[변호사시험/공법] 헌법의 6가지 기본원칙 - 사례형 목차 및 기재례 정리

헌법의 6가지 기본원칙

 

사례형 목차 및 기재례 정리

 

 

1. 과잉금지 원칙의 법리

국민의 자유와 권리를 제한하는 내용의 법률은 헌법 37조 2항에 적합하여야 하며 과잉금지 원칙의 요구에도 부합되어야 한다.

과잉금지의 원칙은 (1) 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적에서 정당성이 인정되어야 하고 (목적의 정당성), (2) 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하는데 (방법의 적정성), 반드시 이 수단만이 당해 목적을 실현하는 방도가 되어야 한다는 것은 아니다. 나아가 (3) 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며 (피해의 최소성), (4) 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 공익이 더 커야 한다 (법익의 균형성)는 것을 그 세부적 내용으로 한다.

다만 행정부나 입법부가 전문적으로 다루어야 할 문제는 입법자의 재량을 존중하여 합리성 기준에 따라 완화된 심사를 하는 것이 원칙적이지만, 사실 기본권 제한 입법에 대하여서는 과잉금지의 원칙에 의하여 위헌 여부의 심사를 행하는 것이 보통이다.

2. 평등원칙의 법리

우리 헌법 제11조는 평등원칙을 규정하고 있는데, ‘법 앞에’ 평등하다는 것은 법적용상뿐만 아니라 법내용상의 평등(입법자구속설)까지 의미하며, ‘평등’은 절대적 평등이 아니라 차별의 합리성을 기준으로 적합성을 판단하는 상대적 평등을 의미한다.

헌법재판소는 합리성 판단의 기준으로 아리스토텔레스의 목적론, 칸트의 인본주의 그리고 벤담과 밀의 공리주의를 모두 반영하는 혼합설을 취하고 있다.

나아가 헌법재판소는 평등심사에서 차별목적의 정당성과 방법의 적정성만을 판단하는 합리성 심사(완화된 심사)를 원칙으로 하고, 예외적으로는 피해의 최소성과 법익의 균형성에 대한 판단도 진행하는 비례성 심사(엄격한 심사)를 진행해야 한다는 이중기준설을 견지하고 있다.

특히 (1) 헌법이 차별을 금지하는 기준이나 영역을 직접 제시하는 경우와 (2) 차별로 인하여 국민의 기본권이 중대하게 침해되는 경우가 이러한 엄격한 심사로서 비례성 심사를 적용해야하는 예외적 경우에 해당한다고 보고 있다.

 

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3. 명확성 원칙의 법리

명확성 원칙이란 범죄와 형벌에 관한 법률의 내용은 명확하여야 하며, 애매모호한 표현으로 자의적 처벌하면 안 된다는 법리이다.

판례이론에 의하면 처벌에 관한 법률이 명확하기 위해서는 (1) 상식을 가진 평균인의 기준에서 그 대강을 인식할 수 있어서 예측가능성이 부여될 것이 필요하다.

하지만 (2) 법률은 일반추상성을 가지는 규범인 만큼 모든 경우를 상세히 기술할 필요까지는 없으며 판사가 해석을 가할 여지를 부여하여도 무방하다.

여기서 (3) 법률의 의미 내용을 판단함에 있어서는 당해 조문의 문언상 의미뿐만 아니라 그 법률 전체 나아가 법체계 전체를 포함한 종합적 해석에 의할 수 있다.

또한 일반인을 기준으로 판단한다고 하지만 (4) 변호사 등 법전문가의 자문을 통하여 인지할 수 있다는 것을 전제로 판단되어야 한다.

 

4. 포괄위임입법 금지 원칙의 법리

헌법 37조2항에서 국민의 자유와 권리의 제한을 내용으로 하는 법규사항은 반드시 법률에 의하여야 한다고 천명하고 있지만, 변화무쌍하고 복잡다기한 행정을 구현하여야 하는 현대복지국가에서 세부적 사항은 대통령령(75조) 등 하위규범에 위임하는 것이 불가피하다.

그러나 반드시 구체적 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 하는데, 하위규범으로 규정될 범위와 내용의 대강을 반드시 모법인 법률에 정해두어야 한다.

여기서 예측가능성의 유무는 법조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합 판단하여야 하며, 대상 법률에 따라 구체적, 개별적으로 검토하여야 한다.

재위임의 경우에도 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 허용된다.

한편 헌법재판소는 수권법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 포괄위임입법 금지의 원칙 위반 여부에 대한 심사로서 충족된다고 하였다.

 

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5. 신뢰보호 원칙의 법리

법률을 개정할 때 달성하고자 하는 공익적 목적이 수범자인 국민의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙에 반하게 된다.

신뢰보호원칙의 위배여부를 판단하기 위하여는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량 하여야 한다.

여기서 신뢰보호 가치의 정도를 결정하는 핵심적 척도는 법규범에 내재된 국가행위의 예측가능성이 되고, 문제된 사익을 최소한으로만 침해하기 위하여 경과규정을 두게 된다.

신뢰보호 원칙에 관련하여 이미 종료된 법률관계를 재생시키는 진정소급입법은 원칙적으로 위헌이지만, 공익상 필요성이 압도적으로 우월하다고 명백히 인정된다면 극히 예외적으로 정당화될 수 있다.

또한 아직 진행중에 있는 법률관계를 변경시키는 부진정소급입법은 원칙적으로 합헌이라고 보고 있으나, 사익에 대한 침해가 지나친 것으로서 법익의 균형이 무너진 경우에는 신뢰보호원칙에 위배된다.

6. 적법절차 원칙의 법리

적법절차 원칙은 미국 헌법에서 발전한 헌법원리로서 우리 헌법상으로도 인정되는데, 기본권 제한을 포함한 모든 국가작용이 정당한 절차에 따라 발동되어야 한다는 의미를 가진다.

우리 헌법은 신체의 자유에 관한 12조 1항과 3항에서 적법절차 원칙이 적용됨을 밝히고 있는데, 개인의 생명, 자유, 재산의 제한에 관한 모든 영역에 미치도록 규정되어 기본권 제한의 보편적 원칙으로 작용하는 미국헌법상의 영향으로 우리나라에서도 형사절차 뿐만 아니라 행정절차 일반에 대하여 모두 미치는 것으로 해석되고 있다.

더 나아가 절차적 정당성 뿐만 아니라 실체적 내용에 대한 통제원리로서도 작용하는 것으로 널리 해석되고 있는데, 이에 대하여 헌법 37조2항과 같은 기본권 내용 제한을 통제하는 일반규정이 존재하는 우리 헌법체계에서는 바람직하지 않다는 비판도 있다.