차위반에 불과하여 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는다고 주장
But 법원은 기재방식의 위법의 정도가 경미하다고 볼 수 없음 → 적법한 절차에 따라 작성된 것이라는 요건을 갖추지 못함

제244조(피의자신문조서의 작성) ①피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다.
②제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다.
③피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.

진술이 녹화된 영상물을 증거로 제출한 경우 → 영상물을 본증으로 사용할 수 있는가? NO
피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다
법정에서 할 일은 영상녹화물을 틀어서 보는 극장재판, 비디오재판이 되고 만다는 것
영상녹화물이라고 하였으나 피의자신문의 처음부터 끝까지 전부 녹화하는 경우는 없음
1회 피의자신문, 2회 피의자신문 사이에는 무슨 일이 있었는지 알 수 없음

절차가 비록 행해지지 않았다고 하더라도 그것만으로 피의자 신문조서가 증거능력이 없게 된다고 할 수 없음
312조 (검사1,2항, 사경3항) 소증의

87도2716
판결요지: 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것이나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고 같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있다.

87도2716 판례가 있다는 것은 기억
직접적으로 이를 뒤집는 판례가 있는 것은 X
but 전체적인 맥락과 2010도3359 판례를 볼 때 죽은 판례

피의자신문절차의 적법성
임의수사

제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

변호인의 참여권: 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장해주기 위함
구속된 피의자는 물론이고 불구속 피의자도 포함하는 개념
변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용을 이루는 것
변호인을 원칙적으로 피의자 신문에 참여하게 하여야 함 → 예외적으로는 허용되지 X
정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 함

변호사의 입회권과 변호사의 참여권
입회: 출석하여 위법을 감시한다는 의미
참여: 입회 기능에 더하여 이의제기(의견진술)가 가능 → 더 적극적인 개념

피의자 신문조서는 기록조서인가? NO
기록조서: 질문과 답변을 그대로 적어 놓은 것
내용조서: 조서에 기재되는 내용을 신문자가 선택하여 쓰는 것 → 피의자 신문조서
그래서 피의자가 신문조서를 확인하고 서명하도록 되어있음
확인을 한다고 하더라도 뉘앙스 등의 차이가 있을 수 있음 → 변호인의 참여가 중요한 의미를 가짐

변호인의 참여권이 무한정 허가되는 것은 X
1항에서 ‘정당한 사유’라는 의미
(1) 수사를 방해할 우려가 있는 때
(2) 수사기밀을 누설할 우려가 있는 때 = 증거인멸 우려
(3) 위법한 조력을 할 우려가 있는 때
이러한 사유가 있다는 것은 제안하는 쪽(수사기관)에서 입증해야 함

살인사건 피의자 甲과 변호인 乙
乙은 甲 옆에 나란히 앉은 상태로 신문을 하였음
乙이 甲에게 진술거부권을 행사할수 있다고 알려줌
경찰이 乙보고 甲에게 떨어져서 앉으라고 했으나 거부하자 퇴실조치
이런 상황에서 검사가 甲으로부터 자백을 받고 피의자 신문조서에 기재

2008모793
판결요지: 변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.

그렇다면 나가라는 것이 아니라, 후방착석 요구행위는 변호인의 변호권을 침해한 것인가?

2016헌마503
변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다. 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다. 그런데 이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다.

진술거부권 행사 고지를 신문 방해로 볼 수 있는가?
(1) 피의자 쪽에서 상담을 요청하자 그 요청에 대해서 진술거부권 행사를 고지한 경우 → 의문의 여지없이 변호인의 정당한 조력권 행사
(2) 피의자 요청이 없는데도 변호인이 나서서 진술거부권 행사 권유한 경우
기본권의 본질적 내용에 해당하는 진술 거부권 행사여부에 대한 조언은 정당한 조언권에 해당
변호인에게는 변호사법이 정하는 법에 따라 이른바 진실의무가 인정되는 것 → 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 권리이자 의무
변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라 할 수 없음
신체구속을 당한 피고인이 범한 것으로 의심되는 사건에 해당 변호인이 관련되어있는 사유만으로 변호사의 제척과 같은 제도를 갖고 있지 않는 우리 법제 하 → 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 정당화될 수 X

2006모657
판결요지: 신체구속을 당한 사람에 대한 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권의 하나로 보장되고 있는 신체구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 것이므로 그 접견교통권의 행사가 위와 같은 한계를 일탈한 것이라고 인정함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상의 기본적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. 한편, 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. 나아가, 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.

진술거부 할 것은 종용하여 결국 피의자 신문이 이루어지지 X

진술거부권을 행사하니까 반성을 안 한다는 이유로 법원에서 양형상 가중한 경우 적법한가?
긍정설: 한 사람은 개전의 정을 드러냈으나 한 사람은 뻔뻔하게 진술을 거부하고 있다면?
부정설: 권리를 가지고 있음 + 피고인에게는 진실의무를 부과하지 X
절충설(判, 多): 원칙적 부정, 예외적 긍정
범죄 사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용할 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도의 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.

2001도192
판결요지: 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.

변호인이 심문과정에 참여하려고 하는데, 검사나 사법경찰관이 참여거부조치를 내리는 경우
어떠한 대응방안이 있을 수 있는가?
피고인
대법원에 재항고 가능
헌법재판소에 헌법소원 가능
변호인
준항고 → 가장 전형적인 방법
위법수집증거 증거능력배제 요구
국가배상청구 가능

But 변호인 신문 참여권을 침해했다고 하여 항소나 상고이유가 될 수는 X → 침해가 결과적으로 피의자의 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하여 판결에 영향을 미쳤다면 항소나 상고이유가 될 수 있음

제417조(동전(준항고)) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

수사기관이 변호인의 참여를 배제한 상황에서 신문을 하고 신문조서 작성
준항고에 의하여 변호인 참여 불법 처분이 취소되었다면 피의자 신문조서의 증거능력은 어떻게 될 것인가?
정당한 사유없이 변호인 참여를 배제한 것이 됨 → 위법한 절차에 의하여 얻어낸 결과 (위법수집증거) → 따라서 증거능력이 배제된다고 보아야 함

피의자가 변호인의 참여를 원한다고 명백하게 의사를 표시했음에도
수사기관이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 작성한 피의자 신문조서는
형소법 312조에 정한 적법한 절차와 방식에 위반된 증거일 뿐만 아니라
형소법 308조의 2에서 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당 이를 증거로 할 수 없다

2010도3359
판결요지: 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.

제244조의5(장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권 또는 피의자ㆍ법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.
1. 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정ㆍ전달할 능력이 미약한 때
2. 피의자의 연령ㆍ성별ㆍ국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한
경우

‘동석하게 할 수 있다.’ → 강행규정이 아니라 임의규정
피의자가 심리적 위축에 의하여 방어권행사를 제대로 하지 못할 우려가 있음
동석한 자가 피의자를 대신하여 진술하는 경우 → 피의자의 진술로서 동석자 진술의 증거능력은? NO
동석자가 말한 내용을 조서에 기재한 경우 증거능력이 인정받기 위해서는?
그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석자의 진술을 기재한 것
대신 말한 것이기 때문에 피의자의 진술로서 ‘피의자 진술조서’로 인정받을 수 X → 동석자에 대한 진술조서가 되는 것인데 증거능력 취득요건을 갖추고 있다면 ‘참고인 진술조서’는 될 수 있음

 

LESSON 9

제312조 ④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 i) 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ii) 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판 기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, iii) 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, iv) 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
ii) 실질적 진정성립
iii) 원진술자에 대한 반대심문권 보장

제244조의2(피의자진술의 영상녹화) ①피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.
②제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
③제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다.
영상녹화 사실은 미리 알려주기만 하면 되고, 동의는 필요 없음
수사기관이 의도적으로 수사과정의 일부만을 녹화하는 것을 방지하기 위해서 2항, 3항을 넣어놓음

제221조(제3자의 출석요구 등) ①검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다.
참고인의 경우 영상녹화를 하려면 동의를 받아야 함 → 피의자와 참고인의 법적지위에 차이가 있기 때문

제244조의4(수사과정의 기록) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 피의자신문조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.
②제244조제2항 및 제3항은 제1항의 조서 또는 서면에 관하여 준용한다.
③제1항 및 제2항은 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에 준용한다.
진정성, 임의성을 판단할 때 중요 → 절차가 제대로 진행되었는가를 확인할 수 있음

검사작성의 피의자신문조서가 있음 → 작성자인 검사의 서명날인이 없는 경우
피고인이 법정에서 피의자신문조서에 대하여 진정성, 임의성을 인정한 경우
이 경우 검사의 서명날인이 빠진 피의자신문조서의 증거능력은 어떻게 될 것인가? → 결론: 증거능력 부정

제57조(공무원의 서류) ①공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.
②서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다.

참고인: 수사기관에 대해서 진술하는 사람
증인: 법원에 대해서 자신이 경험한 사실을 진술하는 사람
피의자에게는 진술거부권 고지를 해야함 → but 참고인에 대해서는 진술거부권 고지할 필요X

대인적 강제처분: 체포 & 구속
피의자에 대한 체포, 구속이 가능한가?

제200조의2
①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제
200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다.
②제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 청구를 받은 지방법원판사가 체포영장을 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.
④검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
동일한 범죄사실에 대해서 다시 체포영장을 청구 가능 → but 취지 및 이유를 기재해야 함
동일한 사건이 아니라 별건에 대하여 체포영장을 청구할 수 있는가? YES
형사소송규칙 제95조(체포영장청구서의 기재사항) 체포영장의 청구서에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 9호. 현재 수사 중인 다른 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 발부된 유효한 체포영장이 있는 경우에는 그 취지 및 그 범죄사실
다시 체포영장을 발부받을 수 있음을 전제로 하여 존재하는 조문
체포전치주의 → 일본은 구속하기 위해서는 반드시 체포를 해야 됨
But 우리나라는 구속하기 위해서 반드시 체포를 해야할 필요X
⑤체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
구속영장을 청구하여야 하는 것이지 발부 받아야 하는 것은 X → 영장실질심사 자체가 까다로워서 수사기관 입장에서는 제한이 많음 → 수사기관의 입장을 배려하여 48시간 이내에 발부까지 요구하지는 않고 청구까지만 요구하고 있음

제203조의2(구속기간에의 산입) 피의자가 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조의2제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다.
체포를 한 다음에, 구속영장이 발부가 되어, 구속을 한 경우, 구속은 언제부터 시작되는가?
체포한 날로부터 기산한다.
구속영장에 의한 구속기간
사법경찰관의 경우: 10일
검사의 경우도 10일 → 1회에 한하여 10일 연장 가능
통상사건에 의하여 수사기관이 구속할 수 있는 최대 기간 = 30일
국가보안법 상의 일부 죄에 대해서는 사법경찰관이 1회 연장, 검사는 1회 더 연장 가능 = 50일

제92조(구속기간과 갱신) ①구속기간은 2개월로 한다. <개정 2007.6.1.>
②제1항에도 불구하고 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로
갱신할 수 있다. 다만, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다.
1심은 2개월 + 2개월 + 2개월
2심은 2개월 + 2개월 (+2개월)
3심은 2개월 + 2개월 (+2개월)
③제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지된 기간 및 공소제기전의 체포ㆍ구인ㆍ구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.

제105조(상소와 구속에 관한 결정) 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다.
대행갱신: 전심에서 당겨서 사용한 경우 (ex. 김기춘)

체포의 경우에도 1회 연장할 수 있는가? NO → 체포에 대해서는 연장제도가 없음

긴급체포
영장없이 체포할 수 있다는 점에서 현행범 체포와 유사
현행범 체포와의 차이점
긴급체포는 중대한 범죄에 대해서만 가능
현행범 체포는 범행과 체포 간에 시간적 접착성이 인정되고 범행의 명백성이 인정되어야 함 🡪 but 긴급체포는 그러한 요건을 요구하지 X

제200조의3(긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 i) 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 iii) 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.
ii) 1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때
2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때
i) 범죄의 중대성 → 법정형을 기준으로 함
형267조 과실치사죄(2년 이하)의 경우에 긴급체포가 가능한가? NO
형329조 절도죄(6년 이하)의 경우에 긴급체포가 가능한가? YES
ii) 체포의 필요성 → 구속사유 (1호, 2호)
체포의 경우에는 구속사유가 필요하지 X → but 긴급체포의 경우에는 구속사유를 필요로 함
영장없이 체포를 인정해주지만 요건을 엄격히 하여 긴급체포의 남용을 막기 위함
iii) 체포의 긴급성
②사법경찰관이 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
③검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.
④제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유등을 기재하여야 한다.

자진출석한 피의자에 대하여 긴급체포를 할 수 있는가? NO
체포의 필요성과 긴급성 요건이 문제됨
도주의 우려가 없음 + 체포영장을 청구할 시간적 여유도 없지 않음 → 긴급체포 불가능
But 예외적으로 자진출석 했다고 하더라도 긴급체포가 허용될 수 있음
조사를 진행하다 보니 장기3년 이상의 죄를 범했다고 볼만한 상당한 혐의가 드러난 경우 → 그러자 피의자가 퇴거요청을 하는 경우 → 퇴거를 시키고 난 후 영장청구를 하게 되면 피의자가 도주한다던지 증거인멸할 우려가 있는 경우 → 긴급체포 허용

참고인 신분으로 조사를 받다가 피의자 신분으로 변경되자 퇴거를 요청한 경우 → 경찰은 긴급체포를 하려고 하자 실랑이를 벌이다가 경찰에게 상해를 가한 경우 공무집행방해죄에 해당하는가?
긴급체포 자체가 적법하면 공무집행방해죄에 해당할 수 있음

수사가 시작되기도 전에 퇴거요청하는 것을 긴급체포로 막는 것은 불가능
But 수사가 시작된 후 긴급체포의 요건이 갖추어진 경우에는 긴급체포하는 것이 가능

긴급체포가 가능하기 위해서는 3가지 요건을 다 갖추어야 하고 하나라도 빠지면 불가능
3가지 요건에 더하여 ‘절차상의 요건’도 갖추어져야 적법 → 3가지 요건을 다 갖추었다고 해서 꼭 가능한 것은 X

긴급체포의 요건이 갖추어 졌는지 아닌지는 어느 시점을 기준으로 판단하는가?
체포 당시 상황을 보고 판단해야 함

2006도148
판결요지: 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.
재량의 여지를 많이 주고 있으므로 → 체포의 요건을 완화해주고 있음 → 이것은 현실을 반영한 판결
구속영장을 청구하게 되면 영장실질심사를 하게 되고, 그 과정에서 기각되는 경우가 많음 → 수사기관이 피의자의 신변을 확보하고 조사하는 것이 상당히 까다로워짐 → 수사기관이 피의자에 대한 신변확보를 해 둔 상태에서 조사를 할 필요성이 있다는 것을 어느 정도 배려해준 차원의 판결
실제로 어떤 경우가 현저히 합리성을 잃은 경우냐는 것은 해석의 문제

2002모81
판결요지: [1] 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. [2] 도로교통법위반 피의사건에서 기소유예 처분을 받은 재항고인이 그 후 혐의 없음을 주장함과 동시에 수사경찰관의 처벌을 요구하는 진정서를 검찰청에 제출함으로써 이루어진 진정사건을 담당한 검사가, 재항고인에 대한 위 피의사건을 재기한 후 담당검사인 자신의 교체를 요구하고자 부장검사 부속실에서 대기하고 있던 재항고인을 위 도로교통법위반죄로 긴급체포하여 감금한 경우, 그 긴급체포는 형사소송법이 규정하는 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 것으로서 당시의 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포에 해당한다고 본 사례.

2016도5814
판결요지: 피고인이 필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 제보된 주거지에 피고인이 살고 있는지 등 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 피고인의 주거지를 방문하였다가, 현관에서 담배를 피우고 있는 피고인을 발견하고 사진을 찍어 제보자에게 전송하여 사진에 있는 사람이 제보한 대상자가 맞다는 확인을 한 후, 가지고 있던 피고인의 전화번호로 전화를 하여 차량 접촉사고가 났으니 나오라고 하였으나 나오지 않고, 또한 경찰관임을 밝히고 만나자고 하는데도 현재 집에 있지 않다는 취지로 거짓말을 하자 피고인의 집 문을 강제로 열고 들어가 피고인을 긴급체포한 사안에서, 피고인이 마약에 관한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었더라도, 경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 마약 투약의 범죄 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었던 점 등의 사정을 감안하면, 긴급체포가 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않아 위법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

A에 대해서 이미 충분한 범죄혐의를 갖고 있음 → 범죄혐의의 상당성이 인정되는 경우 → 피의자로서 출석요구를 해야함 → 만약 불응한다면 체포영장을 받아서 체포를 하면 됨
이 경우는 충분한 범죄혐의를 갖고 있는데 참고인 조사 형식을 빌어서 영장주의의 요청을 회피하면서 피의자의 신병를 확보하려고 하였음 → 신뢰의 원칙, 금반언에 반하는 경우라서 허용될 수 X → 이러한 상황을 인정하면 사실상 긴급체포의 남용을 방지할 수 X

대물적 강제처분

 

LESSON 10

제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.

제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제
212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.
1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사
체포영장을 집행하기 위하여 남의 집에 들어가거나 수색할 수 있다는 것 → but 이 조항은 너무 광범위 함 → 2016헌가7에서 2018.4. 헌법 불합치
2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
긴급행위설: 피체포자의 안전, 체포자의 도주 방지, 피의자 증거 파기, 은닉행위 방지하는 긴급조치
부수처분설
무거운 것이 인정된다면, 가벼운 것은 그에 당연히 포함되는 것 → 가장 강력한 형태인 체포/구석이 허용되는 경우 → 소유권/사적비밀침해는 영장없이 가능하다고 보아야 한다는 것
체포/구속 현장에서의 압수수색 검증은 인증범위, 허용범위가 더 넓어지게 됨
②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.
③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.
현장에서 체포를 하였다면 216조1항2호에 따라서 처리 → but 체포하지 못했다면 216조3항에 따라서 압수수색 검증 가능

 

2016헌가7 (2015헌바370)
판결요지: 심판대상조항의 위헌성은 체포영장이 발부된 피의자를 체포하기 위하여 타인의 주거 등을 수색하는 경우에 피의자가 그 장소에 소재할 개연성만 소명되면 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부와 무관하게 영장주의의 예외를 인정하고 있다는 점에 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다. 위와 같은 이유로 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 심판대상조항의 위헌성을 제거하고 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 심판대상조항이 계속 적용되도록 한다. 다만 향후 심판대상조항은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 소명되고, 그 장소를 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 적용되어야 할 것이다. 심판대상조항의 위헌성은 근본적으로 헌법 제16조에서 영장주의를 규정하면서 그 예외를 명시적으로 규정하지 아니한 잘못에서 비롯된 것이다. 늦어도 2020. 3. 31.까지는 현행범인 체포, 긴급체포, 일정 요건 하에서의 체포영장에 의한 체포의 경우에 영장주의의 예외를 명시하는 것으로 위 헌법조항이 개정되고, 그에 따라 심판대상조항(심판대상조항과 동일한 내용의 규정이 형사소송법 제137조에도 존재한다)이 개정되는 것이 바람직하며, 위 헌법조항이 개정되지 않는 경우에는 심판대상조항만이라도 이 결정의 취지에 맞게 개정되어야 함을 지적하여 둔다.

제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.
②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
③검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.

긴급체포된 피체포자가 타인의 물건을 보관/소지하고 있는 경우 → 압수/수색의 대상이 되는가? YES
타인이 피체포자의 소유물건을 가지고 있는 경우 → 압수/수색의 대상이 되는가? YES
217조1항에서 체포된 자가 ‘소유’하는 물건이기 때문

제220조(요급처분) 제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조제2항, 제125조의 규정에 의함을 요하지 아니한다.
220조는 217조에는 적용되지 않음

사경이 긴급체포시 검찰에게 즉시 보고하면 되는 것이지 사후영장 요구 X

제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ①검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다.
긴급체포를 남용할 가능성이 매우 크기 때문에 대응할 필요가 있음 🡪 200조의4 4항
②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
④검사는 제1항에 따른 구속영장을 청구하지 아니하고 피의자를 석방한 경우에는 석방한 날부터 30일 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다.
1. 긴급체포 후 석방된 자의 인적사항
2. 긴급체포의 일시ㆍ장소와 긴급체포하게 된 구체적 이유
3. 석방의 일시ㆍ장소 및 사유
4. 긴급체포 및 석방한 검사 또는 사법경찰관의 성명
사경과 검찰에게 심리적 부담을 주기 위함
⑤긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다.
⑥사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다.

긴급체포 후 석방되었는데, 경찰관이 보강증거를 통하여 중요한 증거를 발견 → 다시 긴급체포가 가능한가?
(1) 구속영장을 청구하지 않거나 구속영장을 발부 받지 못해서 석방한 경우 → 재긴급체포의 제한규정O
200조의4 3항
(2) 체포적부심사에 의하여 체포된 경우 → 재긴급체포 제한규정X
214조의3 1항

제214조의3(재체포 및 재구속의 제한) ①제214조의2제4항의 규정에 의한 체포 또는 구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
②제214조의2제5항에 따라 석방된 피의자에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
1. 도망한 때
2. 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때
3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때
4. 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때

제211조(현행범인과 준현행범인) ①범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라 한다.
②다음 각 호의 1에 해당하는 자는 현행범인으로 간주한다.
1. 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때
2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때
3. 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때
4. 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때
고유한 의미에서의 ‘현행범’
현행범에 준하는 ‘준형행범’

시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 죄증이 명백히 인정되는 경우에만 현행범인으로 몰 수 있다.
시간적 장소적 접착성을 모두 요구하고 있음

91도1314
판결요지: 교사가 교장실에 들어가 불과 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피운 후 40여분 정도가 지나 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 서무실에서 그를 연행하려 하자 그가 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다면, 체포 당시 서무실에 앉아 있던 위 교사가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정할 수 없는데도 이와 달리 그를 "범죄의 실행의 즉후인 자"로서 현행범인이라고 단정한 원심판결에는 현행범인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 이를 파기한 사례.

탈의실에서 상해를 하여 경찰관이 25-30분이 지나 도착 → 피의자가 옷을 입고 있는 상황이었음
현행범에 해당하는가? YES
탈의실이라는 공간과 옷을 입고 있었다는 점을 고려하여 현행범으로 인정

93도926
판결요지: 형사소송법 제211조 제1항에 규정된 "범죄 실행의 즉후인 자"란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정된다면, 그를 현행범으로 볼 수 있다.

범행 이후 10분 정도 밖에 안 지났다고 하더라도 1km 거리에서 체포된 경우 → 현행범 부정
判例로 볼 때 최대 30분, 장소적으로는 1km도 멀다고 판단하였음

마약 전과7범이 바지선을 타고 들어와서 마약 밀수한다는 제보를 받은 경우
오후 4:15 바지선에 들어가서 4:30 현행범으로 체포 → 임의제출 형식으로 필로폰을 받고 서명 날인 받음
현행범체포와 임의제출은 적법한가? 적법하다고 하더라도 사후영장을 받아야 하는가?
判例에 따르면 바지선 내 피고인을 발견했고 그 근처에서 필로폰이 발견되어 체포한 경우
15분 정도 지났지만 바지선은 크지 않기 때문에 현행범 체포로서 적법
필로폰 압수 전 임의제출에 대하여 설명하고 이미 같은 죄 전과7범
필로폰의 소지자로부터 임의로 제출받은 것 → 이 필로폰 압수도 적법

2015도13726
판결요지: [1] 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다. [2] 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.

2007도1249
판결요지: 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 신고를 받고 출동한 제천경찰서 청전지구대 소속 경장 공소외인이 피고인이 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 피고인이 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 이후에 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 절차적 적법성을 구비하지 못한 것이고 피고인에 대한 조사행위 역시 적법한 직무집행행위라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

211조 2항3호

2011도15258
판결요지: 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.

2011조 2항4호

현행범 체포 🡪 현행성, 명백성, 필요성
현행범 체포를 할 때 필요성이 필요한가? 判例는 필요성도 요구된다는 적극설 입장
체포 당시를 기준으로 필요성을 판단

2013도16162
판결요지: 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.

제213조(체포된 현행범인의 인도) ①검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.
즉시는 언제를 말하는 것인가? → 判例는 반드시 체포시점과 밀접한 시점이어야 하는 것은 X → 불필요한 지체를 함이 없다는 뜻
②사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.

200조의2 5항
48시간 이내는 기산점이 언제인가? → 현행범인을 인도받은 때로부터 48시간이라고 해석

2011도12927
판결요지: 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관리(이하 ‘검사 등’이라고 한다) 아닌 이가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다. 또한 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). 위와 같이 체포된 현행범인에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하도록 한 것은 영장에 의하지 아니한 체포 상태가 부당하게 장기화되어서는 안 된다는 인권보호의 요청과 함께 수사기관에서 구속영장 청구 여부를 결정하기 위한 합리적이고 충분한 시간을 보장해 주려는 데에도 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 따라서 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.

 

LESSON 11

영장실질심사제도 = 필요적 영장실질심사제도
조문에 ‘영장실질심사’라는 말은 없음 → 201조의2 ‘구속영장 청구와 피의자심문’

제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
기존에는 영장형식심사 → but 이제 직접 피의자를 불러서 구속사유를 결정하라는 것 → 영장실질심사로 법관대면권을 보장해준다는 취지
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.
④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
문답형식의 피의자 심문은 허용되지 X → 검사에 의한 피의자 심문은 자백 획득을 위한 증거보전 절차로 변질될 위험성이 있기 때문
⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.
조서 = 피의자신문조서 → 조서의 증거능력이 인정되는데 근거 조문은? → 315조 3호
공판기일이나 공판절차가 아니었으므로 311조가 적용될 수 X

 

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
피의자의 권리를 보호해주기 위한 제도 → 증거능력에 있어서는 당연히 인정 → but 증명력 판단에 있어서는 극히 신중해야 함 (判) → 2003도5693
물론 심문기일에는 영상녹화도 가능
⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.
영장실질심사를 거쳐서 영장을 발부하게 됨 → 영장을 발부받으면 영장을 집행하게 됨
여기에 소요된 시간을 구속기간에 산입시켜야 하는지? No.
통상 이틀 정도 걸림 → 구속기간 10일 중에 2일을 빼주면 8일 밖에 되지 않으므로 수사기관을 배려해준 것 → 그러므로 결과적으로 12일 정도 구속 되어있는 셈이 됨
⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
선정의 효력
구속영장 기각 → 국선변호인 선정의 효력도 실효
구속영장 발부 → 국선변호인 선정의 효력은 1심까지 미침
피의자 출석 없이도 신문절차가 진행될 수 있음 → 형사소송규칙 96조의13 1항
⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조제1항, 제
89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제
56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.
신뢰관계자의 동석도 인정 → 201조의2 10항

구속 전 피의자심문 절차는 비공개가 원칙 → 규칙 96조의14
형사소송규칙 제96조의14(심문의 비공개) 피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니한다. 다만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다.

2003도5693
판결요지: 구속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 한다.

제96조의21(구속영장청구서 및 소명자료의 열람) ①피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소ㆍ고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.
②검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 제1항에 규정된 서류(구속영장청구서는 제외한다)의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 그 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.
구속영장청구서는 제한을 거부할 수 없다는 것 → 제한없이 열람 가능
③지방법원 판사는 제1항의 열람에 관하여 그 일시, 장소를 지정할 수 있다.

형사소송규칙 제178조(여비, 감정료 등) 감정인은 법률의 정하는 바에 의하여 여비, 일당, 숙박료 외에 감정료와 체당금의 변상을 청구할 수 있다.

영장실질심사 기각결정에 대하여 검사가 불복할 수 있는가?
당연히 검사는 불복할 수 있다고 주장하지만, 법원은 불복할 수 없다고 주장 → 만약 불복할 수 있는 수단을 생각해 본다면 i) 항고와 ii) 준항고가 있을 수 있음 → But 判例와 다수설은 법원의 입장과 같은 부정설
이론적 이유
영장청구가 기각되었다고 해서 직접적 기본권 침해가 발생하지 X → 현행법상의 다른 제도들과의 연계성을 고려하더라도 이를 인정할 필요가 X
구속영장이 발부되었다고 할 때 피의자는 구속적부심사청구를 할 수 있음
구속적부심사청구에 대한 법원의 재판은 기각이든 인용이든 항고할 수 X → 214조의2 8항
214조의2 ⑧제3항과 제4항의 결정에 대하여는 항고하지 못한다.
구속영장이 기각되었다고 할 때 검사는 영장재청구 가능
영장재청구를 하는 것과 기각결정에 불복하는 것의 차이?
영장재청구: 증거, 자료 등을 보완하여 이렇게 해도 안되나요 하는 것
기각결정 불복: 그대로 들고 가서 다시 한 번 해달라는 것
영장재청구가 가능한데 굳이 기각결정 불복을 인정할 필요가 없다는 것 → 영장재청구는 직접적 수단은 아니고 간접적 수단

영장재판에 대해서는 왜 한 번에 끝내고 3심을 인정하지 않는가?
3심제를 얼마만큼 적용할 것인가는 입법정책의 문제 → 다른 제도와의 연계성, 그 수단을 통한 권리확보성 등 여러가지를 고려하여 입법정책상 어떤 것은 3심, 어떤 것은 단심으로 판단할 여지가 있음
현실적 이유
영장재판에 대한 불복이 허용되면, 피의자의 구속여부에 대한 결정이 그 만큼 지연 → 결국 피의자의 지위와 그 만큼 불안해지는 결과를 낳게 됨 → 영장재판과 관련된 법률관계는 가급적 조속히 확정해주어야 한다는 것
영장재판이 길어지면 본안재판에 가까워질 수 있음 → 실체재판과 마찬가지로 되어버릴 수 있음 → 결국 불복수단을 두게 되면 대법원에 재항고를 하는 것 까지 허용해야 함 → 그렇지 않아도 업무가 과중한 대법원에 영장재판까지 포함하면 도저히 감당할 여력이 없음 → 그렇다면 고등법원 상고부제도 등 도입에 대한 논란이 있음

2006모646
판결요지: 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다.

제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
402조의 법원은 ‘수소법원’ (=담당법원) → but 영장재판은 본안재판의 전 단계

제416조(준항고) ①재판장 또는 수명법관이 다음 각 호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
재판장이나 수명법관에 해당하지 않으면 준항고할 수 없음 → 判例는 영장담당판사는 재판장도 아니고 수명법관도 아니므로 준항고 할 수 없다고 해석
1. 기피신청을 기각한 재판
2. 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판
3. 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판
4. 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판
②지방법원이 전항의 청구를 받은 때에는 합의부에서 결정을 하여야 한다.
③제1항의 청구는 재판의 고지있는 날로부터 3일 이내에 하여야 한다.
④제1항제4호의 재판은 전항의 청구기간 내와 청구가 있는 때에는 그 재판의 집행은 정지된다.

수명법관
합의부 사건의 경우 합의체 구성원 중 한 사람이 재판장이 되고 나머지 사람은 합의부원이 됨
수명법관 = 합의체를 구성하는 법관 중 한 사람이 그 합의체의 명령을 받아서 특정한 소송행위를 할 때 그 사람

수탁판사
한 법원에서 다른 법원의 법관에게 촉탁을 하는 경우 그 촉탁을 받은 법관을 수탁판사라고 함
수탁판사는 합의부의 구성원이 X → 소송계속이 이루어지지 않은 법원의 소속

수임판사
수소법원과는 독립해서 소송법상의 권한을 행사할 수 있는 개개의 법관
예: 영장담당판사, 증거보전(184조)을 행하는 판사
영장담당판사인 수임판사는 402조의 법원에 해당하지 않고 416조의 재판장 or 수명법관에도 해당하지 않는다고 해석

검사는 불복할 수 있다고 주장의 근거
항고의 대상으로서 402조의 법원을 수소법원으로만 해석해야 할 필연적 이유가 없음
416조 1항 2호를 유추적용하여 준항고를 허용해야 한다는 것
구속영장이 발부되었을 때는 불복할 길이 열려 있음 → 기각결정에 대해서도 불복할 길을 열어주는 것이 무기 평등의 원칙에 비추어 타당하다는 것

제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
②전항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.
③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.
④제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.
같은 수임판사가 내린 결정에 대해서 불복의 길을 열어주는 것이 맞지 않느냐는 것

검사의 주장은 현행법적으로는 곤란하지만 입법론적으로는 새겨들을 만한 부분이 있음
항고나 준항고가 허용되게 되면 영장재판도 결국 재항고를 통하여 대법원의 심판을 받게 됨 → 그렇게 되면 대법원에 의하여 일정한 구속기준이 축적이 될 것 → 구속기준이 명확해지고 구속에 대한 예측가능성이 높아질 수 있음 → 인권보장에 기여할 수 있을 것이라는 것

만약 입법론적으로 타당하다면 불복 수단을 항고 준항고 중 어느 것이 바람직 하겠는가? 🡪 준항고
영장재판은 개개의 법관이 하는 것 → 합의부와 같은 법원이 하는 것은 X

다른 중요한 내용이 발견되지 않았는데도 동일한 내용으로 영장 재청구하는 경우
법원은 어떻게 처리해야 하는가?

제208조(재구속의 제한) ①검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다.
‘구속되었다가 석방된 자’에서 ‘구속’은 구속영장에 의하여 구속된 경우로 해석 → 긴급체포 등과 같은 경우는 해당되지 X
구속영장 청구에 관한 조항은 X → 구속영장 청구에 대한 직접적 조항이 없기 때문에 208조 적용 → 영장재청구를 하려면 영장재청구의 적법요건이 있어야 함 → 다른 중요한 증거를 발견한 경우 → 영장재청구의 적법요건을 결여한 경우로서 실질심사에 들어갈 필요도 없이 부적법 각하
구속기간이 만료될 무렵에 다른 범죄사실로 피의자를 구속하는 것은 가능한가? 가능 → 다른 사실이기 때문에 위법하다고 할 수 없음 → 96모46
②전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다.

96모46
판결요지: 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다는 점, 재항고인과 함께 병합심리되고 있는 공동피고인이 상당수에 이를 뿐만 아니라 재항고인과 공동피고인들에 대한 공소사실이 방대하고 복잡하여 그 심리에 상당한 시일이 요구될 것으로 예상된다는 점 등에 비추어 보면, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 재항고인을 구속하였다는 사정만으로는 재항고인에 대한 구속이 위법하다고 단정할 수는 없다고 한 사례.

208조는 피의자를 구속하는 경우에 대한 조항 🡪 but 피고인을 구속하는 경우에도 적용되는가? (소극)
判例는 피고인을 구속하는 경우에 208조는 적용되지 X

85모12
판결요지: 항소법원은 항소피고사건의 심리중 또는 판결선고후 상고제기 또는 판결확정에 이르기까지 수소법원으로서 형사소송법 제70조 제1항 각호의 사유있는 불구속 피고인을 구속할 수 있고 또 수소법원의 구속에 관하여는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속함을 규율하는 형사소송법 제208조의 규정은 적용되지 아니하므로 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 항소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속하였다 하여 위 법 제208조의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속이라 할 수 없다.

검사가 연장 신청을 했는데 지방법원 판사가 불허 결정을 내린 경우 불복할 수 있는가? (소극)
판사의 재량 사항이므로 항고/준항고 허용되지 X → 97모1

97모1
판결요지: 형사소송법 제402조, 제403조에서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키므로, 같은 법 제205조 제1항 소정의 구속기간의 연장을 허가하지 아니하는 지방법원 판사의 결정에 대하여는 같은 법 제402조, 제403조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고, 나아가 그 지방법원 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 같은 법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지도 않는다.

구속이 되어있는 상태에서 조사 출석을 거부하는 피의자를 강제로 조사실로 데려올 수 있는가?
피고인의 출석의무와 재정의무 有
피고인의 경우에는 공판정에 출석할 의무가 있음 (276조)
재판 중에 공판정에 재정할(=있어야 할) 의무가 있음 (281조)
피의자의 경우에는 출석의무와 체류의무를 규정하는 조문이 없음
피의자에 대한 조사 = 피의자신문 → 임의수사이므로 강제로 데려갈 수 있는지 논란이 있음

 

구인하여 일정장소에 구금하는 것이 가능한가?
부정설: 피의자신문은 임의수사이므로 출석요구에 응할 의무가 없음 → 임의로 출석했다고 하더라도 언제든지 퇴거할 수 있음 → 이는 구속된 피의자에 대해서도 마찬가지
긍정설
체포영장설: 체포영장을 발부받아서 하면 된다는 것 → 200조의2에 근거하여 출석하지 않으면 체포영장을 발부받아서 집행하면 된다는 것
구인영장설: 구인을 위한 영장을 받아서 구인하면 된다는 것 → 현행법에서는 구인영장이라는 것이 별도로 존재하지 않고 구속영장만 존재 → 구속영장에는 구인과 구금을 포함하는 개념 → 제69조(구속의 정의) 본법에서 구속이라 함은 구인과 구금을 포함한다.
구속영장에 따른 효력설(判): 이미 발부된 구속영장의 효력에 의하여 구인할 수 있다는 것 → 구인 자체는 ‘구속영장에 따른 효력설’에 의하여 가능 → But 피의자심문절차는 언제까지나 임의수사로 하여야 함 → 피의자는 진술을 거부할 수도 있고, 수사기관은 심문 전에 진술거부권에 대하여 고지해주어야 함

2013모160
판결요지: 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제70조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제199조 제1항, 제200조, 제200조의2 제1항, 제201조 제1항의 취지와 내용에 비추어 보면, 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다.

 

LESSON 12

미결구금일수

제57조(판결선고전 구금일수의 통산) ①판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
②전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.

2007헌바25
판결요지: 형법 제57조 제1항은 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있는바, 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다. 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다. 또한, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해한다. 더욱이 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다. 이와 같이 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적ㆍ사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 침해한다.

제482조(판결확정 전 구금일수 등의 산입) ① 판결선고 후 판결확정 전 구금일수(판결선고 당일의 구금일수를 포함한다)는 전부를 본형에 산입한다.
②상소기각 결정 시에 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수는 전부를 본형에 산입한다.
③ 제1항 및 제2항의 경우에는 구금일수의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다.

시의원 甲이 살인하고 사체를 유기한 경우
甲에 대해 검사가 내사를 하였으나 증거확보가 쉽지 않은 상황
甲이 이전에 사기로 고소를 당했는데 당시 소재불명이라고 하여 기소중지된 사건이 있는 것을 알게 됨
甲이 자백을 한 뒤 석방됨
살인 및 사체유기죄에 대하여 구속영장을 발부받아 甲을 구속

구속요건이 갖추어져 있던 사기죄 (별건)
수사를 하고 싶어하는 사건 (본건)

별건을 기초로 구속을 하고
정작 구속된 기간 동안에는 본건에 대하여 수사가 집중된 경우
그런 뒤에 살인 및 사체유기지에 대하여 구속영장을 발부받아 구속을 한 경우

사기사건을 근거로 한 1차 구속이 적법한가?
별건구속 = 본건에 대한 수사에 이용할 목적으로 구속요건이 갖추어져 있는 별건을 이유로 피의자를 구속

구속영장의 효력범위가 어디까지 미치는지를 알아야 함
구속영장의 효력범위에 따라 별건구속의 적법성 여부가 달라질 수 있음

구속영장을 발부하게 되면 써야할 기재사항이 있음 → 사건, 피의자 성명 등
구속영장의 효력은 구속영장에 기재된 사건에만 미치는 것인지, 성명이 기재된 피의자에게 미치는 것인지

사건단위설(判): 범죄사실 및 그것과 동일성이 인정되는 사실에 대하여 구속영장의 효력이 미친다는 것
인단위설: 피의자의 모든 사실에 대하여 구속영장의 효력이 미친다는 것

기본적으로 통설과 判例는 사건단위설 입장
구속영장에서 가장 중요한 것은 혐의사실 → 혐의사실에 대한 판단을 기초로 해서 영장발부를 결정하기 때문

만약 인단위설을 취한다면 별건구속은 적법하다고 해야할 것
만약 사건단위설을 취한다면 영장실질심사는 별건에 대하여 한 것이고 본건에 대하여 한 것은 X
본건에 대하여 영장실질심사를 거치지 않았으므로 영장주의와 관련하여 별건구속의 적법성이 문제될 수 있음

별건구속의 적법성 여부는 → 별건기준설에 의하면 적법, 본건기준설(多)에 의하면 위법
본건 자체에 대해서는 구속요건이 갖추어져있지 않다는 것을 전제로 함
본건에 대해서는 구속요건도 갖추어져있지 않고 당연히 영장실질심사도 거치지 않았음
본건을 기준으로 하게 되면 영장주의에 반하게 되는 것

피의자에 대하여 구속을 하게 되면 구속기간이 정해져 있음 (ex. 사경 10일)
별건구속은 구속기간을 위반하는 문제가 생길 수 있음

사기죄에 대하여 10일 동안 조사를 한 뒤 그것을 기초로 하여 본건에 대하여 구속영장을 발부받으면
살인 및 사체유기죄에 대해서 또 다시 10일간 조사를 할 수 있게 됨
사경은 실질적으로 본건에 관하여 20일간 구속하는 셈이 됨

본건기준설에 따르면 별건구속은 위법, 별건기준설에 따르면 별건구속은 적법

실제 수사에서 이것이 별건구속인지 아닌지 애매한 경우가 있음 → 여죄수사인 경우 문제됨
별건구속 후 본건수사 시 여죄수사가 가능한지 문제가 됨 → 허용된다면 어디까지 허용되는가?
원칙은 여죄수사도 일정한 범위 내에서는 허용 → 3가지 경우
(1) 피의자가 수사 도중에 스스로 (임의로) 여죄를 자백하여 수사가 확대된 경우
(2) 수사의 비중을 보았을 때 구속대상인 범죄의 수사비중이 여죄에 대한 수사비중보다 상대적으로 더 큰 경우 🡪 영장에 기재된 범죄보다 여죄가 더 경한 경우
(3) 여죄가 영장에 기재된 범죄사실과 동종이거나 밀접한 관련성이 있는 경우

원래 조사하고자 했던 사건은 살인 및 사체유기 사건 → but 영장에 기재된 사안은 사기죄
(1) 피의자가 스스로 여죄에 대하여 자백한 경우가 X
(2) 여죄의 수사비중이 더 경하지 X
(3) 여죄가 영장에 기재된 범죄사실과 밀접한 관련성이 있지 X
어느 경우에도 해당하지 X → 그러므로 이는 여죄수사가 될 수 X

별건수사를 통하여 자백의 받아내서 구속영장 요건을 갖추어 2차 구속영장을 청구한 경우
이 경우 법원은 2차 구속영장청구에 대하여 구속영장을 발부해야 하는가?
별건구속에 이은 본건구속의 적법성 여부
별건구속은 본건에 대한 구속을 예정하고 있음
사람은 같지만 사건은 별개이므로 사건단위설에 따르면 2차 구속영장청구는 적법하다고 볼 수 있음
별건구속 중의 자백을 근거로 하여 본건에 대한 2차 구속을 청구한 경우
별건구속이 위법하다고 했다면 위법한 별건구속 중에 얻어낸 자백을 근거로 하여 2차 구속을 청구한 셈이 됨
위법한 별건구속 중에 얻어낸 자백이기 때문에 이 자백은 증거능력 없는 자백이 됨
증거능력 없는 자백에 의하여 피의자를 구속하는 결과가 될 수 있음

구속기간과 관련해서도 탈법적으로 위반했다고 볼 소지가 있음
별건구속 중에 본건인 살인 및 사체유기죄에 대하여 조사해놓고 또 다시 본건인 살인 및 사체유기죄에 대하여 구속영장을 청구하였다면 → 동일한 범죄사실에 대하여 사실상 재구속하는 것과 마찬가지임
결국 수사기간의 구속기간을 제한하고 있음 형사소송법의 규정이 사실상 무의미하게 되어질 수 있음

별건구속이 위법하다는 것을 전제로 할 때 별건구속을 하고 난 후에
다시 본건으로 구속하기 위해서 구속영장을 청구하는 것은 적법하지 못함
법원은 기각 결정을 내려야 함

별건으로 구속해서 본건인 살인 및 사체유기죄에 대해 조사를 한 후에
결국 살인 및 사체유기죄에 대해서 유죄판결이 내려진 경우
별건구속에 관한 제1차 구속기간을 본건인 살인 및 사체유기죄에 대한 미결구금일수로 보아
형기에 산입할 수 있겠는가? = 별건구속기간을 본건구속기간으로 볼 수 있는가?

별건구속은 본건구속에 영향을 미치지 않는다고 보아야 하는 것이 논리적
통설(다수설)은 사건단위설을 취하는 경우에도 이 경우에는 산입해야 한다고 주장
별건구속 중에 실질적으로는 본건에 관한 수사가 이루어졌기 때문에
결국 별건구속기간도 본건구속기간으로 보아야 한다
정책적 측면을 고려하면 산입하는 것이 옳다는 생각이 듦

判例는 별건의 구속일수를 본건의 구속일수 산입할 수 없다고 봄
判例는 사건단위설을 취하고 있으므로 이를 형식적으로 해석하면 산입할 수 없음

90도2337
판결요지: 피고인이 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사실로 27일간 구속되었고, 연이어 사기 등 범행으로 구속되어 사기 등 범행으로 구속기소되었지만 결과적으로 위 구속기간이 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다.

甲이 횡령죄로 구속영장이 발부되어 부산구치소에 수감이 되어있음
이를 알지 못하는 대전지검 검사가 특수절도죄에 대하여 사전구속영장을 발부받은 경우
이미 다른 죄로 구속영장을 발부받아 집행을 하고 있는 경우인데 다른 사건으로 구속영장이 발부된 경우
그러한 구속영장의 효력은? = 이중구속이 허용되는가?

재구속: 동일한 범죄사실에 대하여 재차구속하는 것
이중구속: 다른 범죄사실에 대하여 재차구속하는 것

2000모134
판결요지: 형사소송법 제75조 제1항은, "구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 위 방식에 따라 작성된 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다.

제81조(구속영장의 집행) ①구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다.
②제1항 단서의 경우에는 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. 이 경우에 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리ㆍ교도관 또는 법원경위에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다.<개정 2007.6.1.>
③교도소 또는 구치소에 있는 피고인에 대하여 발부된 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관이 집행한다.

집행은 81조 3항에 따라서 검사의 지휘에 의해 교도관리가 집행하게 됨
이미 구속되어 있는 사람의 신병에 변화가 있는 것은 아님 🡪 서류상에 기재되는 것일 뿐임

구속된 피의자가 갖는 절차법상 권리
(1) 접견권 접견교통권 🡪 헌법상 기본권
(2) 수수권
(3) 수진권 (의사의 진료를 받을 권리)

91헌마111
결정요지: 변호인(辯護人)과의 자유로운 접견(接見)은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장(國家安全保障), 질서유지(秩序維持), 공공복리(公共福利) 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.

2009헌마341
결정요지
헌법재판소가 91헌마111 결정에서 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 ‘대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수있는 접견’을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인 접견권 역시 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다.
수용자처우법 제84조 제2항에 의해 금지되는 접견시간 제한의 의미는 접견에 관한 일체의 시간적 제한이 금지된다는 것으로 볼 수는 없고, 수용자와 변호인의 접견이 현실적으로 실시되는 경우, 그 접견이 미결수용자와 변호인의 접견인 때에는 미결수용자의 방어권 행사로서의 중요성을 감안하여 자유롭고 충분한 변호인의 조력을 보장하기 위해 접견 시간을 양적으로 제한하지 못한다는 의미로 이해하는 것이 타당하므로, 수용자처우법 제84조 제2항에도 불구하고 같은 법 제41조 제4항의 위임에 따라 수용자의 접견이 이루어지는 일반적인 시간대를 대통령령으로 규정하는 것은 가능하다.

피의자의 접견교통권은 누구에게 인정되는 것인가?
영장에 의하여 체포, 구속된 자
긴급체포, 현행범 체포된 자
임의동행 형식으로 연행된 피내사자

접견교통권을 행사하려고 할 때 현재 수사중이라는 이유로 접견교통권을 거부하는 경우가 있음
현재 수사중이라는 이유로 접견교통권을 거부하는 것이 가능한가? (원칙적 소극)
일반론적으로는 허용되지 않음

변호인선임계를 제출하지 않았기 때문에 할 수 없다고 하는 경우가 있음
변호인이 되려는 자에게도 접견교통권이 인정되고 있음 → 34조

제34조(피고인, 피의자와의 접견, 교통, 수진) 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.

접견교통권을 침해에서 얻은 위법하게 수집한 증거가 됨

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
제84조(변호인과의 접견 및 서신수수) ① 제41조제2항에도 불구하고 미결수용자와 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과의 접견에는 교도관이 참여하지 못하며 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못한다. 다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있다.
② 미결수용자와 변호인 간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다.
③ 제43조제4항 단서에도 불구하고 미결수용자와 변호인 간의 서신은 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없다.

변호사의 접견교통권이 재심청구절차에서도 적용이 될 것인가? (소극)
재심은 형이 확정된 자 🡪 이들에게는 접견교통권 조문이 그대로 적용되지 X

96다48831
판결요지: 형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 형이 확정되어 집행중에 있는 수형자에 대한 재심개시의 여부를 결정하는 재심청구절차에는 그대로 적용될 수 없다.