[변호사시험/국제거래법] 국제사법 - 사례형 쟁점 및 판례 내용 정리

「국제사법」 사례형 쟁점 및 판례 내용 정리 (2019)

 

※ 아래 포스팅은 2019년에 국제사법을 공부를 하면서 정리한 내용입니다.

이후 국제사법이 2022년 전부 개정됨에 따라 조문번호 등이 호응되지 않을 수 있습니다.

 

 

LESSON 1

국제거래/상거래 (International Trade/Business)

(계약2) 신용장계약
대금지급채무
매도인 甲 – (계약1) 물품매매계약 (Sale of Goods) – 매수인 乙
CISG
물건인도
(계약3) 운송계약

국제거래에서 甲과 乙 간에는 신뢰관계가 존재하지 X

CISG (Contract for the International Sales of Goods, 국제물품매매에 관한 UN협약)
(1) 적용 (Y/N) → 당연히 Y라고 해야 다음 설명이 가능 (but 이론적 근거 제시 필요)
(2) …

CISG의 시적범위 → 100조

우리나라에 국제재판관할이 없다고 해버리면 다음 설명을 할 수 없음
무조건 국제재판관할은 있는 것 → but 논거를 쓸 수 있어야 함

완전유가증권: 화폐와 거의 유사한 유가증권 → ex. 수표, 어음
불완전유가증권: 수표, 어음을 제외한 나머지 유가증권

증권의 특징
(1) 제시증권성
(2) 상환증권성

매매의 목적물을 in my custody (보호)
처음 주었던 물건의 상태대로 전해주어야 함

운송물인도청구권: 운송물을 다시 회수할 수 있는 권리
乙은 甲에게 금전적 대가를 지불하고, 甲은 乙에게 물건을 판매했을 것
운송인이 가지고 있는 물건이라는 것도 금전상당액의 금전적 가치를 가지고 있을 것
운송물인도청구권을 표창하는 유가증권 = 선하증권

선하증권이 발행되면 선하증권이 있는 사람에게만 물건을 내주어야 함
선하증권이 없는 사람에게 물건을 내주게 되면 손해배상을 해야 함

ADR (Alternative Dispute Resolution, 대체적분쟁해결제도)

국내 법률문제 → 민사소송법
보통/특별 재판적에 따른 관할권
국내에서 이야기하는 민사재판에 관한 규범이 없음

甲, 乙 간에 분쟁이 생겼을 때 우리나라가 재판을 할 수 있는지 문제
국제사법에 따른 국제재판관할의 문제

전속적 관할 합의 → 특정한 국가의 법률/지역에 의해서만 재판 받겠다는 것

LESSON 2

국제거래의 기본적 틀에 대하여 설명하고 있음

민사법 지식이 약하면 국제거래법을 할 때도 약함
계약상 책임(채무불이행책임)을 묻는데, 불법행위책임을 쓰는 것은 잘못된 것

국제사법 +해양법
CISG → 해운금융론 선박건조계약
CISG에서 가장 어려운 부분은 다른 법들과의 구분

보험자대위 → 준거법
변제자대위? 채권자대위?

(2) L/C (Letter of Credit, 신용장)
←-----------------------------
(한국) (1) 물품매매계약 (미국)
매도인 甲 ------------------------------- 매수인 乙
(3) 인도의무
------------------------------→

에스크로 계정 (Escrow Account)
수출상 A가 수입상 B로부터 받을 대금을 B의 거래 은행에 예치하고
다음번 B로부터의 수입품 결제에 충당하는 방법

어느 곳에서 사건을 해결할 것인가
준거법을 결정하지 않았다고 했을 때
CISG라고 하는 것이 물품매매계약에서 어떤 법률적 의미를 가지는가
물품계약도 계약이기 때문에 가장 중요한 것은 당사자의 의사표시의 합치라는
의사표시의 내용을 정확히 파악해서 그것이 구속력을 가지고 있음

계약자유
사적자치

甲과 乙 사이에 거래를 했을 때 위에서 컨트롤타워를 하는 역할을 하는 곳이 없음
UN과 같은 기구가 나서서 해결해주지 X
일방 국가의 법률이 일방적으로 적용되기 어려움
한국법이 두 사람 사이의 거래에 미칠 수 있는 방법

당사자들이 스스로 원하여 한국법 적용하자고 하는 것 = 계약자유
국내법적으로는 계약자유가 민법2조 권리남용, 신의칙에 의하여 제한될 수 있음
But 국제적(international, transnational) 이라는 말이 붙으면 특정한 국가가 나서서 이래라 저래라 할 수 없음

두 사람 사이에 계약을 체결하면서
새로 나온 소나타 1000대를 계약하면서 문제 생겼을 때 어떻게 해결해야 하는가?

현대차는 자기네들 이야기를 잘 들어주는 울산지방법원이나 서울지방법원에 소를 제기
상대방은 미국 뉴욕주 법원에 현대차를 제소할 수 있음

과거 중국에서는 재판관, 율사, 변호사는 공산당에서 시키면 그냥 해왔음
중국 로펌은 일하는 시간을 그대로 charge 함

소송중지제도
양 당사자의 대리인이 이 나라 법원과 저 나라 법원 양쪽에 걸려있으므로,
저쪽 나라 법원의 판결이 나올 때까지 기다려 달라면 기다려주는 편

소 제기를 받았는데, 당사자 간에 이의가 없으면
국제사법에서 이러이러한 경우에만 사건을 처리한다고 하였으므로,
이 사건이 이 경우에 해당하는지 확인해보아야 함
국제재판관할권 구비 여부에 대해서 소각하시키는 경우는 많지 않음

우리나라 법원에서 이 사건을 처리하는 것과, 어느 나라 법률에 따라서 이 계약관계를 해석적용할 것인가 하는 것은 또 다른 문제
해상보험계약에 보면 영국의 관습과 법률에 따른다는 문자가 있음

국제사법 판례나 해상보험 판례를 보면 대부분 영국의 법리에 대해서 설명

준거법의 사후적 합의
사후에 합의를 안 했다고 할 때 불법행위에 대하여 어느 나라 법을 적용할 것인가
불법행위는 아무런 관계가 없는 사람 사이에 갑자기 터짐

김해공항 중국국제항공 추락사고 (동방항공X)

중국에서 소송을 하는 것과 한국에서 소송을 하는 것
중국법을 적용하는 것과 한국법을 적용하는 것

대법원에서는 우리나라에서 소송을 하는 것도 맞다고 하였음
개인적 이익, 국가적 이익, 사회적 이익을 다 따져보아야 한다고 하였음

국제사법 7조

특수한 계약관계
소비자보호, 근로자보호
특칙이 조금씩 바뀜

각론에 들어가면 해상, 채권 등과 관련된 이야기가 나옴
세부적으로 파고들어서 잘 쓴 사람은 점수가 좋음

LESSON 3

김인호 <국제사법>
석광현 <국제사법 해설>
<국제거래와 법>

국제사법은 다루는 쟁점들이 상당히 많음 → 判例나 문제 사안을 정확히 이해하기 위해서는 신용장, CISG, Incoterms 등 국제거래의 기초가 되는 지식들을 이해해야 함

甲 ------- 乙

매도인은
매수인은 매도인이 물건을 정확하게 보내왔는지 확인하고 하자가 없는 지도 확인하고 보내주겠다는 것

국제거래는 Amazon에서 물건을 구매했는데, 엉뚱한 물건이 왔거나 파손이 된 경우
이중결제된 것을 바로 잡는데 1년 가까이 걸렸음
한국 신용카드사와 VISA사 간에도 문제가 있음

계약의 근본적 침해가 되지 않으면, 대금 조정으로 해결되지
물품의 반납 등은 제한적임
국제거래라는 것이 간단하지 않음

甲과 乙이
이해충돌이 있어도 조정도 가능
처음거래를 하는 사람들 입장에서는 미국이나 제3국 판매자의 신용도는 모름
Eschore account를 만들어서 돈이 못빠져나가게 함

갑도 을을 신뢰 못하고, 을도 갑을 신뢰 못할 때
신뢰관계의 결여를 메꿔줄 수 있는 사람은 금융기관(은행)

신용장 발행 은행
하나은행 ----- I 금융기관(은행) → e.g. BoA (Bank of America)
ㅣ ㅣ신용장 (L/C, Letter of Credit)
ㅣ 약정 ㅣ
ㅣ ㅣ
甲 -------- 乙
매도인 사기 매수인
(Beneficiery) (Buyer)
→ e.g. 현대차

은행은 乙의 금융상태에 대해서 잘 알 고 있음
매수인인 Buyer의 거래를 받아서

I는 甲에게 통지를 하면서, 당신을 위해서 신용장을 개설해주는데,
당신(甲)이 내(I)가 원하는 서류를 완벽하게 구비해서 보내주면,
내가 무조건적으로 당신에게 신용장 대금을 지급하겠다고 함

상업신용장을 발행해주고 나면, 원칙적으로 상업신용장은 취소가 불가능
현대자동차는 미국의 BoA가 발행한 문구를 보고
신용장이라는 것이 발행 후 취소가 가능해버리면 매매계약 당사자들이 예기치 않은 불이익을 당하게 됨
취소불능신용장
I가 요구하는 서류를 구비해서 갖다주어야 함 → e.g. 선적서류 (Shipping Documents)
매매계약을 하면서 발생되는 서류들을 챙겨서 나(I)한테 보내라는 것
I는 첨부된 서류를 확인해보고, 자신이 요구한 서류와 정확히 일치한다고 생각되면
그 이후에 甲에게 약정한 신용장 대금을 지급해 줌

은행이 요구하는 선적서류의 종류
우리나라는 국제간의
매도인이 매수인에게 물건을 인도해주기 위해서는
당사자들의 약정에 따라서 여러가지 방편이 있을 것
경우에 따라서는 현대자동차가 펠리세이드

우리나라에서는 물건이 외국으로 나가기 위해서는 항공기나 선박으로 가야 함
이 경우에 甲이나 乙이 운송계약을 체결해야 함
현대자동차로부터 운송의뢰를 받아서 운송을 위햇 물건을 수령해서
선박이나 항공기에
상대방 당사자로부터 물건을
선하증권 or 항공운송증(airway bill)

매수인이 매도인을 위해서 물품인도의무를 이행했다는 증빙서류 = 선적서류 (e.g. 선하증권)
대한항공은 4위

증거증권이기도 하고, 밀적(?) 증권이기도 하지만, 가장 기본적으로 권리증권
물건을 내놓으라고 할 수 잇는 유가증권

해상운송을 하게 되면 상당히 위험하고 장기간

보험증권

한미FTA에는 관세면제협정이 있음
수입되는 물품이 전부 대한민국 산이어야 한다는 것이 증빙되어야 함
원산지증명서 등을 끊어줌

선적서류를 보내주면 받고 검사하여 완벽하게 일치하면 돈을 보내줄 것
현대차는 하루라도 매매대금을 빨리 회수하는 것이 이익
甲은 하루라도 빨리 선적서류를 회수하고 싶어함

옛날에는 서류 도달하는데 1-2주 걸리고,
甲은 선적서류와 함께 ‘어음’
어음
(1) 약속어음 (promise note): 한달 뒤에 원리금을 상환해주겠다고 지급 약속
발행/지금하는 사람 v. 받아가는 사람

(2) 환어음 (bill of draft, bill of exchange)
내가 특정 은행과 거래관계가 있는 상태에서 어음을
발행하는 사람 v. 지금 하는 사람 v. 받아가는 사람

어음은 외상거래에서 사용되는 것
화환어음 = 화물이 동반된 환어음

현대자동차가 환어음을 발행하면서 자기의 주거래은행인 ‘하나은행’한테
약속어음을 발행해주면서 돈은 미국에 있는 BoA에 받으라고 함

일정한 기간이 지나고 나서
지급제시를 하면 BoA는 주고 싶으면 주고 주기 싫으면 말게 됨
일반적인 경우에는 줌

환어음을 지급제시기간까지 제시하는 사람한테 1억 달러를 지급해주세요
지금위탁

지급지시

Acknowledge
추인

현대차는 매매자금을 즉시회수하기 위해서 어음깡을 해서 씀
선적서류 + 환어음
어음이라는 것은 고도의

현대차가 어음을 발행하기 된 매매계약과 완전히 절단
어음법상의 매매관계는 어음거래의 관계자와
어음법상의 권리보호를 더 많이 받고 싶다
환어음과 선적서류가 같이 하나은행을 통해서 BoA로 가게 됨

BoA에서 서류가 오면 이 서류는 매수인이 필요한 것
BoA는 매수인 乙에게 당신이 요청했던 선적서류가 도착했으니 찾아가라고 이야기함
乙은 BoA에게 가서 선적 서류를 찾아

은행에게 돈 지급해주고 매매대금 + 커미션
선적서류 중에 가장 중요한 것이 ‘선하증권’

우리나라 교역 1조달러를 넘어섬
은행원들이 신용장 발행도 하고,

현대자동차가 생산한 2019년산 펠리세이드
흰500대, 검300대, 빨200대 → 선적서류에는 이렇게 되어 있음
흰 600대, 검300대, 빨100대 → 실제로는 이렇게 온 경우

이 경우 신용장 대금 지급 거절사유
토시 하나까지도 정확하게 일치해야 함

삼양社
중국에 브라운슈거 500톤을 판매
선적서류 담당자가 슈거 500톤을 판매

브라운슈거 500톤과 슈거 500톤이 동일한 물건인가?
은행이 동일한 물건이 아니라고 신용장 대금 지급 거절
매도인측에서 동일한 물건인데 왜

‘엄격일치의 원칙’
자신이 보았을 때는 동일한 것이 은행원의 입장에서 보면 동일하지 않을 수도 있음
신용장 지급과 관련해서는 서류가 완벽하게 일치하는가 아닌가를 따짐
서류의 매매는 엄격하게 일치해야 함

사기에 약함
은행은 선적서류만 검토하고 甲과 乙 사이의 사기는 확인하지 X
원칙적으로 신용증발행 은행은 서류의 이면에 존재하는 서류의 진정성까지도 의무는 없지만
사기의 존재를 알고 있거나, 조금만 기울였더라면 확인할 수 있다면 은행에게도 손해배상책임을 부여하고 있음

LESSON 4

매입은행 I
매도인 甲 (현대자동차) 乙

신용장 개설 은행
일정한 역할이 수임되어 있는 은행

환어음의 매입을 하도록 비지정 은행

신용장 UCC
매입은행으로 지정된 은행에 매각을 하는 것이 가장 안전함
선적서류의 교부는 환어음의 매매
매도인으로서의 지위
환어음의 매도인의 지위도 있음

어음의 매매
국제매매계약의 이행과 관련하여 매매대금의 지급수단으로서 신용장을 중심적으로 이야기하고 있음
거의 대부분의 매매대금의 지급이 이런 신용장거래에 수반한 화한 어음의 매각
국내 인터넷 뱅킹
전신환 TT
환음을 발행 안하고 서류 자체만 매각시키는 방법도 있음
신용장의 매매와 구별해야 되는 개념이
자신의 거래은행에 팔게 되면
어임의 매수인
신용장 개설은행에 지급제시를 해야 함
지급기일 이전에 제시를 하게 되면 어음법상으로는 인수
지급기일이 내일이기 때문에
지급인으로 된 어음이 맞다고 채무를 내가 알겠다고 이야기하는 것이 인수
甲이 발행한 어음은 I에게 위탁을 하고, I가 부탁을 받아들이는 것이 인수
인수를 하게되면 어음법상에 어음채무를 지는 주채무자가 되는 것
어음의 매각을 통해서 어음법을 적용을 받아서 어음의 융통성을 확보받음
어음법은 강력한, 독특한,
상당히 유리한 지위에 있게 됨
매각을 하는 것이 아니라,
어음을 파는 것이 아니라
환어음을 발행하면 환어음은 어음발행인이 어음을 발행해주면서 어음의 소지인한테 제3자한테 이 어음을 가져오는 사람에게 어음금을 지급해 주라는 지급부탁증권
甲이 은행에게 어음을 끊어주는 것은 당사자 의사해석에 따라서 어음을 끊어주는 것이 어음의 판매 또는 어음을 끊으면서 어음을 파는 것은 아니고,
어음을 가져가서 돈을 받아보라는 것
Swift code 라고 해서 일반인들이 접근해서 돈을 받는 것 보다 은행들 서로 주고 받는

할 때마다 이 짓을 한다면 너무 번잡스러움
국제적으로 우리나라 같은 경우 무역대국이 되어서 엄청나게 많은 수출입 계약이 매일 체결되고 있음
전 세계적 규모로 보면 매매계약서 작성에 들어가는 시간은 낭비

대한상공회의소

상업회의소가 총대를 메고 뭔가 만들었음
공정거래 위원회에서 표준계약서를 만들어서
공정거래위원회
그 당시 ICC는 거기까지는 풀서비스를 해주지 X
국제 간의 상거래, 물품매매거래에 있어서 정형적으로 쓰이는 조건들이 항상 있었음
매도인과 매수인이

INCOTERMS의 핵심은
(정형거래조건)

A
B
C

11 terms
조금씩 다 매도인과 매수인의 권리의무관계를 분배를 시켜놓음
어느 term을 집어내서 사용하느냐에 따라서
FOB를 사용하면 이 term이 정한 매매조건에 따라서 매매계약을 체결한다는 것을 의미

1910년부터 ICC를 사용
모든 무역 종사자들이 사용하고 있음

법적 성질
S B
1항
2항
3항 FOB
…

FOB는 당사자의사의 일부로 들어가 있는 것
매매물품의 인도는 선적항에 정박해있는 선박에 실리는 순간
여러가지 매도인이 부담할 비용, 매수인이 부담할 미용을 어떤 식으로
FOB 조건에 따라 나와 있음
FOB 조건이 당사자의 의사표시의 하나의 내용으로 들어간다는 것
민법상 강행규정, 당사자의 의사,
당사자의 의사와 동일

ICC는 단순한 상인들 간의 연합체에 불과함 → ‘국제적 상관습’에 불과함
당사자들이 이러한 조건으로
목적물의 인도

계약 자유 내지 사적자치
선량한

민법 (계약)
CISG (헌법1조) = 국내법률 → 특별법

Incoterms
비법규

CISG
법규

Incoterms에서는 각
E F C D조약들이 다루는 것이 제한적

FOB (Free On Board)

매도 -----ㅣ---------------- 매수
인도 (Delivery)
위험의 이전 (Risk)
이 물건에 대한 리스크도 같이 넘어옴
매수인은 일반적으로 자가운송을 하게 되면

해상운송계약은 송하인乙과 해상운송인 丙이 해상운송계약을 체결해야 함
FOB 조건은 요즘 잘 안 씀
유럽애들이 배를 끌고 다니면서 동남아의 토인들 동네에 찾아가서
조잡한 물건

CIF (Cost Insurance Freight)
Insurance 해상보험, Freight는 해상운임
매도인이 목적물을 매수인이 지정한 장소까지 이동시키는데 필요한 제반비용과 해산보험, 해상운임을 매도인이 부담하는 조건
그럼에도 불구하고 CIF 조건에서도 매매조건물의 인도는 FOB 조건과 동일하게
매매목적물이 선적항에 실리는 순간에 매매목적물의 인도가 일어나서
매매목적물의 인도가 일어나니까 그 시점에 목적물에 대한 risk도 같이 이전됨
단지 CIF 조건에서는 매도인이 매수인을 위해서
매수인이 지정해놓은 장소까지 물건을 이전해주는데 필요한 제반비용과
매수인을 위해서
이미 매매대금에 다 포함이 됨

해상보험의 체결, 해상운송계약의 체결을 매도인에게 맡기고
싸고, 신속하고 잘 할 수 있으므로
매수인은 매매대금에서 커버시켜줌
매도인 입장에서는 이런 비용을 매매대금을 포함시켜서 받으면 끝남
인도시점이라던지 매매목적물에 대한 리스크 이전이 FOB 와 동일하게 일어남
C term이 대부분의 경우에 (CIF or CIF가 변형된 조건)들이 쓰임

현대차(甲)과 미국에 있는 乙이 계약을 체결
병과 해상운송계약을 체결하는 주체는 매도인 甲
甲은 매도인 겸 송하인의 지위에서 해상운송계약을 체결하고 해상적하보험계약도 체결
선적선하증권과 해상보험증권을 발급받아서 환어음과 함께 은행에 넘김

유가증권이라고 하는 것은 금전적 가치를 포함하고 있는 종이
증권의 특색은 종이에 들어가 있는 권리와 종이 자체를 분리를 못함

선하증권이라는 것은 운송물이 목적지에 도착했을 때 丙이 운송한 목적물을
누군가 가져가야 함

LESSON 5

국제물품매매계약 → 영문계약서

중소기업 국제분쟁 예방가이드
알기쉬운 수출계약서 작성 실무 (인도편)
법무부

p.50
표준물품판매계약서
Sales and Purchase Agreement

영미법과 대륙법이 각자 발전하다가 20C 이후 수렴하는 추세

국적이 다른 사람들끼리 발생하는 비즈니스는 국제거래의 대상이 될 수 있음
계약서 제일 뒤에 분쟁해결수단(e.g. arbitration)과 준거법(governing law)에 대한 내용이 나옴

계약서를 1조부터 읽어서는 파악이 되지 X
arbitration이라는 것은 상사중재
기관 중재는 대한상사중재원(KCAB)과 같은 기관들이 우리나라에만 있는 것이 아니라 홍콩국제중재센터, 싱가포르국제중재센터 등 기관이 있음
중재를 진행함에 있어서 중재절차의 규칙을 가지고 있음 → ad hoc (임의중재)의 경우도 있음

국제거래에서 분쟁해결의 형태가 매우 중요
국내에서는 사건해결이 보통 법원에서 이루어지고, 국내에서도 중재로 해결되는 경우도 있음
대한상사중재원에서는 건설, 해상 등 특수한 분야에 특수한 전문가들이 자체적으로 분쟁을 해결하는데 룰이 고정되어 있는 경우에는 중재로 많이 함
일반적인 사건을 아직까지 민사소송을 통해서 해결
국제 간의 거래에서는 어느 일방 당사자 나라에서 소송을 진행하는 것을 상당히 안 좋게 생각함
사법기관도 그 나라의 정부를 구성하는 축 → 애국주의
상대방 국가의 나라에서 소송을 진행한다는 것은 정서적으로도 분리하지만, 심리적 압박감, 언어가 다른데서 오는 막연함, 분쟁해결을 위한 법률 비용이 훨씬 많이 발생
국제거래에서는 중재로 해결하지 소송으로 가는 경우는 거의 없음

국제사법상 국제재판관할 → 전속적 합의관할의 유효성 여부
일반적을 국제거래에서는 일방당사자의 관할권에 속하는 국가에서 소송을 하는 것을 꺼림
사적자치의 원칙이 아주 강하게 지배하는 영역
한 국가의 재판권이 미치는 영역이 아니기 떄문
해상운송에서 용선계약은 영국법의 영향을 많이 받는 분야
해상운송은 별도의 입법체계가 갖추어져 있는 분야
상사중재에 의해서 많이 해결

중재는 중세 상인들의 조합(guild) → 자율적으로

인도에서는 가급적 중립지역에서 중재로 해결하려고 할 것
매도인의 본거지에서 한국법에 의해서 해결한다는 것은 인도에서 매우 양보한 것
중재를 대리한 경우 한 판으로 끝나버리기 때문에 신경써야 함 (final and binding)

CISG가 안나오고 Incoterms 2010이 나옴
준거법이 한국법이라고 나와있음

ICC에서도

중재판정부가 구성되기 전까지는

법무부 표준매매계약서

장래에 통상 매매계약을 체결할 때 분쟁과 관련된 조항들이 있음
일반적 분쟁해결의 방식에 대해서 적시를 하게 됨
경우에 따라서는 계약서 없이 매매계약
매매계약을 체결했는데도 분쟁해결의 방법에 대해서 아무런 이야기가 없으면
해석, 법률규정에 의해서 보완을 할 수 밖에 없음
어느 나라에서 어떤 식으로 분쟁을 해결할 것인가

피고가 되었을 때 한국에서 재판 받는 것이 좋은데, 외국에서 송달이 오는 경우
답변서를 안 내고 가만히 있으면 궐석재판을 받음
답변서를 내기는 내야 하는데 재판관할권이 없다고 각하판결을 요구해야 됨

원고가 되었을 때는 우리나라에 소를 제기하면서
왜 우리나라에서

거의 다 중재로 가는데, 사전에 분쟁해결에 관한 조항을 보통 다 둠
국제성을 가지고 있는 분쟁인데 불법행위 같은 경우 → 사고 나고 난 다음 당사자들이 합의할 수 있는데, 합의하지 않고 일방당사자가 어떤 법원에 소제기를 하는 경우
그 법원이 과연 재판관할권을 가지는가

법원과 그
‘피고의 방어권 보호’가 핵심 문제
피고의 방어권 보호를 위해서 특정 법원이
이 부분에 관한 절대적인 답이 없음

Factor → 옹호/부정

2010다18355

【판시사항】

[1] 국제재판관할권 유무에 대한 판단 기준

[2] 2002년 김해공항 인근에서 발생한 중국 항공기 추락사고로 사망한 중국인 승무원의 유가족이 중국 항공사를 상대로 대한민국 법원에 손해배상청구소송을 제기한 사안에서, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례

【판결요지】

[1] 법원이 국제재판관할권의 유무를 판단함에 있어서 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 국제재판관할을 결정하여야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사자의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다. (암기)

국제사법 제2조의 내용과도 동일
모든 소송의 기본이념과 같음
국제사법이 제정되기 전에는 학설대립이 많았음
사법사?

국내재판관할권도 피고의 방어권 보장에 초점을 맞추고 있음

국제재판관할권도 그것과 이념적으로는 거의 동일
국제 간의 재판관할은 특정한 대한민국 국가 내에서 대법원을 정점으로 하여 고등법원, 지방법원으로 위계질서하여 이 내부에서 와는 다름
지구촌 전체에서 어느 법원이 재판관할권을 가지는가?
우리나라가 재판관할권을 가지기 위해서는 어떤 부분을 중점적으로 보아야 하는가
재판권을 우리가 가지는 근거
국제사법의 문제보다 국제민사재판관할권의 문제라고 볼 수도 있음
이것이 민사소송법에 들어가있지 않고 국제사법에 들어가 있음
민사재판관할권에 관한 이론들이 많이 들어가 있음
재판의 편의성 등 민사소송법에서 배우는 것들과 같은 기본이념

국내 민사소송에서는 국가가 당사자가 되지 X
그 경우에는 당사자들 간의 이익
국제재판관할은 우리나라에서 재판하는 것이 맞다면 ‘법원 내지 국가의 이익’

[2] 2002년 김해공항 인근에서 발생한 중국 항공기 추락사고로 사망한 중국인 승무원의 유가족이 중국 항공사를 상대로 대한민국 법원에 손해배상청구소송을 제기한 사안에서, 민사소송법상 토지관할권, 소송당사자들의 개인적인 이익, 법원의 이익, 다른 피해유가족들과의 형평성 등에 비추어 위 소송은 대한민국과 실질적 관련이 있다고 보기에 충분하므로, 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정한 사례.

LESSON 6

특정한 사건에서 특정한 국가에 재판관할권이 있다고 근거 짓는 근거조문은 없음
대법원은 결론적으로는 우리나라가 이 사건에 관한 실질적 관련성이 있다고 판단
But 2심과 1심 법원과 반대의 견해를 취하고 있었음

김해공항 남쪽으로는 바다가 뚫려있고
주로 안전의 이유로 부산 앞바다를 돌아서 천천히 착륙
김해공항에서 북쪽으로 이륙을 하면

우리나라에서 배상금액을 더 많이 받을 수 있으므로 우리나라에 소제기

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고 회사는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라고 약칭한다)의 법령에 의하여 설립되어 대한민국 내에도 영업소를 두고 국제항공운송사업 등을 영위하는 중국 법인으로서 보잉 767-200 기종 129편 항공기(이하 ‘이 사건 항공기’라고 한다)의 항공운송인이고, 소외인(중국인)은 1997. 4. 1.경 피고 회사와 사이에 근로계약을 체결하고 그 무렵부터 피고 회사에서 근무해 온 사람이며, 원고들은 위 소외인의 부모인 사실, 이 사건 항공기는 2002. 4. 15. 08:37경 중국 베이징을 출발하여 2002. 4. 15. 11:21경 대한민국 김해공항 활주로 18R에 착륙하기 위하여 곡선을 그리듯 진로를 바꾸면서 활주로로 접근하는 선회접근을 하던 중 활주로 18R 시단(threshold)으로부터 북쪽 4.6km 지점에 있는 돗대산 중턱(표고 204m) 부분에 부딪혀 추락(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)하였고, 그로 인하여 이 사건 항공기의 탑승객 166명 중 당시 객실승무원으로 이 사건 항공기에 탑승하였던 위 소외인을 비롯한 129명이 사망하고, 나머지 37명이 부상을 당한 사실, 이에 이 사건 사고로 인한 일부 사상자 및 그 유가족 등은 피고 회사를 상대로 하여 대한민국 법원에 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였고, 제1심법원은 이 사건 사고에 대한 피고 회사의 책임을 인정하여 유가족 등의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며, 항소심법원 역시 같은 이유를 들어 유가족 등의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였는데, 이에 유가족 등만이 상고하여 일부는 상고기각되어 확정되었고, 일부는 위자료에 관한 유가족 등 패소 부분을 파기환송한 사실을 알 수 있다.
제1심은, 이러한 사실관계를 토대로 판시와 같은 사정을 종합하면 원고들의 이 사건 소는 국제재판관할권이 없는 대한민국 법원에 제기된 것으로서 모두 부적법하다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 유지하였다.

첫째, 원고들이 내세우고 있는 이 사건 소송의 청구원인은 피고 회사의 불법행위 또는 근로계약상 채무불이행으로 인한 손해배상청구이므로, 불법행위지(이 사건 사고의 행위지 및 결과발생지 또는 이 사건 항공기의 도착지) 및 피고 회사의 영업소 소재지가 속한 대한민국 법원에 민사소송법상 토지관할권이 존재한다고 봄이 상당한데, 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는지를 판단하는 데 있어서 민사소송법상 토지관할권 유무가 여전히 중요한 요소가 됨을 부인할 수 없다.

역추지설
국내민사소송법상 토지관할 🡪 뒤에 것도 있다고 함
불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 🡪 사건의 실체와 관련성 O
민사소송법상 토지관할이 인정되는 것처럼 우리나라에서 소송을 진행하는 것이 틀리다고 볼 수 X

둘째, 국제재판관할권은 배타적인 것이 아니라 병존할 수 있으므로, 지리상, 언어상, 통신상의 편의 측면에서 중국 법원이 대한민국 법원보다 피고 회사에 더 편리하다는 것만으로 대한민국 법원의 재판관할권을 쉽게 부정하여서는 곤란하고, 원고가 대한민국 법원에서 재판을 받겠다는 의사를 명백히 표명하여 재판을 청구하고 있는 점도 쉽사리 외면하여서는 아니 된다. 그리고 이 사건에서 피고 회사의 영업소가 대한민국에 존재하고 피고 회사 항공기가 대한민국에 취항하며 영리를 취득하고 있는 이상, 피고 회사가 그 영업 활동을 전개하는 과정에서 대한민국 영토에서 피고 회사 항공기가 추락하여 인신사고가 발생한 경우 피고 회사로서는 대한민국 법원의 재판관할권에 복속함이 상당하고, 피고 회사 자신도 이러한 경우 대한민국 법원에 피고 회사를 상대로 손해배상소송이 제기될 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 개인적인 이익 측면에서도 대한민국 법원의 재판관할권이 배제된다고 볼 수 없다.

피고의 방어권 보장
소송의 마음에 안드는 당사자
미국 연방소송법 상으로는 Forum Inconvenience (불편한 법정이론)
불법행위책임 →

영업소가 우리나라에 없다면
영업소 = 재산 → 영리행위를 계속하고 있음 판결이 났을 때 집행할 수 있는 근거
이것이 없다면 집행을 할 수 없으므로 판결문을 종이쪼가리가 될 것

셋째, 일반적으로 항공기 사고가 발생한 국가의 법원에 사안과 증거조사가 편리하다는 재판관할의 이익이 인정된다고 할 것인데, 관련 사건에서 이미 증거조사가 마쳐졌다든지 관련 사건에서 당사자가 책임 자체를 인정하고 있다든지 하는 사정은 소송 제기 시점에 따라 좌우되는 우연적인 사정에 불과하므로 이러한 우연적인 사정에 의하여 재판관할권 유무가 달라진다는 것은 합리적이라고 할 수 없다. 그리고 준거법은 어느 국가의 실질법 질서에 의하여 분쟁을 해결하는 것이 적절한가의 문제임에 반하여, 국제재판관할권은 어느 국가의 법원에서 재판하는 것이 재판의 적정, 공평을 기할 수 있는가 하는 서로 다른 이념에 의하여 지배되는 것이기 때문에, 국제재판관할권이 준거법에 따라서만 결정될 수는 없는 점, 더구나 오늘날 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 재판관할과 별도로 준거법에 관한 합의를 하는 경우가 드물지 않은 점에 비추어 보면, 이 사건에 적용될 준거법이 중국법이라고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 소와 대한민국 법원과의 실질적 관련성을 부정하는 근거로 삼기에 부족하다. 또한, 피고 회사의 영업소가 대한민국에 있음에 비추어 대한민국에 피고 회사의 재산이 소재하고 있거나 장차 재산이 형성될 가능성이 있고, 따라서 원고들은 대한민국에서 판결을 받아 이를 집행할 수도 있을 것이고, 원고들도 이러한 점을 고려하여 이 사건 소를 대한민국 법원에 제기한 것으로 볼 수 있다. 따라서 법원의 이익 측면에서도 대한민국 법원에 재판관할권을 인정할 여지가 충분하다고 할 것이다.

국제거래의 기본적 틀
사적자치, 계약자유

소 각하 판결 주문이 짧고 이유도 짧음

넷째, 국제재판관할권은 주권이 미치는 범위에 관한 문제라고 할 것이므로, 형식적인 이유를 들어 부당하게 자국의 재판관할권을 부당하게 넓히려는 시도는 타당하지 않지만, 부차적인 사정을 들어 국제재판관할권을 스스로 포기하는 것 또한 신중할 필요가 있다. 그리고 같은 항공기에 탑승하여 같은 사고를 당한 사람의 손해배상청구에 있어서 단지 탑승객의 국적과 탑승 근거가 다르다는 이유만으로 국제재판관할권을 달리하게 된다면 형평성에 있어서도 납득하기 어려운 결과가 될 것이다.

계약에 의해서 당사자들이 정해놓음
국제물품매매계약

홈 어드밴티지 → 스포츠 뿐만 아니라 재판도 마찬가지

exclusive
전속적으로 준다는 것

LESSON 7

2001다53349

【판시사항】
[1] 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할 합의의 유효 요건 및 전속적인 관할 합의가 현저하게 불공정한 경우의 효력(무효)

[2] 관할법원으로 지정된 외국법원에 대하여 당해 사건이 합리적인 관련성을 갖지 못하고, 당해 사건의 준거법도 외국법이 아니라 대한민국 법이라는 점 등을 고려하여 외국법원을 관할법원으로 지정한 전속적 국제관할 합의가 무효라고 한 사례

[3] 선하증권에 관한 손해배상청구권과 신용장 거래로 인한 채권은 법률상 별개의 권리로서 신용장대금채무의 일부가 일부변제 등으로 소멸되었다고 하더라도 운송인을 상대로 한 선하증권에 기한 손해배상청구에서 이를 공제할 것이 아니라고 한 원심을 수긍한 사례

[4] 변제충당에 관한 사전 약정이 있는 경우, 변제자에 대한 충당의 의사표시가 필요한지 여부(소극) 및 채무자가 그 약정과 달리 지정변제충당을 할 수 있는지 여부(소극)

[5] 선하증권과 상환 없이 화물이 인도됨으로써 선하증권의 정당한 소지인인 신용장 개설은행이 손해를 입은 경우, 신용장 개설은행이 신용장대금의 지급과 관련하여 별도의 담보나 수입보증금을 제공받지 않았다거나 선적서류를 송부받고도 화물의 소재를 파악하지 않았다는 사정이 과실상계사유에 해당하는지 여부(소극) 및 기한부신용장을 발행한 신용장 개설은행에게 특별한 주의의무가 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, (i)당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, (ii)지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, (iii)당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, (iv)한편 ★전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할 합의는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다. (요건 4가지 암기)

[2] 관할법원으로 지정된 외국법원에 대하여 당해 사건이 합리적인 관련성을 갖지 못하고, 당해 사건의 준거법도 외국법이 아니라 대한민국 법이라는 점 등을 고려하여 외국법원을 관할법원으로 지정한 전속적 국제관할 합의가 무효라고 한 사례.

[3] 선하증권에 관한 손해배상청구권과 신용장 거래로 인한 채권은 법률상 별개의 권리로서 신용장대금채무의 일부가 일부변제 등으로 소멸되었다고 하더라도 운송인을 상대로 한 선하증권에 기한 손해배상청구에서 이를 공제할 것이 아니라고 한 원심을 수긍한 사례.

[4] 변제충당 지정은 상대방에 대한 의사표시로서 하여야 하는 것이기는 하나, 변제충당에 관한
민법 제476조 내지 제479조의 규정은 임의규정이므로 변제자(채무자)와 변제수령자(채권자)는 약정에 의하여 위 각 규정을 배제하고 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 충당할 것인가를 결정할 수 있고, 이와 같이 채권자와 채무자 사이에 미리 변제충당에 관한 약정이 있으며, 그 약정 내용이, 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 경우 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 한 것이라면, 채권자가 위 약정에 터잡아 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당을 한 이상 채무자에 대한 의사표시와 관계없이 그 충당의 효력이 있고, 위와 같이 미리 변제충당에 관한 별도의 약정이 있는 경우에는 채무자가 변제를 하면서 위 약정과 달리 특정 채무의 변제에 우선적으로 충당한다고 지정하더라도 그에 대하여 채권자가 명시적 또는 묵시적으로 동의하지 않는 한 그 지정은 효력이 없어 채무자가 지정한 채무가 변제되어 소멸하는 것은 아니다.

[5] 선하증권과 상환 없이 화물이 인도됨으로써 정당한 선하증권의 소지인인 신용장 개설은행이 손해를 입은 경우, 신용장 개설은행이 신용장대금 지급과 관련하여 별도의 담보를 제공받지 아니하였거나 수입보증금을 징수하지 않았다고 하더라도 그것이 손해 발생 또는 확대의 원인이 되었다고 할 수 없고, 신용장 개설은행이 선적서류를 송부받고도 화물의 행방을 알아보지 아니하였다는 사실만으로는 신용장 개설은행에게 사회통념상 또는 신의성실의 원칙상 주의의무를 게을리한 잘못이 있다고 보기 어렵다고 할 것이며, 또한 신용장 개설은행이 기한부신용장을 발행하였다는 사유만으로 화물에 관하여 일반 신용장을 발행한 경우와 다른 주의의무가 있다고 할 수 없다.

【이유】
1. 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할 합의는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효라 할 것이다( 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결 참조).
원심은, 이 사건이 일본국의 도쿄지방법원과 관련성을 갖는다고 볼 만한 점은 이 사건 화물의 수출자(홍콩에 있는 한화 주식회사)가, 일본에 본점을 둔 운송업자인 피고와 사이에 화물의 운송계약을 체결하고, 피고 소유의 선박에 의하여 화물을 운송하였다는 점 정도라 할 것인데, 한편 이 사건 신용장 개설은행인 원고와 이 사건 화물의 수입자인 동해펄프 주식회사(이하 '동해펄프'라 한다)는 모두 대한민국에 주된 사무소를 두고 대표자 및 사원이 한국인으로 구성된 대한민국의 법인이고, 운송의 목적지도 대한민국 울산항이어서 일본국 도쿄와는 관련이 없고, 운송물이 멸실된 경위에 관하여는 원·피고 사이에 다툼이 없고 그 밖에 이 사건의 심리에 필요한 중요한 증거방법이 모두 대한민국 내에 있는 한국인인 증인들이거나 문서들이며, 운송인의 책임 범위나 면책 요건에 관한 일본국의 법이 대한민국의 법보다 운송인인 피고에게 더 유리하다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어, 일본국 도쿄에서 소송을 수행하는 것이 피고에게 반드시 더 유리하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 전속적 관할 합의는 사건이 그 지정된 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 결여함으로써 전속적 관할 합의가 유효 요건을 구비하지 못하여 무효인 경우라고 판단하였는바, 여기에 다음에서 보는 바와 같이 이 사건의 준거법이 일본국 법이 아니라 대한민국 법이라는 점까지 아울러 고려하여 보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유 제1점에서 주장하는 전속적 국제관할 합의 요건 및 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

실질적 관련성

당사자들은 실질적 관련성과 별개로 → 전속적 관할에 대한 합의를 하는 경우가 있음

사건이 터지니까 불리한 당사자 입장에서는
소송요건에 관한 항변을 함

우리나라 전속관할에 속하지 X
저 쪽에 줬는데, 저 쪽에서 사건을 안 받아주면 어떻게 하는가?
사건과 외국법원 사이에 합리적 관련성

배를 많이 짓는데, 선박 건조계약은 CISG 대상은 아니지만 제작물 공급계약
준거법과 관할이 영국에서 중재로 해결한다고 해놓는 경우가 있음
한진해운이 현대중공업에다가 관할은 영국, 분쟁해결은 중재
영국법에 따라 해결
대법원 판결을 따지면 그런 관할 합의는 다 무효

당사자들은 원정경기 하기 싫음

국제거래가 항상 당사자들이 심사국고해서 나온 결과물이 계약
합의라는 것이

선하증권 약관

뉴욕법원에 가기로 했는데
사고가 났는데 소가가 5천만원

96다20093

【판시사항】
[1] 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할 합의의 유효 요건 및 전속적인 관할 합의가 현저하게 불공정한 경우의 효력(무효)
[2] 운송인의 의뢰로 운송물으로 보관한 보세창고업자와 운송인 사이에 지휘·감독관계가 없다는 이유로 보세창고업자의 운송물 멸실행위에 대한 운송인의 사용자책임을 배척한 사례

【판결요지】
[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 그 관할 합의는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다. (암기)
[2] 운송인과 중간운송업자 사이에 지휘·감독관계가 존재하는 것으로 볼 수 없고, 운송인이 중간운송업자를 통하여 보세창고업자를 간접적으로 지휘·감독하였다고 할 수 없는 경우, 운송인의 의뢰로 운송물을 보관하던 중 멸실시킨 보세창고업자가 운송물의 인도업무에 관하여 운송인의 이행보조자라고는 할 수 있으나 운송인의 지시·감독을 받은 피용자적인 지위에 있다고는 볼 수 없다는 이유로, 직접 불법행위를 저지른 보세창고업자에 대하여 운송인이 사용자로서의 지위를 갖는 것으로 인정하여 운송인에게 사용자책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례. (암기)

[2]에서 756조 사용자책임을 빠져나간 사건 → 불법행위책임을 부정
이행대행자(이행보조자)
민법756조 사용자책임 → 외관이론(외형이론)

손해배상청구권자가 구소송물이론
청구권 경합 → 청구원인을 무엇으로 하느냐에 따라 소송물이 달라짐
이 케이스는 청구원인에 따라 달라지는 드문 케이스 중 하나

< 복합운송 >

이사업체 현대상선 국보 컨테이너
ㅣ-----------ㅣ-----------------------------------ㅣ-------------ㅣ
업체 LA 롱비치항 부산항 우리집
Door Door

대한통운 (Korea Express) → CJ글로벌

법원에서는
계약상 책임
불법행위 책임

LESSON 8

【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심은, 피고는 1992. 3. 16. 원고로부터 폴리에스터직물에 대한 운송을 의뢰받고, 물건 인도지를 미합중국 텍사스주 브라운스빌, 송하인을 원고, 수하인을 신용장 발행은행의 지시인으로 하는 복합운송증권(Combined Transport B/L)을 발행하였는데, 위 물품은 소외 현대상선 주식회사에 의하여 부산항에서 미합중국 로스앤젤레스항까지 해상운송되고, 피고의 미합중국 대리점인 베니슨(Benison International Transportation Inc.)에 의하여 로스앤젤레스로부터 물품 인도장소인 텍사스주 브라운스빌까지 육상운송된 후, 위 베니슨에 의하여 브라운스빌의 보세창고업자인 안젤로(Angelo International)의 보세창고에 보관되었으나, 안젤로가 같은 해 6. 1. 이를 복합운송증권을 소지하지 않은 제3자에게 인도하여 줌으로써 운송물이 멸실된 사실, 원고는 위 복합운송증권과 신용장에 의하여 담보된 화환어음을 소외 주식회사 조흥은행에 네고(NEGO)하였다가, 위와 같이 운송물이 멸실됨으로 인하여 1994. 10. 27. 조흥은행에 네고대금 27,005,940원 전액과 그에 대한 연체이자 금 6,232,070원을 지급하고 복합운송증권을 반환받아 이를 소지하고 있는 사실, 그런데 위 복합운송증권의 이면약관 제24조는, '이 증권에 기한 소는 모두 미합중국 뉴욕시법원에 제기하여야 한다. 다만 운송인은 위와 다른 법원에 소를 제기할 수 있다.'라고 규정하고 있는 사실 등을 인정한 후, 복합운송증권의 소지인으로서 운송인인 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 원고의 이 사건 소가 운송증권에 기재된 전속적 합의관할법원이 아닌 대한민국의 법원에 제기된 것이어서, 결국 이 사건 소는 재판관할권이 없는 법원에 제기되어 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 위 운송증권의 이면약관에 의한 관할 합의는 원심 판시와 같은 이유로 합리성을 결여하여 무효라고 판단함으로써 피고의 본안전항변을 배척하였다.

복합운송: 방식이 다른 운송수단이 결합되어 있는 것 (=해상운송에서 선하증권)
네고(NEGO) = negotiation
운송인은 칼날(칼자루X)을 쥐고 있는 상황
뉴욕주에 소송을 제기한 것이 타당한가?

운송물에 대한 점유권, 지배관리권
모든 risk를 떠넘겨 버림 → 운송물 인도시점

그러나 기록에 의하면 베니슨은 미국 연방해사위원회에 무선박운송업자(NVOC)로 등록되어 있는 독립된 기업자로 보여지는데, 제1심 증인 소외 1은 피고와 베니슨의 관계가 상호협조관계라고 증언하고 있고, 갑 제13호증의 기재에 의하더라도 피고와 베니슨의 관계가 지휘·감독관계라고는 보여지지 아니하며, 그 밖에 달리 피고가 베니슨에 대하여 지시·감독권을 가지고 있다거나, 또는 베니슨을 통하여 보세창고업자인 안젤로에 대하여 간접적으로나마 지휘·감독권을 행사하여 왔다고 볼 만한 증거가 전혀 없다.

최종인도를 위해서 창고에 있을 때 → 운송인은 보세창고 업자에 의해서 가지고 있음 🡪 창고에 있을 때는 인도가 일어나지 X → 창고업자는 운송물 인도해줌에 있어서 정당한 소지인으로부터 증권을 훼손하고

모든 외국 물품은 관세가 있음 → 관세를 납부하지 않은 상태가 보세
FTA 등 특별한 약정이 없는 이상 관세 납부를 해야 함

영해에 들어와서 정박하고 하역 → 관세납부 의무가 발생
관세청에서 운영하는 창고
관세 납부를 하고 관세납부증명서를 보여주고 나옴

우리나라는 가공무역 국가
원자재를 갖고와서 부가가치를 붙여서 다시 팖

보세운송
i) 수출 드라이브 정책
ii) 수산물 수요

보세창고가 운송물을 내주면 채무불이행책임
운송물이 자가보세창고(자가보세장치장) → 그 순간 인도가 일어난다고 봄

손해배상(기)
[대법원 1992. 1. 21., 선고, 91다14994, 판결]
【판시사항】
가. 운송인의 선하증권에 특정 외국법원의 전속관할에 관한 규정이 있는 경우 운송인의 국내 선박대리점이 국내에서 불법행위를 하여 그 선하증권의 소지인인 국내의 은행이 손해배상청구를 함에 있어서도 위 규정이 적용되는지 여부(소극)
나. ‘보증도’로 인하여 선하증권의 정당한 소지인의 권리가 침해될 수도 있다는 점에 관하여 운송인 등에게 고의 또는 중과실을 인정할 것인지 여부(적극)
다. 상법 제820조, 제129조의 규정 취지
라. ‘보증도’ 등으로 운송물이 멸실된 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되는지 여부(적극)
마. 선하증권에 기재된 면책 약관이나 배상액 제한의 약관의 불법행위 책임에의 적용 범위
바. 선박소유자의 유한책임에 관한 상법 제746조, 제747조의 규정이 불법행위 책임을 묻는 경우에도 적용되는지 여부
사. 제소기간에 관한 선하증권의 약관조항이 불법행위 책임을 추궁하는 경우에 적용되는지 여부
아. ‘보증도’의 불법행위로 인한 손해배상채무에 관한 지연손해금에 수입대전 지급약정상의 연체이자율이 적용되는지 여부

【판결요지】
가. 외국법인인 운송인의 선하증권에 이 선하증권으로 인한 소송은 운송인의 주소지인 특정의 외국법원의 전속관할에 속한다는 규정이 있다고 하여도 운송인의 국내 선박대리점이 국내에서 불법행위를 하여 그 선하증권의 소지인인 국내의 은행이 이들을 상대로 손해배상청구를 하는 경우까지 이 규정을 적용키로 한 취지라고 볼 수는 없다.
나. 운송인 또는 운송취급인이 ‘보증도’를 한다고 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 정당한 행위로 된다거나 운송취급인의 주의의무가 경감 또는 면제된다고 할 수 없고, ‘보증도’로 인하여 선하증권의 정당한 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하였을 때에는 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법행위의 책임을 진다.
다. 상법 제820조, 제129조의 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있다고 봄이 상당하다.
라. ‘보증도’ 등으로 운송물이 멸실된 경우에 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론이고 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권의 소지인에게 이전되는 것이므로 운송물이 멸실된 후에 선하증권을 취득(양수)하였다고 하더라도 그 선하증권의 소지인이 손해배상채권을 행사할 수 있고, 별도의 채권양도 통지가 필요치 않다.
마. 선하증권에 기재된 면책 약관이나 배상액 제한의 약관은 특별한 사정이 없는 한 운송계약상의 채무불이행 책임뿐 아니라 그 운송물의 소유권침해로 인한 불법행위 책임에도 적용되는 것이지만 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다.
바. 상법상 선주유한책임에 관한 규정은 선하증권상에 면책 약관이나 책임제한약관을 둔 경우가 아니면 운송계약상의 채무불이행 책임을 묻는 경우에만 적용되고, 당사자 사이에 불법행위 책임을 묻는 경우까지 당연히 적용되는 것이 아니다.
사. 운송물에 대한 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다.
아. 운송인의 불법행위로 인한 손해배상채무에 관한 지연손해금에 선하증권 소지인과 수입업자 사이에 체결된 수입대전 지급약정상의 연체이자율이 당연히 적용되어야 한다고 할 수 없다.

선하증권을 받지 않고 물건을 내주는 경우가 종종 있음
보증도: 보증을 받고 인도해주는 것 🡪 세계적인 상관습 중에 하나 (운송수단의 고속화로 인한)
서류보다도 물건이 먼저 도착하기 때문 🡪 계절성 상품, 등락이 심한 상품의 경우 빨리 팔아야 하는데, 그러지 못함

선하증권은 일방적으로 작성하는 것
운송계약은 낙성 불요식 쌍무계약

LESSON 9

구상금
[대법원 1983. 3. 22., 선고, 82다카1533, 전원합의체 판결]
【판시사항】
가.
섭외사법 제13조 제1항 소정의 불법행위로 인한 채권의 " 원인된 사실이 발생한 곳" 의 의미.

나. 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우
섭외사법 제44조 제5호에 의해
동법 제13조의 적용이 배제되는지 여부(소극)

다. 선하증권 약관에 규정된 준거법 규정이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극)
라. 선박사용인의 과실인정과 운송인의 불가항력 항변
마. 해상운송 계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계(청구권 경합설)
바. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용 여부(적극)
사. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용제한
아. 면책약관에 대한
상법 제790조의 적용범위

【판결요지】
가. 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과 발생지도 포함하므로 화물을 운송한 선박이 대한민국의 영역에 도착할 때까지도 손해발생이 계속되였다면 대한민국도 손해의 결과발생지에 포함된다고 보는것이 타당하고, 이 경우 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 준거법으로 정할수 있는 것이다.

나. 섭외사법 제44조 제5호는 운송계약상의 채무불이행이 아닌 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.

다. 선하증권약관에 선하증권에 의하여 입증되는 계약에 적용될 준거법이 규정되어 있어도 이 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서까지 그 준거법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고 해석되지 않는다.
라. 해상운송에 있어서 운송물의 선박적부시에 고박. 고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해중 그 고박. 고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 과실을 인정할수 있고 불법행위로 인한 손해 배상청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적 당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다.

마. 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.
바. 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는한 당연하는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것이나, 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 채무불이행 책임과 불법행 위 책임을 아울러 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 당사자 사이에 불법행위 책임은 감수할 의도였다고 볼 수 없으므로 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적. 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.
사. 선하증권에 기재된 면책약관이라 할지라도 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임에는 적용되지 않을 뿐만 아니라 이 약관의 상법 제787조 내지 제789조의 규정에 저촉되는 경우에는 불법행위책임에도 적용되지 않는다.
아. 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외하는 이른바 책임제외 약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 붙이는 책임변경약관 등에 적용되고 책임결과의 일부를 감경하는 배상액제한 약관은 이에 저촉되지 않는다.

[전원합의체판결: 본판결로
80.11.11 80마1812 판결폐기]

선박우선채권부존재확인
[대법원 1989. 12. 26., 선고, 88다카3991, 판결]
【판시사항】
가. 외국법인이 우리나라 법원에 보전명령이나 임의경매를 신청한 경우 그 신청채권에 관계된 소송에 관한 재판관할권 유무(적극)
나. 선박저당권이 경락허가와 대금납부로 인하여 소멸되었으나 대금교부가 마쳐지지 않은 경우 선박저당권자가 그 선박에 대한 우선특권의 존부를 다툴 수 있는지 여부(적극)
다. 선박우선채권 부존재확인의 소송 중 그 선박에 대한 임의경매절차에서 경락대금교부표와 교부조서가 작성되었으나 현실적으로 교부되지 않은 경우 소의 이익유무(적극)
라. 선주가 선적항 외에서의 수요를 위하여 체결한 기본계약 아래 선장이 체결한 개별계약으로 인한 상대방의 채권이 상법 제861조 제1항 제5호 소정의 선박우선특권 있는 채권인지 여부(소극)
🡪 입법에 의해서 삭제되었음

【판결요지】
가. 외국법인이 우리나라에 사업소나 영업소를 가지고 있지 않거나 우리 민사소송법상의 토지관할에 관한 특별재판적이 국내에 없더라도 우리나라 법원에 민사소송법상의 보전명령이나 임의경매를 신청한 이상 그러한 행위는 우리나라의 재판권에 복종할 의사로 한 것이라고 여겨야 할 것이므로 위와 같은 신청채권에 관계된 소송에 관하여는 우리나라의 법원이 재판권을 가진다고 보는 것이 국제민사소송의 재판관할에 관한 조리에 비추어 옳다.

나. 선박저당권자의 저당권이 그 선박에 대한 경락허가와 대금납부로 인하여 소멸되었더라도 선박저당권자는 그 경락대금에 대하여 저당권의 우선범위 내에서
경매법 제34조 제2항에 의거한 배당을 요구, 수령할 권리가 있는 것이고 그 경락대금이 아직 선박우선특권을 주장하는 자에게 교부되지 아니한 단계에서 그 권리를 침해하는 당해 선박에 대한 위 우선특권의 존부를 다툴 수 있음은 당연하다.

다. 임의경매절차에 있어서는 민사소송법상의 배당절차 및 배당이의의 소 등의 규정이 준용되지 아니하고 경매법원에 의하여 작성되는 경락대금교부표와 경락대금교부조서는 계산관계를 명확히 하기 위한 사무처리상의 편의에 의하여 작성되는 것에 불과하므로 경락대금교부표와 교부조서가 작성되었더라도 그로써 곧 경락대금이 교부되었다거나 경락대금의 수령권이 확정되었다고 할 수 없고 선박저당권자로서 경매신청인인 원고가 비록 경락허가결정에 불복하지 않고 경락대금 교부기일에 이의를 진술하지 아니하였더라도 그 때문에 경락기일보다 앞서 제기된 이 사건 선박우선채권부존재확인의 소에 어떠한 영향을 미칠리 없으며, 경락대금 교부금지가처분에 의하여 그 경락대금 교부금이 현실적으로 선박우선특권있는 채권을 주장하는 피고에게 지급되지 아니하고 출납공무원이 보관중에 있는 이상, 아직 대금교부절차가 종결되지 아니하였다고 할 것이니 원고로서는 피고를 상대로 그 주장의 채권이 선박우선특권있는 채권이 아님의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소가 확정되면 그에 따른 정당한 대금교부를 경매법원에 구할 수 있는 길이 열리게 되어 결국 위와 같은 소송은 이사건 분쟁을 해결함에 있어 가장 유효, 적절한 법적수단이 되는 것이므로 소의 이득이 있다.

라. 선주가 선박의 보존이나 항해계속의 필요에 대비하여 선적항외에서의 수요를 위한 계약관계를 다른 자와 맺고 그 계약관계가 제대로 이행되고 있는 상황 아래에서의 선장의 체결계약으로 인한 상대방의 채권은
상법 제861조 제1항 제5호 소정의 선박우선특권 있는 채권에 포함되지 않는다고 보아 마땅하다.

선박우선특권 = 우선변제권 = 선취특권 = 담보물권 → 상법에 규정되어 있음
담보물권 → 공시성X

보전명령 = 보전처분 = 지위를 보전하기 위해서 법원이 내리는 명령
신청을 하면 법원이 결정으로 함
가압류, 가처분이라는 2가지 종류가 있음

가압류
본압류는 판결이 확정되어 재산을 환가처분 하려고 하면 본압류하는 것
가압류는 본압류의 이전 단계에서 임시적 처분으로서 하는 것

가처분
임시적 지위를 정해주는 처분
공사중지 가처분신청
가처분을 하지 않으면 소제기를 해도 공사 계속 진행

소명

Forum shopping (법정지 쇼핑)

재판관할권 → 있다 or 없다
어느 이유에서?

2조 조문만 쓰면 X → 판결이유

국제사법 3조1항

요건사실의 확정
법률의 적용
법률의 효과

LESSON 10

준거법의 결정이 어떤 원리에 의해서 이루어지고 있는가?

국제재판관할
당사자자치의 원칙, 사적자치의 원칙
어느 나라에 가서 어떻게 분쟁을 해결할 것인가?
대법원은 4가지 요건을 요구하고 있음

채권 발생 원인
(1) 약정채권 → 계약
당사자 자치
국제사법 25조: 명시적, 묵시적 → 지정

(2) 법정채권 → 불법행위
원칙: 법정지의 법률(국제사법)에 의해서 정해짐
예외: 사후적 선택

UN의 Model Law

Express
Implied

국제사법 제25조(당사자 자치)
①계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.
②당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.
③당사자는 합의에 의하여 이 조 또는 제26조의 규정에 의한 준거법을 변경할 수 있다. 다만, 계약체결후 이루어진 준거법의 변경은 계약의 방식의 유효성과 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.
④모든 요소가 오로지 한 국가와 관련이 있음에도 불구하고 당사자가 그 외의 다른 국가의 법을 선택한 경우에 관련된 국가의 강행규정은 그 적용이 배제되지 아니한다.
⑤준거법 선택에 관한 당사자의 합의의 성립 및 유효성에 관하여는 제29조의 규정을 준용한다.

국제사법 제26조(준거법 결정시의 객관적 연결)
①당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.
선택 = 명시적, 묵시적 선택 모두 해당
②당사자가 계약에 따라 다음 각호중 어느 하나에 해당하는 이행을 행하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
‘특징적 이행’이 이루어지는 곳의 법을 객관적 준거법
객관적 준거법은 매우 매력적인 문제 소재 (나머지는 사적자치인 경우가 많기 때문)
1. 양도계약의 경우에는 양도인의 이행
2. 이용계약의 경우에는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행
3. 위임ㆍ도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행
26조2항에는 예시적으로 되어있음 🡪 but 답안에서는
③부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 소재하는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는
것으로 추정한다.

Factor (연결점)

제27조(소비자계약)
①소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약이 다음 각호중 어느 하나에 해당하
는 경우에는 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 상거소가 있는 국가의 강행규정에 의하여 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
1. 소비자의 상대방이 계약체결에 앞서 그 국가에서 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하거나 그 국가 외의 지역에서 그 국가로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우
2. 소비자의 상대방이 그 국가에서 소비자의 주문을 받은 경우
3. 소비자의 상대방이 소비자로 하여금 외국에 가서 주문을 하도록 유도한 경우
국가의 강행규정에서 요구하는 소비자 관련 내용을 회피하지 못하도록 당사자의 계약자유를 일정 부문 희생시킴
②당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 제1항의 규정에 의한 계약은 제26조의 규정에 불구하고 소비자의 상거소지법에 의한다.
③제1항의 규정에 의한 계약의 방식은 제17조제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 소비자의 상거소지법에 의한다.
④제1항의 규정에 의한 계약의 경우에 소비자는 그의 상거소가 있는 국가에서도 상대방에 대하여 소를 제기할 수 있다.
⑤제1항의 규정에 의한 계약의 경우에 소비자의 상대방이 소비자에 대하여 제기하는 소는 소비자의 상거소가 있는 국가에서만 제기할 수 있다.
⑥제1항의 규정에 의한 계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있다. 다만, 그 합의는 다음 각호중 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 그 효력이 있다.
1. 분쟁이 이미 발생한 경우
2. 소비자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우

제28조(근로계약)
①근로계약의 경우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항의 규정에 의하여 지정되는킴준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
②당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 근로계약은 제26조의 규정에 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한다.
③근로계약의 경우에 근로자는 자신이 일상적으로 노무를 제공하거나 또는 최후로 일상적 노무를 제공하였던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있으며, 자신이 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하거나 아니하였던 경우에는 사용자가 그를 고용한 영업소가 있거나 있었던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있다.
④근로계약의 경우에 사용자가 근로자에 대하여 제기하는 소는 근로자의 상거소가 있는 국가 또는 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가에서만 제기할 수 있다.
⑤근로계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있다. 다만, 그 합의는 다음 각호중 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 그 효력이 있다.
1. 분쟁이 이미 발생한 경우
2. 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우

27조1항과 28조1항은 유사한 형태
사적자치를 완전히 부인하고 있지는 X
강행규정에 위반되는 방법으로 할 수는 없음
근로자의 보호라는 사회 입법적 취지를 살리기 위함

준거법의 일부지정, 분열, 분리 (25조2항)

甲구에는 A국법을 적용한다
乙구에는 아무 말이 없는 경우 or B국법을 적용한다고 하는 경우

당사자 자치 (Party Autonomy)

해상보험계약 🡪 영국법을 보편적으로 사용

보험계약
보험금 지급 등에 대해서는 영국법 적용 (영국법 준거 약관)
그 이외에는 국내 상법 적용

A국법, B국법이라고 하였는데 서로 모순되는 내용이 있어서 안 맞는 경우라면
이 계약은 무효가 되어버릴 수도 있음

법률요건과 효과를 분리한다고 대법원에서 이야기하고 있지만,
법률행위의 방식, 요건의 분리가 가능한가?
준거법의 분열은 두 가지 법률이 규범조화가 되어야 한다는 내재적 한계가 존재

선.풍.기 🡪 준거법 자유를 인정하지 X
어느 나라 국가에서 하던지 간에 강행규정
= minimum requirement

 

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LESSON 11

사법연수원 <국제사법과 국제민사소송> (2013)

甲구 - A국법
乙구 - B국법

甲구, 乙구에 A국법, B국법이 각각 적용된다고 하여 꼭 준거법의 분리가 있는 것은 X
당사자들이 지정한 것이 어떤 의미를 가지고 있는지 따져보아야 함

준거법 지정
(1) 저촉법적 지정: 저촉된다는 것은 서로 대립한다는 것
A국법과 B국법이 서로 독립되어 甲구에는 A국법, 乙구에는 B국법 적용
A국법 입장에서는 乙구에 B국법을 적용하는 것이 선풍기에 안 맞다고 하여 강행규정 위반이라고 하더라도 무효가 되지 X → 2개를 떼어서 따로따로 독립적으로 적용
25조2항에 의해서 준거법의 일부지정이 딱 나타나게 됨 → but 전체로서의 법률행위가 절름발이가 됨 → 두 법률이 서로 문제를 일으키지 않는다는 내재적 한계가 존재
보험계약의 요건은 한국법, 효과는 영국법을 따르는 경우
(2) 실질법적 지정
B국법의 특별한 조항을 A국법 속에 집어넣는 것 → B국법이 A국법 속으로 포섭/편입(incorporate)이 되는 관계

국제사법26조 계약의 경우 준거법의 지정
국제사법 32조는 불법행위의 경우 준거법의 지정 but 사후적 합의 인정 (국제사법 33조)

다른 나라 법률을 불법행위의 사후적 합의의 법률로 정한 경우를 어떻게 받아들여야 할까?

33조는 당사자들의 의사를 무시하지 않는다는 것 → but 대한민국 법으로 한정시키고 있음
불법행위의 법정지가 우리나라인 경우에 사적자치의 범위를 우리나라로 한정시키겠다는 것

불법행위에 대한 원칙은 33조에 따라 사후적 합의가 있으면 그것에 따름
사후적 합의가 없는 경우에 32조에 따름

32조1항 = 불법행위지법
i) 불법행위와 가장 밀접한 관련 → 증거조사 등
ii) 공익과 가장 밀접한 관련 → 불법행위지 형사사법권의 확립과 밀접한 관련이 있음

‘불법행위지’라는 것은 결국 ‘결과발생지’

베트남전쟁 고엽제피해자 → 미국에 손해배상청구소송
불법행위지가 어디인가? 베트남

태평양전쟁 일본 강제징병, 강제징용 → 일본에 손해배상청구
불법행위지가 어디인가에 따라 손해배상의 준거법이 달라질 수 있음

32조2항

상거소 = 국적X, 상시 거주하는 곳
Permanent resident

영주권

32조3항

해상운송 계약
A ----------------------- B
손해배상청구 준거법X
준거법O
손해

청구권의 경합
채무불이행으로 인한 손해배상청구
불법행위로 인한 손해배상청구

청구의 원인에 따라 소송물이 다르다 = 구소송물이론

B가 A를 상대로 손해배상청구의 근거?
(1) 채무불이행 (계약상책임)
A는 계약상 운송채무를 부담하는 채무자 → 선량한 관리자의 의무를 다해야 함
귀책사유로 인하여 운송계약상 채무를 다하지 않았으면 채무불이행 책임 부담

(2) 불법행위
계약은 특수한 결합관계 → ‘계약관계’는 전체의 ‘일반적 법률관계’의 일부분을 구성
보는 시각에 따라서는 계약관계를 위반하는 경우에는 ‘일반적 법률관계’를 침해하는 법률효과
A가 B로부터 운송물을 운송하는 도중에 귀책사유로 운송물에 피해를 입혔다면 일반적 법률관계의 훼손, 침해가 발생 🡪 불법행위로 볼 수도 있음 (시각의 차이가 있을 수 있음)

제798조(비계약적 청구에 대한 적용) ①이 절의 운송인의 책임에 관한 규정은 운송인의 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용한다.

불법행위책임을 묻는 경우에도 면책이나 채무불이행에 의한 책임제한을 할 수 있는가?

구상금
[대법원 1983. 3. 22., 선고, 82다카1533, 전원합의체 판결]
【판시사항】
가. 섭외사법 제13조 제1항 소정의 불법행위로 인한 채권의 " 원인된 사실이 발생한 곳" 의 의미.
나. 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우 섭외사법 제44조 제5호에 의해 동법 제13조의 적용이 배제되는지 여부(소극)
다. 선하증권 약관에 규정된 준거법 규정이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극)
라. 선박사용인의 과실인정과 운송인의 불가항력 항변
마. 해상운송 계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계(청구권 경합설)
바. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용 여부(적극)
사. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용제한
아. 면책약관에 대한 상법 제790조의 적용범위

【판결요지】
가. 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과 발생지도 포함하므로 화물을 운송한 선박이 대한민국의 영역에 도착할 때까지도 손해발생이 계속되였다면 대한민국도 손해의 결과발생지에 포함된다고 보는것이 타당하고, 이 경우 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 준거법으로 정할수 있는 것이다.

나. 섭외사법 제44조 제5호는 운송계약상의 채무불이행이 아닌 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.

다. 선하증권약관에 선하증권에 의하여 입증되는 계약에 적용될 준거법이 규정되어 있어도 이 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서까지 그 준거법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고 해석되지 않는다.

라. 해상운송에 있어서 운송물의 선박적부시에 고박. 고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해중 그 고박. 고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 과실을 인정할수 있고 불법행위로 인한 손해 배상청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적 당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다.

마. 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.

채무불이행책임 vs 불법행위책임 → 청구권 경합
(마 부분 판결이유) 본래 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생한다고 보는 것이 당연할 뿐 아니라, 두 개의 청구권의 병존을 인정하여 권리자로 하여금 그중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있게 하는 것이 피해자인 권리자를 두텁게 보호하는 길이라는 실제적인 이유에 비추어 보더라도 당원은 위와 같은 당원의 종전견해를 변경할 필요가 없다고 본다.
논지는 이른바 법조경합설(청구권 비경합설)의 견해에 따라 계약책임이 성립하는 이상 불법행위 책임은 배제되어야 한다고 주장하고 있는 바, 그 이론적 근거는 주로 계약책임은 계약으로 맺어진 채권채무의 특별관계에 있는 자 사이에서 발생하는 배상관계인 반면 불법행위 책임은 일반적인 사회생활 관계에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계이므로 특별관계의 계약책임이 성립하는 이상 일반관계의 불법행위책임은 배제되어야 한다는 것이고, 실제적인 근거는 계약책임에 관하여 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 있다고 하여도 청구권경합설의 견해에 따라 불법행위책임을 면할 수 없다고 한다면 위와 같은 계약책임에 관한 특칙이나 특약은 무의미하게 되고 말 것이므로 오로지 계약책임만을 인정하여야 한다는 것으로 간추려 볼 수 있다.
그러나 불법행위책임이 일반적인 사회생활에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계라고 할지라도 구체적인 배상관계는 특정한 당사자인 가해자와 피해자 사이에서 발생한 생활관계로서 마치 계약책임이 특정한 당사자인 채권자와 채무자 사이에서 발생한 생활관계인 것과 다를 바 없으며 단지 그 배상청구권의 발생근거가 계약상의 의무위반이 아니라 법률에 규정된 위법행위라는 데에 계약책임 과의 차이가 있는 바, 계약상 의무위반의 법률관계가 위법행위의 법률관계에 대하여 반드시 특별·일반의 관계에 있다고 단정할 수는 없는 것이고, 또 논지가 내세우는 실제적 근거인 계약책임에 관한 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 불법행위책임에 적용되지 않음으로써 유명무실하게 된다는 점은 바로 청구권경합설이 장점으로 내세우는 권리자 보호의 측면을 뒤집어 공격하는 것에 지나지 않으니, 논지가 말하는 법조경합설의 견해는 받아들일 수 없다.

바. 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는한 당연하는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것이나, 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 채무불이행 책임과 불법행위 책임을 아울러 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 당사자 사이에 불법행위 책임은 감수할 의도였다고 볼 수 없으므로 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적. 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.

사. 선하증권에 기재된 면책약관이라 할지라도 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임에는 적용되지 않을 뿐만 아니라 이 약관의
상법 제787조 내지 제789조의 규정에 저촉되는 경우에는 불법행위책임에도 적용되지 않는다.

아. 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외하는 이른바 책임제외 약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 붙이는 책임변경약관 등에 적용되고 책임결과의 일부를 감경하는 배상액 제한 약관은 이에 저촉되지 않는다.

LESSON 12

제3국이 청구권경합설인지 법조경합설인지 문제될 수 있음 → but 제3국의 법률을 알 수 없으므로 시험에 나오지X

1. 계약책임
계약관계에서는 25조 당사자자치가 적용
준거법 결정 안 했으면 26조가 적용
특별한 경우 27조 소비자계약, 28조 근로계약 적용

2. 불법행위책임
33조 사후적으로 준거법 합의
합의하지 않으면 32조 불법행위 적용

32조1항 = 행위지법 → 선박이 우리나라에 들어오면 행위지이자 손해발생지로 인정
32조2항 = 상거소지법
32조 3항 = 채권채무관계의 준거법이 불법행위의 준거법으로도 적용
32조 4항

강행규정 = 민 103조 선풍기
선풍기를 훼손해가면서 당사자의 자유/자치를 인정해줄 것인가?
우리 민법에서는 103조에 의해서 의사표시의 내용이 선풍기와 관련된 경우에는 무효 = 사적자치의 한계

국제사법에서도 25조에서 마음대로 해보라는 것
But 정해놓은 법률을 적용하게 되었을 때 선풍기에 저촉된다면 사적자치를 인정하지 않음 = 국제사법 7조

국제사법 제7조(대한민국 법의 강행적 적용) 입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이 법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용한다.
법정지인 대한민국의 강행규정
국제사법 7조 = 국제적 강행규정

(1) 단순한 강행규정, 국내적 강행규정, 대내적 강행규정 = 민 107조
당사자의 의사표시에 의해서 회피할 수 없음

(2) 국제적 강행규정 = 국제사법 7조
당사자가 선택한 법이 어느 나라 법률인지 막론
법정지의 강행규정에서 볼 때 인정해줄 수 없다는 것
무엇이 국제적 강행규정인지는 일률적으로 적용할 수 X → 케바케로 적용할 수 밖에 없음
그러므로 ‘입법목적에 비추어’ 봄
e.g. 외국환거래법, 문화재보호법 → 사회 경제, 문화의 토대를 구축하는 것

외국환거래법 (구 외국환관리법)
외국환 거래의 자율성을 확보해준다는 점에서 외국환거래법으로 이름을 바꾸었음
외국환 = 우리나라 돈이 아닌 화폐 (e.g. USD)
외국환을 적절하게 보유하는 것이 필요

문화재보호법
문화재를 마음대로 들고 나가면 안 됨

당사자의 의사표시에 의해서도 적용이 배제되지 않는 국내적 강행규정은 국제적 강행규정과 다름

가장 자주 문제되고 시험에 나올만한 것은 ‘해상보험계약’의 경우 ‘영국법 준거약관’이 들어가 있음
해상보험계약에 준거법에 관한 규정이 있는데, 적화보험계약의 해석과 적용에 관하여 영국의 법률과 관습에 의한다는 영국법 준거약관이 들어 있음 = 이 경우 영국법이 해상적화보험계약에 적용될 준거법이 됨
A가 보험금지급 청구를 하니까 B는 이번에 입은 손해가 보상범위에 제외되어 있다고 항변하는 경우

상법 제638조의3(보험약관의 교부ㆍ설명 의무)
① 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 설명하여야 한다.
② 보험자가 제1항을 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다.

설명을 해주고 그것을 알아들어야 중요한 내용이 보험계약 내용으로 들어가는 것
보험계약이라는 것은 약관에 의한 거래이기 때문에 해상보험계약도 보험약관
약관에 관해서는 우리나라에서는 ‘약관규제법’이 있음
약관을 이용한 계약에서 사업자의 계약상대방인 소비자를 보호하기 위해서 만들어놓은 법률

약관규제법 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)
① 사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화ㆍ체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다. <개정 2011. 3. 29.>
② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 3. 29.>
1. 여객운송업
2. 전기ㆍ가스 및 수도사업
3. 우편업
4. 공중전화 서비스 제공 통신업
③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.
[전문개정 2010. 3. 22.]

대한민국의 약관규제법 3조 or 상법 638조의3이 적용되는지가 다투어졌음
대법원은 약관규제법은 국제사법 7조에서 이야기하는 국제적 강행규정이 아님
당사자들이 영국법 준거약관에 의해서 영국법이 적용된다고 한 경우에는 약관규제법 3조는 적용되지 X
영국법에도 약관을 설명해주라는 규정이 다 있으므로
우리 약관규제법, 상법을 적용하지 않더라도 피보험자를 보호하는데 문제 X
But 법률이 국제적 강행규정인지 여부는 케바케로 확인할 수 밖에 없음

계약 당사자들이 준거법을 정했는데, 모든 것들이 A국법을 따르고 있는데, 이 당사자들이 B국법을 따르는 경우
너희들이 B국법으로 하자고 하였더라도 그것이 아니고 A국법을 따르라고 할 수 있음 = 국제사법 8조

국제사법 제8조(준거법 지정의 예외)
①이 법에 의하여 지정된 준거법이 해당 법률관계와 근소한 관련이 있을 뿐이고, 그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 다른 국가의 법이 명백히 존재하는 경우에는 그 다른 국가의 법에 의한다.
②제1항의 규정은 당사자가 합의에 의하여 준거법을 선택하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

8조2항은 당사자 자치에 의해서 둘 사이에 매매계약에 적용되는 준거법은 B로 하자고 정한 경우에는 설사 이것이 황당하고 말이 안 된다고 보이는 경우에도 국제사법 7조에 위반되지 않는 이상은 인정해주겠다는 것
수출입계약을 맺으면서 엉뚱한 제3국의 법을 적용하려는 경우

If 해상보험계약을 체결하면서 둘다 대한민국 사람들인데 준거법을 영국법으로 하는 경우
영국법준거약관이 선풍기에 위반되지 않는 다는 것이 대법원의 判例 = 국제사법 8조2항을 적용한 것

If 선박건조계약을 체결하면서 그 준거법을 영국법으로 하는 경우
두 사람 사이에 객관적 연결점이 전부 대한민국인데, 왜 영국법으로 하냐고 이야기하지 않겠다는 것 = 8조2항

8조1항은 법관이 보니까 두 사람 간의 법률관계는 말도 안 되고 다른 법률관계가 적용되어야 한다고 명백한 경우
굉장히 추상적이고 오남용되기 쉬움 → 법원에서 엄격하고 신중하게 적용하여야 함
변시에서 8조는 쓰지 말 것 → 8조를 쓰라고 문제를 내는 사람은 없음 but 많은 학생들이 8조를 답안에 쓰고 있음

8조가 적용되는 대표적인 예가 편의치적 (Flag of Convenience)
UN해양법협약에 의해 모든 선박은 자신이 소속되어있는 국가를 밝힐 의무가 있음 = 선적국, 기국

가족법 호주제, 헌법 국적법 → 어느 가문 출신이다, 어느 나라 사람이다
두 개의 국적을 취득하는 방법
(1) 우리나라는 사실상 그리고 법률상 이중국적으로 가질 수 있음 → 한국부모가 미국에서 아이를 낳는 경우
(2) 스포츠특기자 귀화
But 모든 선박과 항공기는 두 개의 국적을 가질 수 없음
그런데 선적제도를 엄격하게 시행하면 선박으로 영업하는 선박인이 곤혹스러울 수 있음

LESSON 13

원래도 선적국법으로 하는 관습이 있었는데, 그것을 집대성 한 것이 UN해양법협약

국제사법 제60조(해상)
해상에 관한 다음 각호의 사항은 선적국법에 의한다.
1. 선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권
2. 선박에 관한 담보물권의 우선순위
3. 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위
4. 선박소유자ㆍ용선자ㆍ선박관리인ㆍ선박운항자 그 밖의 선박사용인이 책임제한을 주장할 수 있는지 여부 및 그 책임제한의 범위
5. 공동해손
6. 선장의 대리권

국제사법 제61조(선박충돌)
①개항ㆍ하천 또는 영해에서의 선박충돌에 관한 책임은 그 충돌지법에 의한다.
②공해에서의 선박충돌에 관한 책임은 각 선박이 동일한 선적국에 속하는 때에는 그 선적국법에 의하고, 각 선박이
선적국을 달리하는 때에는 가해선박의 선적국법에 의한다.

국제사법 제62조(해양사고구조)
해양사고구조로 인한 보수청구권은 그 구조행위가 영해에서 있는 때에는 행위지법에 의하고, 공해에서 있는 때에는 구조한 선박의 선적국법에 의한다.

선박이라고 하는 것은 물건인데도 불구하고 굉장히 의인화시켜 놓았음
물건을 사람처럼 대우하는 것은 영미법상의 전통
선박에 대하여 여성대명사 ‘she’라는 표현을 사용
선박은 부동산과 유사하게 처리하여 등기를 함 = ‘선박등기부’가 존재함

해양수산부에서 선박을 등록하게 되어있음 = 선적을 부여하는 것

선박과 그 국가 간에 진정한 연계(연결)가 있어야 한다는 것이 국제법적 원칙
But 해운실무에서는 어떤 특정한 선박과 선적국 사이의 진정한 연계라는 것이 관습적으로 거의 무시되고 있음
이것을 편하게 하기 위하여, 이익을 보기 위하여 하는 것이 ‘편의치적’ → e.g. 파나마, 라이베리아 등

전 세계 모든 선박들은 특정한 국가의 선적을 두어야 하고, 그 선적국의 국기를 달고 다녀야 함
선박은 복수의 선적을 가질 수 없고 오로지1개의 선적만을 가질 수 있음

다른 나라에 선적을 두는 이유 (3가지)

1. 조세적 측면
선박 소유자는 종합소득세를 납부해야 함
선박 소유자가 법인인 경우에는
취득세, 등록세, 재산세 등 지방세를 내야 함
괜찮은 국가일 수록 세금이 엄격

과세표준 X 세율 = 세액

수익은 거의 컨트롤할 수 없는 수준
완전 경쟁에 가깝기 때문에 높은 가격을 받으면 손님을다 빼앗기게 됨
인건비, 연료비가 차지하는 비중이 큼 → 대한항공은 사람을 얼마나 쓰고, 항공유 유가에 따라 수입이 결정됨
그러므로 비용을 줄이는 것이 경쟁률을 갖추기 위한 비결

세금을 적게 거두는 나라로 도망가는 것 → e.g. 파나마
우리나라에서 해운, 항공회사를 운영하게 되면 노동규제적 측면이 걸림

편의치적 + 8조 → 대한민국 법 (잘못된 논리)
문제를 꼼꼼하게 잘 읽어야 함

국제사법 제10조(사회질서에 반하는 외국법의 규정) 외국법에 의하여야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때에는 이를 적용하지 아니한다.

법률 적용의 결과가 대한민국의 공공질서와 심히 어긋나는 경우에는 법적 효력을 부인하겠다는 것 (소극적)
우리나라 법을 적극적으로 적용하려는 7조와 구별됨
국제거래에서 이런 경우는 잘 없고, 가족법적인 경우가 있을 수는 있음 → e.g. 일부다처제, 상속 등의 경우

국제사법 제7조(대한민국 법의 강행적 적용) 입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이 법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용한다.

7조와 10조의 공통되는 사항 = 외국법이 준거법으로 지정되어 있는 경우에 적용
법정지로서의 대한민국의 법률 중에 국제적 강행규정
e.g. 외국환거래법, 문화재보호법, 대외무역법 등

해제의 경우에는 원상회복과 손해배상
불법행위나 채무불이행의 경우에는 금전배상 but 완전배상이 아닌 불완전배상
통상손해만 보상해줄 뿐 손해를 전부 다 보상해주지 X
인사사고가 없는 경우 위자료도 인정하지 않는 경우가 많음
특별손해는 예견가능성이 있을 때만 인정

영미법계에서는 손해배상에서 특이한 경우들이 있음 → 삼배배상제도, 징벌적손해배상제도
삼배배상제도: 실제 손해의 3배를 배상하도록 하는 제도
징벌적 손해배상: 가해자의 상황들을 보고 법관이 벌로서 큰 금액의 배상금을 때리는 것
우리나라에서는 징벌적 손해배상을 제조물책임법에서 제한적으로 도입하였음

국제사법 27조 (소비자계약)
국제사법 28조 (근로계약)

국제사법 3대 이슈
1. 국제재판관할
2. 준거법결정
3. 외국판결의 집행

LESSON 14

당사자의 의사(25조)나 객관적 연결(26조) 말고 법률적 보호가 필요한 경우

국제사법 제27조(소비자계약)
①소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약이 다음 각호중 어느 하나에 해당하는 경우에는 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 상거소가 있는 국가의 강행규정에 의하여 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
1. 소비자의 상대방이 계약체결에 앞서 그 국가에서 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하거나 그
국가 외의 지역에서 그 국가로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우
2. 소비자의 상대방이 그 국가에서 소비자의 주문을 받은 경우
3. 소비자의 상대방이 소비자로 하여금 외국에 가서 주문을 하도록 유도한 경우
②당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 제1항의 규정에 의한 계약은 제26조의 규정에 불구하고 소비자의 상
거소지법에 의한다.
③제1항의 규정에 의한 계약의 방식은 제17조제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 소비자의 상거소지법에 의한다.
④제1항의 규정에 의한 계약의 경우에 소비자는 그의 상거소가 있는 국가에서도 상대방에 대하여 소를 제기할 수 있다.
⑤제1항의 규정에 의한 계약의 경우에 소비자의 상대방이 소비자에 대하여 제기하는 소는 소비자의 상거소가 있는
국가에서만 제기할 수 있다.
⑥제1항의 규정에 의한 계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있다. 다만, 그 합의는
다음 각호중 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 그 효력이 있다.
1. 분쟁이 이미 발생한 경우
2. 소비자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우

운송계약의 당사자: 운송인, 송하인

운송계약
(i) 운송인 ---------------------- (ii) 송하인
(carrier) (shipper)

(iii) 수하인
(consigner)

법률적으로는 송하인과 수하인이 나누어지지만, 송하인과 수하인의 업무를 겸할 수 있음
수하인은 운송계약의 당사자로서의 지위를 갖지는 X

도급계약의 성질 → 운임 후불 but 운송인들은 운임선급을 요구
수하인이 돈을 안 줄 경우에는 ‘상사유치권’을 행사할 수 있음
‘동시이행항변권’은 채권관계가 있어야 하는데, 운송인과 수하인 사이에 채권관계가 성립X
수하인은 운송계약의 당사자가 아니기 때문

송하인이나 수하인이 소비자계약상 소비자로서의 법적지위를 가진다고 볼 때
상거소의 특정

선하증권이 발행되는 경우 =

국제사법 제28조(근로계약)
①근로계약의 경우에 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항의 규정에 의하여 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
②당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 근로계약은 제26조의 규정에 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를
제공하는 국가의 법에 의하며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용
자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 의한다.
③근로계약의 경우에 근로자는 자신이 일상적으로 노무를 제공하거나 또는 최후로 일상적 노무를 제공하였던 국가
에서도 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있으며, 자신이 일상적으로 어느 한 국가안에서 노무를 제공하지 아니하거
나 아니하였던 경우에는 사용자가 그를 고용한 영업소가 있거나 있었던 국가에서도 사용자에 대하여 소를 제기할
수 있다.
④근로계약의 경우에 사용자가 근로자에 대하여 제기하는 소는 근로자의 상거소가 있는 국가 또는 근로자가 일상적
으로 노무를 제공하는 국가에서만 제기할 수 있다.
⑤근로계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있다. 다만, 그 합의는 다음 각호중 어느
하나에 해당하는 경우에 한하여 그 효력이 있다.
1. 분쟁이 이미 발생한 경우
2. 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우

선원근로계약

근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가 = 선박 → 어느 국가인가에 대해서 학설대립, 判例는 없음
1설. 선박의 선적국 (判, 2005다39617)
2설. 선원을 고용한 사용자가 상거소를 두고 있는 국가
3설. 배는 세계를 돌아다니므로, 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가가 있을 수 없고 → 28조2항 단서에 따라 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가

LESSON 15

2019년도 시행 제8회 변호사시험 국제거래법 시험풀이

국제재판관할 linkage → 判例는?

토지관할 → 피고의 방어권 보장
한국에 국제재판관할권을 주었을 때 피고의 방어권에 대한 중대한 침해가 있으면 X

운송계약은 위임이나 도급의 성질을 가짐

LESSON 16

특약의 유효성

딱히 어떤 나라를 노무를 제공하는 국가라고 보기 어렵다는 측면에서
선전국법을 일상적으론

공시되지 않은 담보권

배당이의
[대법원 2007. 7. 12., 선고, 2005다39617, 판결]
[3] 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권이 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권인 경우 그 임금채권에 관한 사항은 선원근로계약의 준거법에 의하여야 하고, 선원근로계약에 관하여는 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있어 선원근로계약에 의하여 발생하는 임금채권에 관한 사항에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제28조 제2항에 의하여 선적국법이 준거법이 되므로, 결국 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 그 선원임금채권을 담보하는 선박우선특권에 관한 사항과 마찬가지로 선적국법에 의한다.

주권인도
[대법원 2008. 2. 1., 선고, 2006다71724, 판결]
나. 나아가, 이 사건 합의의 효력에 관하여 적용할 준거법에 대하여 살펴보더라도 아래와 같은 이유에서 대한민국 민법을 준거법으로 함이 상당하다. 이 사건 합의 당시 시행되던 구 섭외사법(1962. 1. 5. 법률 제966호로 제정되어 1999. 2. 5. 법률 제5809호로 개정된 것) 제9조에서는, ‘법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정한다. 그러나 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의한다’고 규정하고 있다. 이에 따라 당사자의 의사에 의하여 준거법을 정함에 있어서는 당사자 사이에 준거법 선택에 관하여 명시적인 합의가 있는 경우에는 그에 의하여야 할 것이고, 그러한 명시적인 합의가 없는 경우에는 이 사건 합의에 포함되어 있는 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통하여 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정하여야 할 것이며, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 이 사건 합의의 성립 배경과 그 경위, 기타 여러 가지 객관적 사정을 종합하여 볼 때 이 사건 합의 당시 당사자가 준거법을 지정하였더라면 선택하였을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정하여 준거법을 결정할 수 있다고 할 것이다

2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 착오에 기한 이 사건 합의의 취소 주장에 관하여
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 할 것이다

준거법에 대한 명시적 합의가 없는 경우

묵시적으로라도 여러 상황들을 보았을 때 이것으로 정했다면 의사표시에 의해 25조에 의해 정한 것이 됨
But 대법원 判例는 명시적 의사가 없을 때는 25조, 26조를 혼동하고 있음
가정적 의사를 어떻게 추정하는가?
묵시적 의사를 추정하라고 하고, 가정적 의사를 추정하라고 하는데, 가정적 의사와 묵시적 의사는 어떻게 다른 것인가?
명확하지 X

대법원은 섭외사법 시절에 이렇게 이야기한 후 국제사법으로 바뀐 후에도 여전히 가정적 의사를 이야기함

대여금
[대법원 2007. 11. 15., 선고, 2006다72567, 판결]
나. 준거법
우리나라 국적의 원고와 피고 1이 일본국에서 일본국 소재 주점에서의 근로제공을 내용으로 근로계약을 체결하고, 그 근로계약의 내용이 된 이 사건 약정의 유무효가 다투어지는 이 사건은, 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로, 우선 그 준거법이 결정되어야 하는바, 이 사건은 2001. 4. 17. 법률 제6465호로 전문 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 국제사법 시행 이전에 생긴 사항이므로, 구 섭외사법에 의하여 그 준거법을 정하여야 한다.
구 섭외사법 제9조는 법률행위의 성립 및 효력에 관하여 당사자의 의사에 의하여 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 규정하고 있는바, 근로계약의 당사자 사이에 준거법 선택에 관한 명시적인 합의가 없는 경우에는 근로계약에 포함된 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통하여 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정하여야 하고, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무 급부지, 직무 내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정하였더라면 선택하였을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정하여 준거법을 결정할 수 있다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결 참조).
위 법리에 비추어 볼 때, 원고와 피고 1 사이의 근로계약에서 준거법에 관한 명시적 정함이 없는 이 사건에 있어서, 원고와 피고 1이 모두 우리나라 국적이기는 하나, 그 근로계약이 일본국에서 체결되었고, 그 근로제공의 사업장 또한 일본국에 소재하고 있는 점 및 당사자들의 합리적인 의사 등을 고려하면, 원고와 피고 1 사이에 체결된 근로계약의 효력에 관한 준거법은 일본국 법률로 봄이 상당하다.

채무부존재확인
[대법원 2001. 7. 27., 선고, 99다55533, 판결]

【판결요지】
[1] 영국 구 협회적하약관(분손부담보)에 따른 선박미확정의 해상적하보험계약을 체결하면서 협회선급약관을 둔 경우에 보험계약의 최대 선의성이나 위 협회 약관들의 규정 내용에 비추어 볼 때, 보험계약자는 원칙적으로 운송선박이 확정되거나 최소한 선적이 완료되어 협회선급약관상의 표준규격선박 요건을 갖추지 못하게 된 사실을 알게 되었을 때에는 보험자인 원고에게 지체 없이 담보위반의 사실을 통지하고 보험료 등에 관하여 협의하여야 하며, 보험계약자가 계속담보를 받는 사유의 발생을 알았음에도 보험자에게 지체없이 이를 통지하지 아니한 경우에는 더 이상 계속담보조항에 따른 보험계약의 효력을 주장할 수 없다.

협회선급약관에 가입되어 있어야 하는 것을 보험급 지급 기준으로 하는 경우가 있음
Warranty (담보조항) 보험계약자가 해상보험을 체결하면서 특정한 약속을 하는 것
보험 기간 동안은 어떤 행위를 하겠다거나 하지 않겠다거나, 어떤 상태를 유지하거나 유지하지 않겠다는 것
어떤 약속을 하게 되면 보험자는 그 약속을 믿고 보험을 체결하게 됨
그 약속이 이행되지 아니하면 피보험자가 계약을 체결하기
보험보상처분에서 면제되는 것

보험계약을 체결하면서 보험계약 성립요건 중 하나로서 표준규격선박 요건

Warranty는 아무런 효과가 없는 것인가?

석방영 교과서
Warranty는 대법원 判例 입장대로 하려면 거기서 빼야 되는 것이 아닌가?
완전히 둘로 나누어 지지 X

[2] 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있으므로, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없지만, 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 볼 것인바, 이 경우 보험계약자나 그 대리인이 그 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있다는 점은 이를 주장하는 보험자측에서 입증하여야 할 것이다.

약관규제법은 우리나라 법률
설명의무는 보험계약(낙성/불요식 계약)에서 청약과 승낙 과정에서 제대로 알고 계약체결하는 것을 도와주는 것
(= 상법 638조의3, 약관규제법 3조)

약간 위반 시 상법에 의하면 취소권 (638조의3 2항)
약관규제법 3조 위반시 해당 약관을 계약의 내용으로 주장하지 X

일부지정을 하면 논리적으로 말이 안 되는 경우가 있음
이런 난점을 해결하기 위해서는 하나의 준거법이 있고 그 안에 들어가는 요건으로 영국법이 들어간다는 식의 견해가 있음

뜬금없이 약간규제법률은 보험계약 체결에 있어서 당사자 간에 보험계약의 내용을 형성하는
약관의 내용이 보험계약의 내용으로 편입되기 위해서는 당사자가 약관의 내용을 이해하고 자기들의 의사로 끌어들이는 의사의 합치가 있어야 한다는 것이 대법원 判例의 입장

피보험자가 보험을 요구, 보험자가 거부하는 상황 발생
약관규제법 3조에 따라서 충실히 설명해주어야 하는데 안했음
약관규제법에 따라서 약관상 중요한 사항을 설명해주어야 함
비록 당사자들이 보험급 지급에 관하여 영국법을 지정했지만, 나머지 사항에 대해서는 대한민국법이 적용되는 것

영국해상보험계약에 있어서 우리나라에서만 특유한 제도는 영국법의 적용범위를 대금결제 내지 보험급 지급책임에 대해서만 영국법을 적용한다는 규정이 많이 사용되는데, 이런 내용들에 대해서는 대법원이 일관적으로 이것은 준거법의 분열 내지 일부지정이라고 계속 판시하고 있음

[3] 보험자에게 약관의 설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있는 것이므로, 해상보험계약에서 사용하고 있는 약관이라 할지라도 개별적으로 그 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 혹은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항인지 등을 판별하여 그 경우에 한하여 설명의무의 대상이 아니라고 하여야 한다.

준거법의 저촉법적 지정 = 양 법률이 대등하게 독립적으로 병존
Warranty는 보험자의 면책사유 → warranty를 위반하면 보험자에게 면책이 됨
대법원은 그런 깊이 있는 부분까지 고려하지 X

저촉법적 지정
실질법적 지정 = 큰 테두리의 준거법으로 마이너한 준거법이 들어가는 것

[4] 선박미확정의 해상적하보험계약에서 영국 협회선급약관의 내용이 보험자의 설명의무의 대상이 아니라고 한 원심을 파기한 사례.

【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심은 그 채용증거들에 의하여 다음과 같은 사실인정과 판단을 하였다.
(1) 협회선급약관 위반 부분
수출입업자인 피고는 1994. 4. 1. 해상보험업자인 원고와 사이에 피고가 중국으로부터 수입하는 냉동어패류에 대하여 선박명이 확정되지 않은 상태에서 구 협회적하약관(분손부담보){Institute Cargo Clause (F.P.A.)}을 사용하고, 보험증권상 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 따르기로 하는 이 사건 해상적하보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약에 적용되는 협회선급약관(Institute Classification Clause) 전반부에서는 "이 보험에서 협정된 보험료율은 영국로이드선급협회, 미국선급협회, 프랑스선급협회, 독일선급협회, 한국선급협회, 일본해사협회, 노르웨이선급협회, 이태리선급협회, 러시아선급협회, 폴란드선급협회 중 하나로부터 일정한 선급을 부여받은 강철재 동력선에 의하여 운송된 적하에만 적용되고, 총톤수 1,000t 이하의 선박인 경우에는 반드시 상기 선급에 입급되어야 하며 선령이 15년 이하이어야 한다."라고 규정하고 있으므로, 이 사건 보험계약에서 피고가 운송 선박을 선택함에 있어 위 협회선급약관에서 허용하고 있는 선박 중의 하나를 지정하여야 하는 것은 영국 해상보험법 제33조에서 말하는 담보(warranty)에 해당한다.
위 보험계약의 목적물인 냉동어패류는 1994. 4. 8. 및 같은 달 9일 중국 얀타이항에서 피닉스 35호에 선적되어 부산항으로 운송되던 중, 1994. 4. 10. 위 선박의 기관실 우측에 있던 킹스톤 밸브의 보닛이 열리면서 해수가 침입해 위 선박이 침몰함으로써 모두 멸실되었는바, 위 선박은 1974년에 건조된 총톤수 194.7t의 배로서, 피고가 자신의 하물을 운송할 목적으로 1989. 12. 30.경 구매하여 그 때부터 해상운송에 사용하면서 수리 및 유지관리하여 왔으나, 피고는 이를 별개 법인 명의로 온두라스국에 편의치적하여 두었었고, 한편 위 선박은 피고가 구매하던 당시인 1989년 12월에는 한국선급협회에 입급되어 있었으나 1991. 2. 20.부터 1991. 4. 16.까지 한국선급협회의 중간검사 및 입거검사를 최종적으로 수검한 이후 3년여 동안 지정된 검사를 받지 않아서 1994. 3. 23. 탈급 조치되었고 그 외 어떤 선급협회에도 입급되지 않았다.
위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 보험계약에서 명시적으로 정하고 있는 앞서 나온 담보(warranty)에 위반하였다 할 것이므로 원고는 피고에게 보험금을 지급할 의무를 면한다.

상법 보험법에서 보험계약상 중요한 내용을 미리 설명하고 보험약관을 교부하고 명시해야 할 의무가 있음
보험약관도 하나의 약관이기 때문에 약관 규제에 관한 법률에 따름
약관의 중요한 내용을 사업자의 계약상대방, 소비자에게 알아듣기 쉽게 설명해주도록 강제하고 있음

LESSON 17

책임문제에 대해서만 영국의 법률과 관습에 따름
이것이 어떤 법률적 의미를 가지고 있는지에 관하여 다툼이 있음
논리적으로도 문제가 있는 부분이 있음

99다55533 이 판결 이후에도 대법원은 계속 이러한 견지에서 판결을 하고 있음
준거법의 분열, 분할이 되기 위해서는 당사자들이 원하면 계약의 일정부분들을 나눠서 한국법, 중국법, 영국법 적용 가능

법률행위 (계약)
요건 → A국법
효과 → B국법

그런데 법률요건과 법률효과가 완전히 나누어질 수 있는가?
계약에서 요건에 하자가 있으면 효과에는 영향을 미치지 않는가?

LESSON 18

2015다5194
【판결요지】
[1] 국제사법 제25조는 제1항 본문 및 제2항에서, “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다.”, “당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.”라고 규정하고, 제26조 제1항에서 “당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 외국적 요소가 있는 계약에서 당사자가 계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우에 해당 부분에 관하여는 당사자가 선택한 법이 준거법이 되지만, 준거법 선택이 없는 부분에 관하여는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다.

[2] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항이 사업자에 대하여 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무를 부과하고, 제4항이 이를 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 한 것은, 고객으로 하여금 약관을 내용으로 하는 계약이 성립되는 경우에 각 당사자를 구속하게 될 내용을 미리 알고 약관에 의한 계약을 체결하도록 함으로써 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 방지하여 고객을 보호하려는 데 입법 취지가 있다. 따라서 고객이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 약관이 바로 계약내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로, 사업자로서는 고객에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다.

[3] 영국 해상보험법 및 관습에 의하면, 보험의 목적에 생긴 손해가 부보위험인 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 증명책임은 피보험자가 부담하고, 증명의 정도는 이른바 ‘증거의 우월(preponderance of evidence)'에 의한 증명에 의한다.

[4] 영국법의 적용을 받는 영국 런던 보험자협회(Institute of London Underwriters)의 적하약관(Institute Cargo Clause)에서 규정하고 있는 ‘갑판유실(甲板流失, Washing Overboard)’이란, 해수의 직접적인 작용으로 인하여 갑판 위에 적재된 화물이 휩쓸려 배 밖으로 유실되는 경우를 의미하는 제한적인 개념이므로, 악천후로 인한 배의 흔들림이나 기울어짐 등으로 인하여 갑판 위에 적재된 화물이 멸실되는 이른바 ‘갑판멸실(甲板滅失, Loss Overboard)’은 ‘갑판적재(甲板積載) 약관’(On-Deck Clause)의 담보범위에 포함되지 않는다.

【이 유】
3) 이 사건 보험계약에는 ① “본 보험증권에 따라 발생하는 책임에 관한 모든 문제는 영국의 법률과 관습이 적용된다(All questions of liability arising under this policy are to be governed by the laws and customs of England).”라는 내용의 준거법 약관(이하 ‘이 사건 준거법 약관’이라고 한다)과 ② 원고가 피고에게 부보화물의 갑판적재 사실을 고지하지 않은 경우 이 사건 보험계약의 담보범위는 ‘투하(投下, Jettison)와 갑판유실(甲板流失, Washing Overboard)’ 이외의 일반 분손(分損)은 담보하지 않는 분손부담보[分損不擔保, Free from Particular Average (F.P.A.)] 조건으로 축소된다는 내용의 ‘갑판적재(甲板積載) 약관’(On-Deck Clause, 이하 ‘이 사건 갑판적재 약관’이라고 한다)이 포함되어 있다.
4) 원고는 중국 상하이 항부터 터키의 이스켄데룬 항까지 이 사건 화물의 해상운송을 주식회사 글로벌카고솔루션에 의뢰한 다음, 2012. 6. 14. 위 회사로부터 이 사건 화물에 관한 선하증권을 교부받았는데, 위 선하증권에는 ‘이 사건 화물은 송하인·수하인의 위험부담으로 갑판에 적재되는데, 그 손실·손상에 대하여 이 사건 선박 또는 선주는 어떠한 경우에도 책임을 부담하지 않는다’는 취지의 운송인 면책약관(이하 ‘이 사건 운송인 면책특약’이라고 한다)이 기재되어 있다.
5) 이 사건 화물은 2012. 6. 14. 중국의 상하이 항에서 선박 레이스 지(MV Reis G)호의 갑판 위에 선적되어 운송되던 중 2012. 7. 7. 오만 앞바다에서 이 사건 화물 4포장 중 한 포장인 보일러 1대(이하 ‘이 사건 보일러’라고 한다)가 해상으로 떨어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)가 발생하였다.
6) 코자 폴리에스터는 원고에게 이 사건 보험계약에 기한 보험금청구권을 양도하고 2013. 4. 3. 이를 피고에게 통지하였다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
1) 이 사건 준거법 약관은 이 사건 보험계약 전부에 대한 준거법을 지정한 것이 아니라 보험자의 ‘책임’ 문제에 한정하여 영국의 법률과 관습에 따르기로 한 것이므로 보험자의 책임에 관한 것이 아닌 사항에 관하여는 이 사건 보험계약과 가장 밀접한 관련이 있는 우리나라의 법이 적용된다고 할 것인데, 약관의 설명의무에 관한 사항은 약관의 내용이 계약내용이 되는지 여부에 관한 문제로서 보험자의 책임에 관한 것이라고 볼 수 없으므로(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결 참조), 이에 관하여는 영국법이 아니라 우리나라의 약관규제법이 적용된다.
2) 그런데 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다.
① 이 사건 갑판적재 약관은 영국 적하약관에 공통적으로 포함되어 있는 약관으로서 해상적하보험자들이 일반적으로 사용하는 해상보험시장의 국제적 표준약관이다.
② 이 사건 갑판적재 약관은 이 사건 보험증권의 표면 및 이면에 기재되어 있고, 원고와 피고가 2007년경 체결한 ‘수출입적하 포괄보험 약정서’에도 보험조건으로 기재되어 있었다.
③ 이 사건 보험계약 체결 업무를 담당하였던 원고 측 실무자 소외인은 2003년부터 약 10년간 해상적하보험계약 체결 업무에 종사하여 왔고, 2007. 4.경부터 2013. 3.경까지 원고의 수출화물에 관한 해상적하보험계약 관련 업무를 담당하면서 피고와 월 30건 내지 50건 가량의 해상적하보험계약을 체결한 바 있다.
④ 원고가 피고와 해상적하보험을 체결한 위 기간 동안 사용한 보험증권의 표면과 이면에는 모두 이 사건 갑판적재 약관이 기재되어 있었다.
⑤ 원고는 이 사건 화물의 갑판적재 사실을 피고에게 고지하였다고 일관되게 주장하고 있고, 원고 측 실무자인 소외인의 진술서에는 ‘통상적으로 갑판적(甲板積)이 되면 보험료가 인상된다’는 취지의 기재가 있음에 비추어, 원고는 피고에게 갑판적재 사실을 고지하지 아니하거나, 추가 보험료를 지급하지 않고 갑판적재 운송을 하는 경우에는 보험금을 지급받을 수 없게 될 수도 있음을 인식하고 있었다고 보인다.

약관규제법 제15조(적용의 제한) 국제적으로 통용되는 약관이나 그 밖에 특별한 사정이 있는 약관으로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제7조부터 제14조까지의 규정을 적용하는 것을 조항별ㆍ업종별로 제한할 수 있다.

국제적으로 쓰고 있는데 우리만 그 약관의 효력이 없다고 하면 수출입으로 먹고 사는 우리나라에서 말이 안 되는 일 🡪 우리나라에서 볼 때 문제가 있는 조항이라도 넘어가겠다는 것

약관규제법 시행령 제3조(적용의 제한) 법 제15조에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대해서는 법 제7조부터 제14조까지의 규정을 적용하지 아니한다.
1. 국제적으로 통용되는 운송업
2. 국제적으로 통용되는 금융업 및 보험업
3. 「무역보험법」에 따른 무역보험

약관규제법 3조는 면제되지 X

약관규제법 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)
① 사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화ㆍ체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다. <개정 2011. 3. 29.>
② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 3. 29.>
1. 여객운송업
2. 전기ㆍ가스 및 수도사업
3. 우편업
4. 공중전화 서비스 제공 통신업
③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결 [채무부존재확인]

금융리스는 담보를 잡는데, 리스업자가 물건의 소유권을 쥐고 있으면서,
리스료라는 명목으로 자기가 빌려준 대금에 이자를 더해서 받는 것
리스회사는 여신전문급융업체이기 때문에 물건을 가져갈 필요 X
웅진코웨이에서 3년 약정하고 3년 지나면 가지라고 함 = 금융리스
자동차 리스는 운용리스 = 빌려쓰고 돌려주는 것

판결요지
[1] 리스회사 甲과 선박 등에 관한 리스계약을 체결한 리스이용자 乙이 그 계약에 따라 리스선박에 대하여 협회선박기간보험약관[Institute Time Clauses(Hull-1/10/83)]이 적용되는 선박보험계약을 체결하면서 피보험자를 ‘소유자(owner) 甲, 관리자(manager) 乙’로 한 사안에서, 乙은 리스계약상 선박의 법률상 소유자는 아니지만 리스이용자로서 선박을 사용할 권리를 갖고 있고 그 멸실·훼손에 대하여 위험부담을 지고 선박의 훼손시 이를 복원·수리할 의무를 부담하며 리스기간 종료시 선박을 법률상 소유자인 리스회사로부터 양도받을 수 있는 지위에 있는데, 그렇다면 乙은 그 선박에 관하여 법률상 이해관계가 있고 그 결과 선박의 멸실이나 손상 등으로 수리비 등을 지출함으로써 손해를 입거나 그에 관하여 책임을 부담할 수 있는 지위에 있으므로, 위 보험계약의 준거법인 영국 해상보험법상 그 보험계약에 관하여 피보험이익이 있다고 한 사례.

[2] 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 계약서의 내용에 구속되지 아니하고 당사자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성이 있어야 하고, 약관 조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다.

[3] 리스선박에 관한 보험계약에서 선박의 현상검사와 관련한 워런티(warranty) 약관 조항이 보험계약자인 리스이용자가 일정 기한까지 선박에 대한 현상검사와 그에 따른 권고사항을 이행할 것을 워런티 사항으로 정하고 있고, 그 현상검사 등의 이행 기한을 리스이용자의 연기 요청에 따라 당초 정한 기한에서 연기하여 정한 사실이 인정되지만, 이는 현상검사 등을 이행하여야 하는 기한에 관한 합의일 뿐 그 이행사항을 이행하지 않았을 경우 그 즉시 보험회사의 보험금지급의무가 면제되는 효과 등에 관하여 보험회사와 보험계약자 사이에 개별적인 교섭이 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 위 워런티 약관 조항은 여전히 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8633호로 개정되기 전의 것)의 적용을 받는 약관에 해당한다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

갔다가 왔으니까 하자가 치유되었다고 주장
워런티는 아무리 사소한 것이라도 엄격하게 지켜야 함
워런티는 우리 법에는 없고 오로지 영국해상법에만 있는 것

[4] 영국 해상보험법상 워런티(warranty) 제도는 상법에 존재하지 아니하는 낯설은 제도이고 영국 해상보험법상 워런티 위반의 효과는 국내의 일반적인 약관해석 내지 약관통제의 원칙에 비추어 이질적인 측면이 있음을 부정할 수 없다. 비록 워런티라는 용어가 해상보험 거래에서 흔히 사용되고 있다 하더라도 해상보험계약을 체결한 경험이 없거나 워런티에 관한 지식이 없는 보험계약자가 워런티의 의미 및 효과에 관하여 보험자로부터 설명을 듣지 못하고 보험계약을 체결할 경우 워런티 사항을 충족시키지 않으면 어떠한 불이익을 받는지에 관하여 제대로 인식하지 못한 채 그 위반 즉시 보험금청구권을 상실할 위험에 놓일 뿐만 아니라 그와 같은 상실 사실조차 모른 채 보험사고를 맞게 되는 곤란한 상황에 처할 수 있다. 따라서 이러한 워런티 조항을 사용하여 해상보험을 체결하는 보험자로서는 원칙적으로 당해 보험계약자에게 워런티의 의미 및 효과에 대하여 충분히 설명할 의무가 있다고 할 것이고, 단순히 워런티 조항이 해상보험 거래에서 흔히 사용되고 있다는 사정만으로 개별 보험계약자들이 그 의미 및 효과를 충분히 잘 알고 있다거나 충분히 예상할 수 있다고 단정하여 이를 언제나 설명의무의 대상에서 제외될 수 있는 사항이라고 볼 수는 없다.

[5] 보험회사가 영국법 준거약관에 의하여 영국 해상보험법이 적용되는 워런티(warranty) 약관 조항을 사용하여 해상운송업자인 보험계약자와 선박에 관한 보험계약을 체결한 사안에서, 위 워런티 약관 조항은 보험계약자가 일정 기한까지 현상검사와 그에 따른 권고사항을 이행할 것을 워런티 사항으로 정하고 있으므로, 보험자는 보험계약자가 워런티의 의미 및 효과를 이해할 수 있도록 구체적으로 설명할 의무를 부담하고, 보험계약자가 해상운송업에 종사하고 있다 하더라도 대형해운회사나 무역회사와 같이 해상보험계약의 전담부서에 전문가를 두어 보험계약을 체결하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 보험자의 별도 설명 없이도 워런티의 내용과 효과를 잘 알고 있거나 충분히 예상할 수 있었던 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

[6] 보험회사가 영국법 준거약관에 의하여 영국 해상보험법이 적용되는 워런티(warranty) 약관 조항을 사용하여 해상운송업자인 보험계약자와 선박에 관한 보험계약을 체결하면서 보험계약자가 일정 기한까지 선박에 대한 현상검사와 그에 따른 권고사항을 이행할 것을 워런티 사항으로 정한 사안에서, 보험회사가 워런티의 의미와 효과에 관하여 보험계약자가 제대로 이해할 수 있도록 충분히 설명하지 않는 경우에는 보험계약자가 위 워런티 약관 조항의 의미와 효과를 전체적으로 이해할 수 없게 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되므로, 그 경우 위 약관 조항 전체가 처음부터 보험계약에 편입되지 못하는 것으로 보아야 하고, 이와 달리 위 워런티 약관 조항을 현상검사와 그에 따른 권고사항을 이행하여야 한다는 부분과 그 이행사항이 워런티에 해당한다는 부분으로 분리하여 전자는 보험회사가 보험계약자에게 설명해 준 부분이어서 우선 보험계약에 분리 편입되고, 후자는 그 의미와 효과에 대하여 준거법인 영국 해상보험법에 규정된 사항이어서 법령에 규정된 것으로 별도의 설명 없이 보험계약에 편입될 수 있는 것으로 보아, 전자와 후자가 각각 분리하여 편입되는 방식으로 위 워런티 약관 조항 전체가 보험계약에 편입되는 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.

워런티와 관련된 설명의무의 존재
어떤 법에 의하여 설명의무가 나오는지 나오지 않음

참조조문
[1] 국제사법 제1조, 제5조, 민법 제1조 / [2] 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8632호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제4조, 민사소송법 제288조 / [3] 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8632호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제4조 / [4] 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8632호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제4항 / [5] 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8632호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제4항 / [6] 구 약관의 규제에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8632호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제4항

한국법이 나왔다면 한국법이 나오는 근거가 있어야 함
But 구렁이 담 넘어가듯이 그냥 나옴

준거법 합의를 했는데, 우리나라 약관규제법은 강행규정이므로 제7조에서 규정하고 있는 강행규정에 해당
여기서 답은 7조인지 8조인지 알 수 없음

소송당사자들이 이것이 잘못되었다고 손 들지 않으면 법원에서도 물어보지 않음


3. 구 약관규제법 제3조 소정의 설명의무에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
가. 사업자가 약관을 사용하여 고객과 계약을 체결하는 경우, 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시함으로써 그 약관내용을 알 수 있는 기회를 제공하고, 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 여기서 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’이라 함은 사회통념에 비추어 고객이 계약 체결의 여부 또는 대가를 결정하거나 계약 체결 후 어떤 행동을 취할지에 관하여 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하고, 약관조항 중에서 무엇이 중요한 내용에 해당하는지에 관하여는 일률적으로 말할 수 없으며, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다19990 판결 등 참조).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고는 2006. 5. 23. 리스회사인 한국캐피탈 주식회사(이하 ‘한국캐피탈’이라고 한다)와 사이에 이 사건 선박 등에 관하여 리스기간을 물품수령증 발급일로부터 60개월로, 월 리스료를 104,146,300원으로 정하여 시설대여(리스)계약(이하 ‘이 사건 리스계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 리스계약서와 그 특약사항에는「① 이 사건 선박의 소유권은 한국캐피탈에게 귀속되고 피고는 이 사건 선박 등을 사용할 수 있는 권리 이외에는 이 사건 선박 등에 대하여 어떠한 재산상의 권리 또는 이익을 갖지 아니한다. ② 피고는 리스기간 만료시까지 이 사건 선박 등에 발생한 멸실, 훼손에 대하여 모든 위험과 책임을 부담하고 이 사건 선박 등이 훼손되었을 때에는 피고의 비용으로 복원·수리하여야 한다. ③ 피고는 선박등기 전에 피고를 피보험자로 하는 선박보험계약을 체결하고 리스기간 중 이를 유지하되, 한국캐피탈은 피고와 협의하여 협회선박기간보험약관이 적용되는 선체보험, 선주책임보험, 선주배상책임보험, 기타 보험 중에서 선박보험의 종류를 정한다. ④ 리스기간이 종료되면 한국캐피탈은 피고에게 이 사건 선박 등을 현금 2억 7천만 원에 양도한다.」등의 내용이 기재되어 있는 사실, 한편 피고는 2006. 6. 2. 해상보험회사인 원고와 사이에 이 사건 선박에 관하여「① 피보험자 : 소유자(owner) 한국캐피탈, 관리자(manager) 피고, ② 보험기간 : 2006. 5. 26. 12:00부터 2007. 5. 26. 12:00까지, ③ 보험목적물 : 선체 및 기관, ④ 보험가액 : 16억 2,000만 원」등으로 정하여 선박보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 보험계약에 적용되는 협회선박기간보험약관[Institute Time Clauses (Hull-1/10/83)]은 그 첫머리에서 “이 보험은 영국의 법률 및 관습에 의한다.”라고 규정하고, 그 제6조에서 “이 보험은 다음의 위험으로 인한 보험목적물의 멸실 또는 훼손을 부보합니다.”라고 규정하면서 그 제1항에서 ‘해상, 강, 호수 또는 기타 항해 가능한 수면에서의 고유의 위험’을 들고 있는 사실 등을 알 수 있다.

대법원 2018. 3. 29. 선고 2014다41469 판결 [구상금]

판시사항
[1] 선하증권에 일반적 준거법 조항이 있는데도 운송인의 책임범위에 관하여 국제협약을 입법화한 특정 국가의 법을 따르도록 규정하고 그것이 해당 국가 법률의 적용요건을 구비한 경우, 운송인의 책임제한에 관하여는 위 국가의 법을 준거법으로 우선 적용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 갑 주식회사가 을 외국법인과 매매계약을 체결하여 국내로 수입한 화물이 운송 중 상품성이 없을 정도로 사양이 이탈되는 사고가 발생하자, 위 화물에 관하여 갑 회사와 해상적하보험계약을 체결한 병 보험회사 등이 갑 회사에 보험금을 지급하고 갑 회사가 소지하고 있던 선하증권을 교부받아 화물을 운송한 정 외국법인을 상대로 불법행위에 따른 손해배상책임을 구한 사안에서, 위 불법행위에 따른 손해배상청구의 준거법은 국제사법 제32조 제1항, 제3항에 따라 선하증권의 준거법이라고 한 사례

판결요지
[1] 국제계약에서 준거법 지정이 허용되는 것은 당사자자치(party autonomy)의 원칙에 근거하고 있다. 선하증권에 일반적인 준거법에 대한 규정이 있음에도 운송인의 책임범위에 관하여 국제협약이나 그 국제협약을 입법화한 특정 국가의 법을 우선 적용하기로 하는 이른바 ‘지상약관(Clause Paramount)’이 준거법의 부분지정(분할)인지 해당 국제협약이나 외국 법률규정의 계약 내용으로의 편입인지는 기본적으로 당사자의 의사표시 해석의 문제이다. 일반적 준거법 조항이 있음에도 운송인의 책임범위에 관하여 국제협약을 입법화한 특정 국가의 법을 따르도록 규정하고, 그것이 해당 국가 법률의 적용요건을 구비하였다면, 특별한 사정이 없는 한 운송인의 책임제한에는 그 국가의 법을 준거법으로 우선적으로 적용하는 것이 당사자의 의사에 부합한다.

해상운송계약이나 용선계약 관련
선하증권 내에 특별하게 이상한 조항을 두고 있음
지상약관(=최고약관) → 운송임의 손해배상책임액에 관해서는 어떻게 한다는 특별조항을 집어넣고 있음
준거법 지정에 있어서 제일 위에 있다는 것

선하증권 → 준거법은 한국법
But 운송인의 책임에 대해서는 헤이그규칙 적용

이 사안에서 선하증권의 준거법은 영국법
그 지상약관에서 운송인의 책임에 대해서는 미국법을 적용한 사안

[2] 갑 주식회사가 을 외국법인과 매매계약을 체결하여 국내로 수입한 화물이 운송 중 상품성이 없을 정도로 사양이 이탈되는 사고가 발생하자, 위 화물에 관하여 갑 회사와 해상적하보험계약을 체결한 병 보험회사 등이 갑 회사에 보험금을 지급하고 갑 회사가 소지하고 있던 선하증권을 교부받아 화물을 운송한 정 외국법인을 상대로 불법행위에 따른 손해배상책임을 구한 사안에서, 선하증권 소지인인 병 회사 등과 운송인인 정 법인 사이의 법률관계는 원칙적으로 선하증권의 준거법에 의하여야 하고, 그 법률관계가 정 법인의 불법행위에 의하여 침해된 경우에 적용할 준거법 역시 국제사법 제32조 제1항, 제3항에 따라 선하증권의 준거법이라고 한 사례.

화학제품은 휘발성이 강함 → 화학적 성분이 날아가면 제품의 가치가 떨어지기 때문
갑 주식회사 = 금호석유화학
해상적하보험계약 = 손해보험계약 → 손해가 발생했을 때 보상받기 위해서 가입하는 것

손해가 발생하게 되면 甲은 우연한 사고가 현실화된 경우
甲은 운송인에게는 채무불이행에 기한 손해배상청구권 or 불법행위에 기한 손해배상청구권
甲은 보험사에 보험금지급청구권을 가짐
따라서 손해배상 천만달러와 보험금지급 천만달러를 둘다 받게 되면 2천만달러로 2배로 받게 되는 것이 됨
고의로 사고를 내는 도덕적 해이가 발생할 수 있음 → 보험이라는 제도가 무너져내릴 수도 있게 됨

실손보험
보험자대위
모든 권리를 대위함, 법정대위
손해배상청구권에 필요한 것은 선하증권 → 유가증권을 회수하여 병이 가지게 됨
병은 보험금 회사에다가 선하증권을 내고 보험금을 받는 것

참조조문
[1] 국제사법 제25조 / [2] 국제사법 제32조 제1항, 제3항

판시사항
[1] 선하증권에 일반적 준거법 조항이 있는데도 운송인의 책임범위에 관하여 국제협약을 입법화한 특정 국가의 법을 따르도록 규정하고 그것이 해당 국가 법률의 적용요건을 구비한 경우, 운송인의 책임제한에 관하여는 위 국가의 법을 준거법으로 우선 적용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 갑 주식회사가 을 외국법인과 매매계약을 체결하여 국내로 수입한 화물이 운송 중 상품성이 없을 정도로 사양이 이탈되는 사고가 발생하자, 위 화물에 관하여 갑 회사와 해상적하보험계약을 체결한 병 보험회사 등이 갑 회사에 보험금을 지급하고 갑 회사가 소지하고 있던 선하증권을 교부받아 화물을 운송한 정 외국법인을 상대로 불법행위에 따른 손해배상책임을 구한 사안에서, 위 불법행위에 따른 손해배상청구의 준거법은 국제사법 제32조 제1항, 제3항에 따라 선하증권의 준거법이라고 한 사례

판결요지
[1] 국제계약에서 준거법 지정이 허용되는 것은 당사자자치(party autonomy)의 원칙에 근거하고 있다. 선하증권에 일반적인 준거법에 대한 규정이 있음에도 운송인의 책임범위에 관하여 국제협약이나 그 국제협약을 입법화한 특정 국가의 법을 우선 적용하기로 하는 이른바 ‘지상약관(Clause Paramount)’이 준거법의 부분지정(분할)인지 해당 국제협약이나 외국 법률규정의 계약 내용으로의 편입인지는 기본적으로 당사자의 의사표시 해석의 문제이다. 일반적 준거법 조항이 있음에도 운송인의 책임범위에 관하여 국제협약을 입법화한 특정 국가의 법을 따르도록 규정하고, 그것이 해당 국가 법률의 적용요건을 구비하였다면, 특별한 사정이 없는 한 운송인의 책임제한에는 그 국가의 법을 준거법으로 우선적으로 적용하는 것이 당사자의 의사에 부합한다.

[2] 갑 주식회사가 을 외국법인과 매매계약을 체결하여 국내로 수입한 화물이 운송 중 상품성이 없을 정도로 사양이 이탈되는 사고가 발생하자, 위 화물에 관하여 갑 회사와 해상적하보험계약을 체결한 병 보험회사 등이 갑 회사에 보험금을 지급하고 갑 회사가 소지하고 있던 선하증권을 교부받아 화물을 운송한 정 외국법인을 상대로 불법행위에 따른 손해배상책임을 구한 사안에서, 선하증권 소지인인 병 회사 등과 운송인인 정 법인 사이의 법률관계는 원칙적으로 선하증권의 준거법에 의하여야 하고, 그 법률관계가 정 법인의 불법행위에 의하여 침해된 경우에 적용할 준거법 역시 국제사법 제32조 제1항, 제3항에 따라 선하증권의 준거법이라고 한 사례.

참조조문
[1] 국제사법 제25조 / [2] 국제사법 제32조 제1항, 제3항

사 건
2014다41469 구상금

원고, 상고인 겸 피상고인
디비손해보험 주식회사 외 6인

소송대리인 법무법인 청해

담당변호사 서영화 외 5인

원고보조참가인
콜마 그룹 에이쥐 (Kolmar Group AG)

소송대리인 변호사 정병석 외 2인

피고, 피상고인 겸 상고인
에이트젠 케미칼 싱가폴 피티이 (Eitzen Chemical Singapore Pte.)소송대리인 법무법인 세경

담당변호사 최종현 외 4인

원심판결
부산고등법원 2014. 5. 22. 선고 2012나10751 판결

판결선고
2018. 3. 29.

주 문

상고를 모두 기각한다.

상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 상고인 각자가 각 부담한다.

이 유

2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 아래와 같이 판단하였다.

가) 이 사건 선하증권 전문(前文)에 따라 이 사건 해상운송계약상 영국법을 준거법으로 규정한 조항이 이 사건 선하증권에 편입되었으므로, 이 사건 선하증권의 일반적·전체적 준거법은 영국법이다.

나) 이 사건 선하증권 후문(後文)은 명시적으로 운송인인 피고의 책임범위를 미국 해상화물운송법에 의하도록 규정하고 있다. 일반적 준거법 조항에도 불구하고 운송인의 책임제한에 관하여 특정 국가의 법으로 정하도록 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 당사자의 의사는 운송인의 책임제한에 미국 해상화물운송법을 준거법으로 적용하고자 하는 것으로 보아야 한다.

다) 이 사건 선하증권 후문의 해석상 이 사건 화물의 선적항이 미국 프리포트항 이고 미국 해상화물운송법은 ‘선적항이나 양륙항이 미국 내에 있는 모든 국제해상화물운송계약에 적용된다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 선하증권에 기한 피고의 책임제한에 관한 준거법은 미국 해상화물운송법이다. 미국 해상화물운송법을 준거법으로 적용할 경우에 앞서 본 적용요건 이외에는 법정지 국가의 법에서 선적항 소재지 법률을 준거법으로 적용하여야 하는 등의 다른 요건이 필요하지 않다. 또한, 미국 해상화물운송법상 책임제한의 범위를 넓히기 위한 요건도 충족되지 아니하였다.

라) 이 사건 선하증권에 기한 운송인의 계약상 책임에 관하여 영국 해상화물운송법의 법리를 적용하면, 이 사건 화물은 송하인으로부터 운송인에게 화물이 하자 없이 인도된 후 운송인의 해상운송 과정에서 사양이 이탈되어 손해가 발생하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 선하증권 소지인인 원고들에게 손해배상책임을 부담한다.

마) 피고의 손해배상책임제한에 관한 준거법인 미국 해상화물운송법에 따라 피고의 책임은 톤당 500달러로 제한된다.

만약 영국법을 적용했다면 톤당 500달러보다 더 비쌌을 것
편면적 강행규정 → 운송인에게 유리한 경우에는 무효로 한다는 것
운송인의 책임범위를 톤당 500달러로 제한하는 미국법은 영국법에서 규정하고 있는 운송인의 계약 상대방을 보호하고자 하는 것에 반하는 것이 아닌가?

라)와 마)를 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 문제가 있음

3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 준거법, 선하증권 약관 해석, 처분문서의 문리해석 등에 관한 법리를 오해하거나 당사자 합의에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다.

국제사법 쟁점 3가지
1. 국제재판관할
2. 준거법의 결정
3. 재판의 집행
민사소송법에서 외국 판결 또는 중재의 국내에서의 집행
소송이 복수의 국가에서 계속 중일 때 어떻게 처리할 것인가?

변호사시험에서는 재판관할과 준거법 결정이 가장 큰 테마
But 만전의 준비를 한다는 측면에서는 재판의 집행도 안 할 수는 없음
화요일은 판결의 집행과 관련된 이야기를 하려고 함

우리나라 국제거래의 30% 정도는 신용장거래로 만들어짐
은행 등에서 보증을 서주면 거래를 할 수 있음

관세 부과에 필요한

완전한 서류매매
매도인과 신용장 은행 사이의 서류의 매매
매도인과 매수인 간의 호미의 매매

환어음 발행
주채무자라는 사람이 없음

어음을 사는 사람들을 매입은행이라고 함
매입은행은 환어음과 함께 선적서류의 매입을 의뢰받은 경우 nego bank
확약은행은 확약을 해줄 권리와 의무를 가진 경우
통지은행은 매도인을 위해서 신용장이 발행되었다는 사실을 단순히 통지해주는 경우

매입을 의뢰받는 경우가 있고
의뢰받지 않고 환어음(유가증권)과 선적서류를 사들이는 경우가 있음
유가증권을 사들여서 다른 사람에게 다시 팔거나 지급제시를 하면 전부 현금화
매입의뢰를 받는 경우도, 안 받는 경우도 있음

신용장은 국제거래에서 모두가 이용하는 것
신용장개설은행

신용장대금등
[대법원 2011. 1. 27., 선고, 2009다10249, 판결]

【판시사항】
[1] 분할 환어음의 발행이 허용된 신용장거래에서 수익자가 신용장 한도금액을 초과하여 분할 환어음을 발행하고 선적서류 중 일부를 위조하여 서로 다른 은행에게 이를 매도한 경우, 신용장 개설은행이 선행 매입은행에 대한 신용장대금의 상환을 내세워 후행 매입은행의 신용장대금 상환청구를 거절할 수 있는지 여부
[2] 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법(=신용장 개설은행의 소재지법)
[3] 원본채권의 준거법이 외국법인 경우, 신용장에 따른 대금지급의무의 지체에 대한 지연손해금의 지급을 명함에 있어
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 국제상업회의소(International Chamber of Commerce)의 제5차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500) 제9조 제a항 제iv호, 제10조 제d항, 제14조 제a항 등의 규정을 종합하면, 화환신용장에 의한 거래에서 신용장의 제 조건과 문면상 일치하게 표시된 서류와 상환으로 환어음을 매입한 매입은행이 신용장 개설은행에 대하여 신용장대금의 상환을 청구하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 신용장 개설은행은 상환의무를 면할 수 없다. 따라서 분할 환어음의 발행이 허용된 신용장거래에서 수익자가 신용장 한도금액을 초과하여 분할 환어음을 발행하고 선적서류 중 일부를 위조하여 서로 다른 은행에게 이를 매도한 경우, 위조된 선적서류를 매입한 선행 매입은행의 신용장대금 청구에 대하여 신용장 개설은행이 선적서류에 상당한 주의를 기울였으면 충분히 발견할 수 있었던 신용장조건과 불일치하는 하자가 있음을 간과하고 신용장대금을 상환하였다면, 신용장 개설은행은, 후행 매입은행이 상당한 주의를 기울였음에도 신용장 한도금액을 초과하여 환어음이 발행되었고 다른 은행이 환어음 일부를 선행하여 매입하였다는 사실 등을 알지 못한 채 신용장의 제 조건과 문면상 일치하게 표시된 서류와 상환으로 환어음 등을 선의로 매입한 후 신용장대금의 상환을 구하는 것에 대하여 선행 매입은행에게 신용장대금을 상환한 점을 내세워 신용장 한도금액이 초과하였다는 이유로 이를 거절하지 못한다. 그리고 여기서 신용장 개설은행과 매입은행에게 요구되는 상당한 주의는 상품거래에 관한 특수한 지식경험이 없는 은행원으로서의 일반적인 지식경험에 의하여 기울여야 할 객관적이고 합리적인 주의를 말하며, 은행원은 이러한 주의를 기울여 신용장과 기타 서류에 기재된 문언을 형식적으로 엄격하게 해석하여 신용장조건과의 합치 여부를 가려낼 의무가 있다.

환어음 지급 대금이 선적서류에 의해서 백업이 되는 것을 화환신용장이라고 함

호미가 뭔지 모르는 미국의 은행원은 은행원으로서 기울여야할 합리적이고 객관적인 주의만 기울이면 다 하는 것

[2] 국제사법 제26조 제1항은 외국적 요소가 있는 법률관계에서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 한다고 규정하고, 제26조 제2항 제3호에서는 위임사무의 준거법은 위임사무 이행의무 당사자의 계약체결 당시의 주된 사무소 등의 소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정하고 있다. 그런데 신용장에 기한 환어음 등을 매입하는 매입은행은 신용장 개설은행의 수권에 의하여 매입하긴 하지만, 이는 어디까지나 자기의 계산에 따라 독자적인 영업행위로서 매입하는 것이고 신용장 개설은행을 위한 위임사무의 이행으로서 신용장을 매입하는 것은 아니므로, 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법의 결정에는 위임사무의 이행에 관한 준거법의 추정 규정인 국제사법 제26조 제2항 제3호를 적용할 수 없고, 환어음 등의 매입을 수권하고 신용장대금의 상환을 약정하여 신용장대금 상환의무를 이행하여야 하는 신용장 개설은행의 소재지법이 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 준거법이 된다.

[3] 지연손해금은 채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서 본래의 채무에 부수하여 지급되는 것이므로 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정되어야 한다. 한편 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정하는 법정이율에 관한 규정은 비록 소송촉진을 목적으로 소송절차에 의한 권리구제와 관련하여 적용되는 것이기는 하지만 그 실질은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정하기 위한 것이다. 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정한 법정이율에 관한 규정을 절차법적인 성격을 가지는 것이라고만 볼 수는 없다.

LESSON 19

가처분이의
[대법원 1994. 12. 9., 선고, 93다43873, 판결]

【판시사항】
가. 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)의 의의 및 법률적 특성
은행은 웬만해서는 망하지 않는 신용도가 매우 높은 기관
은행이 보증을 선다는 것은 채권자 입장에서 아주 믿을만 함
독립적 은행보증 = 채권자 주채무자와는 상관없이 특정한 지급 사유가 발생하면, 채권자가 은행에다가 보증금을 달라고 신청만 하면 보증은행에서는 아무런 군소리 없이 돈을 주겠다고 하는 약정
최고의 항변권, 검색의 항변권, 채무가 이행되었는지 등의 소리를 할 필요가 없음

채권자 입장에서는 굉장히 선호도가 높음
선박을 수출할 때 매수인한테 매도인이 하자가 있으므로 보증을 달라고 해서 받아가는 것
선박은 선수금을 주어가며 배를 만들었는데, 계약이 삐끗하여 손해가 발생하면 선수금 환급에 대하여 보증을 서는데 그런 돈을 돌려받을 때 유용함

나. 독립적 은행보증에 있어서 보증은행이 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있는 경우
다.‘나'항의 경우 보증의뢰인이 보증은행에 대하여 보증금 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 갖는지 여부
라.‘다'항의 권리에 기한 보증금 지급금지 가처분신청에 그 보전의 필요성이 인정되는지 여부
마. 우리 나라에 소재하는 법인 사이에 우리 나라에서 체결된 보증의뢰계약의 준거법
바. 보증의뢰계약이 약관의규제에관한법률 시행 전에 체결된 후 그 시행 후에 당사자의 합의에 의하여 보증기간과 보증금액이 달라진 경우, 같은 법이 적용되는지 여부

【판결요지】
가. 한국외환은행이 수급인인 건설회사의 보증의뢰에 따라 도급인인 사우디아라비아 왕국 보건성을 수익자로 하여 발행한 지급보증서가 그 문언상 보증의뢰인이 수익자와의 계약조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 수익자가 그 절대적 판단에 따라 결정한 때에는 보증인은 수익자의 서면에 의한 청구가 있으면 보증의뢰인의 어떤 반대에도 불구하고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 것(=독립적 은행보증)이라면, 그 의무의 성질이 무조건적이고 보증인이 주장할 수 있는 어떠한 면책사유로도 대항하지 않겠다는 것임이 분명하므로, 이는 주채무에 대한 관계에 있어서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계(=공사도급계약, 플랜트수출계약)와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이라고 할 것이고, 따라서 이러한 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에 있어서 채무불이행책임을 부담하게 되는지의 여부를 불문하고 그 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 이 점에서 이 은행보증은 수익자와 보증의뢰인과의 원인관계와는 단절된 추상성 내지 무인성을 가진다.

그러므로 독립적 은행보증은 사기에 취약하다

나. 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.

은행이 이러한 사유들을 증명해야 함


다. ‘가'항과 같은 보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증서의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처리를 내용으로 하는 민법상의 위임계약에 다름 아닌 것으로서, 보증인은 그 수임인으로서 상대방인 보증의뢰인의 당해 보증서에 관한 이익을 보호하여야 할 의무를 부담하게 되고, 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다.

라. ‘다'항과 같이 해석하는 한, 수익자가 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있다.

가압류, 가처분 → 보전처분 (가=임시)
임시적 지위를 정하거나 임시적인 법률관계를 설정해주는 것
가처분 = 명령이나 처분을 내려서 채권자나 채무자 사이에서 임시적 법률관계를 만들어 놓는 것

사우디가 외환은행에게 돈을 달라고 해서 줘버리면 구상을 할 것
대림산업은 어쩔 수 없이 돈을 주어야 할 것 → 금융기관에게 버텨서는 우리나라에서 장사할 수 없음
사우디의 명백하게 부당한 청구에 대해서는 보전처분을 해놓는 것
외환은행으로 하여금 돈을 지급하지 못하도록 임시적 처분을 내리는 것

마. 보증서발급신청서에 은행보증서의 내용이 될 모든 조항이 기재되어 있었던 관계로 “이 보증서의 준거법은 사우디아라비아 왕국의 법령이며 이 보증서의 해석은 동 법령에 따르기로 한다"라는 준거법 약정이 포함되어 있으나 지급보증약정서상에는 보증인과 보증의뢰인 사이의 법률관계에 관한 준거법에 대하여 아무런 정함이 없었다면, 지급보증약정서의 전면에 해당하는 보증서발급신청서에 기재된 준거법에 관한 약관은 은행보증서를 이러한 내용으로 발급하여 달라는 신청서에 기재된 것으로 보증의뢰인과 보증은행 사이의 지급보증약정을 규율할 의도로 기재된 것이 아닐 뿐만 아니라 보증의뢰계약의 당사자인 보증의뢰인이나 보증은행이 모두 다같이 우리 나라에 소재하는 법인이고 그 계약의 체결도 우리 나라에서 이루어진 것인 이상 그들 사이의 법률관계에 관한 준거법은 은행보증거래의 직접 당사자인 보증은행과 수익자 사이의 법률관계에 관한 준거법과는 달리 당연히 우리 나라의 법률이 된다고 보아야 할 것이다.

=위임계약
(2) 지급보증 (=보증계약)
수익자 --------------- KEB
(사우디) l
l
l (1) 위임계약 (=보증서발급약정)
l
l
건설사 (대림산업)

아무 준거법에 대한 정함이 없다면 26조2항3호 용역의 이행지가 우리나라이므로 우리나라 법 적용될 것
신용장거래의 경우 신용장 개설은행의 거소지 법이 적용됨 🡪 돈을 주는 것도 KEB이고, 건설사에게 구상하는 것도 KEB 🡪 지급보증에 적용될 준거법을 합의하지 않았다며 아마도 지급보증서 발행은행의 소재지법이 준거법으로 될 가능성이 가장 높을 것

바. 보증의뢰계약이 최초로 체결된 것이 약관의규제에관한법률이 제정, 시행되기 전이라 하더라도, 그 이후 수차에 걸쳐 그 보증의뢰에 따라 발행한 보증서의 유효기간을 계속 연장하여 오면서 그때마다 동일한 약관을 사용하기는 하였으나 최종적으로 같은 법 시행 이후에 다시 그 보증기간을 특정기일까지로 연장하면서 그 지급보증금액까지 변경하는 내용의 합의를 하여 이러한 계속적 보증에 있어서 가장 중요한 의미를 가지는 보증기간과 보증금액이 최초의 계약과 달라진 이상, 당사자 간의 이 새로운 약정은 같은 법을 적용함에 있어서는 최초로 체결된 보증계약의 효력이 그대로 유지된 것이 아니라 같은 법 시행 후에 당사자의 새로운 의사표시에 의하여 새로운 법률효과를 생기게 하는 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이에 대하여 마땅히 같은 법이 적용되어야 할 것이다.

하나의 사건에 관하여 우리나라에도 소송이 되어있고, 중국이나 일본에도 소송하는 것 = 국제적 소송경합
재판이라는 것은 그 나라 주권의 파생물
국제연합(UN)에서 이것은 한국의 재판권이므로 중국한테 재판권 행사하지 말라고 할 수 X
재판관할의 경합을 그대로 방치하면 굉장히 불합리한 상황이 발생할 것
국가 간의 소송을 어떻게 제어할 것인가?
답은 없다 but 학설적으로는 먼저 소제기를 받은 국가의 법원이 판결을 어떤 식으로 할 것인지 유력하게 검토한 경우에는 다른 법원에서 자진해서 각하해야 한다는 견해 → but 실무에서 그렇게 하는 경우 X
자기 나라에 계류된 소송은 그대로 하는 것 → 당사자들이 법원에 소각하 신청을 하면서 중국법원에 동일한 소가 제기되어 있다고 한다고해서 자발적으로 기다려주지는 X → 기다려주는 경우도 있기는 하지만 진행한다고 해서 문제되지 X 🡪 실제로는 당사자들이 소송정지청구를 통해서 소송의 경합을 처리
법원에서 인지대, 송달료를 받으면

외국판결의 성립 및
중재판정 → 국제협약(뉴욕협약) 가입 당사자들은 상대방 국가에서 내려진 중재협약을 집행해줄 의무
재판의 집행에 대해서는 협약이 없음 → 개별 당사자들 간에 상호적인 조약을 체결하여 할 수 밖에 없음
우리나라는 외국법원의 판결을 일단 승인하는 절차가 있음
외국법원의 관할권이 없다거나, 무효에 해당한다거나 등의 경우에는 승인을 하지 않을 수 있음
승인을 하면 우리나라 판결과 동일한 효력을 가지게 됨

집행은 민사집행법에 따라 하면 되는데, 승인절차는 문제가 있음

승인은 민사소송법 217조, 민사집행법에 따름

민사소송법 제217조(외국재판의 승인)
①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판등"이라 한
다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다. <개정 2014. 5. 20.>
1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유
를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송
에 응하였을 것
3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회
질서에 어긋나지 아니할 것
4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판등의 승인요건이 현저히 균형을 상실
하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것
② 법원은 제1항의 요건이 충족되었는지에 관하여 직권으로 조사하여야 한다.<신설 2014. 5. 20.>