[헌법/판례] 사형제 관련 헌법재판소 결정례 합헌 위헌 의견 정리 (1996.11.28. 95헌바1, 2010.2.25. 2008헌가23)

[합헌 의견 정리]


1. 우리 헌법은 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로 인정하고 있음

• 헌법 제110조 제4항은 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 함 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 사형은 적어도 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 하므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것으로 판단되지 아니함 (1996.11.28. 95헌바1)

2. 생명권은 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상임

• 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있음 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명·재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있음 (1996.11.28. 95헌바1)
  
  
• 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 가지나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 될 때 국가의 근본규범은 어떠한 생명이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있으므로 생명권도 일반의 기본권과 같이 본권 제한적 법률유보의 제약을 받고 공공복리나 질서유지를 위하여 제약을 면치 못함 (법무부장관의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))
  
  
• 생명권이라고 하여 그 자체로서 무한정하게 인정되어야 하는 속성을 가졌다고는 볼 수 없으므로 그 생명권이 다른 생명권을 불법하게 침해할 경우에는 사회규범적 가치판단이 개입하게 되는 제약을 면하지 못함 (법무부장관과 서울지방검찰청 남부지정창의 의견요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  
• 비록 생명에 대한 권리라고 하더라도 그것이 헌법상의 기본권으로서 법률상의 의미가 조영되어야 할 때에는 그 자체로서 모든 규범을 초월하여 영구히 타당한 권리로서 남아 있어야 하는 것이라고 볼 수는 없음 (1996.11.28. 95헌바1)

3. 사형제도는 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되지 아니함

• 사형은 범죄의 발생을 예방하고 정의를 실현하고 사회를 방어하려는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 가장 무거운 형벌이 사형은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단임 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 사형은 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 보아야 하며, 입법목적 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도가 침해최소성원칙에 어긋난다고 할 수 없음 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회 방위라는 공익은 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권이라는 사익보다 결코 작지 않으므로 법익균형성원칙에 위배되지 아니함 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보보하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없음 (1996.11.28. 95헌바1)
  
  
• 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 필요악으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있음 (1996.11.28. 95헌바1)
  
  
• 사형의 일반예방적 효과가 없다고 속단할 수 없고 그것을 대체할 수 있는 강한 위하력을 가진 다른 마땅한 수단이 존재하지 않으며 사회방위를 위한 적절한 수단임 (법무부장관의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))
  
  

4. 오판의 가능성은 사형이라는 형벌제도 자체의 문제가 아님

• 형사재판에 있어서의 오판가능성은 사법제도가 가지는 숙명적 한계임 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 제도적 장치 및 그에 대한 개선을 통하여 오판가능성을 최소화함으로써 해결할 문제임 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  

5. 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해한 것으로 볼 수 없음

• 반인륜적인 범죄에 대비하여 사형을 규정한 것으로 한정적으로 이해하는 한 사형제도가 헌법 제10조에 반한다고 볼 수 없고, 반인륜적인 범죄에 대한 법정형 범위에 사형을 포함시킨 것 자체를 ‘생명권을 공동화한 것’이라고 평가하기 어려움 (재판관 송두환의 보충의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는 바, 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없음 (재판관 송두환의 보충의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  

6. 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배되지 아니함

• 사형제도는 형벌의 경고기능을 무시하고 극악한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 중한 불법 정도와 책임에 상응하는 형벌을 부과하는 것으로서 범죄자가 스스로 선택한 잔악무도한 범죄행위의 결과임 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 사형을 선고하거나 집행하는 법관 및 교도관 등이 인간적 자책감을 가질 수 있다는 이유만으로 사형제도가 법관 및 교도관 등의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 형벌제도라고 할 수는 없음 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형을 그 불법효과의 하나로 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택임 (1996.11.28. 95헌바1)

7. 사형제를 부정하는 것은 헌법해석의 범위를 벗어나 헌법의 개정이나 헌법의 변질에 이르게 될 수 있음

• 헌법 제10조에서 도출된 생명권과 헌법 제110조 제4항 단서와의 대립관계는 헌법의 통일성의 원칙이나 실제적 조화의 원칙에 따라 위 2개의 법익이 통일적으로, 그리고 실제적으로 가장 잘 조화되고 비례될 수 있도록 해석하여야 함 (재판관 이강국의 보충의견 (2010.2.25. 2008헌가23))

8. 현행 헌법질서 내 사형제 자체의 존재 이유와 필요성은 인정될 수 있음

• 극악한 범죄 중 극히 일부에 대하여 헌법질서 내에서 사형이 허용될 수 있다고 한다면 사형제도 자체를 위헌이라고 할 수는 없고, 사형이 허용되는 범죄유형을 어느 범위까지 인정할 것인지가 문제될 뿐임 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 형벌이 범죄에 대한 응보로서의 본질을 가지는 이상 생명을 침해하거나 그에 준할 정도의 법익침해에 대하여 사형을 부과하는 것은 벌의 본질에 부합함 (법무부장관의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))
  
  
• 입법자는 법정형에 사형이 포함되어 있는 사형대상범죄를 축소하는 방향으로 나아가고 있고, 사법부가 사형선고의 요건을 제한적으로 해석·적용하고 있어 사형제도가 신중하게 운영되고 있음 (법무부장관의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))
  
  
• 인간의 본성 등을 바탕으로 하여 사형이 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 일반적 범죄예방효과를 가지고 있다고 보아 형벌의 한 종류로 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단은 존중되어야 할 것임 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  
• 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통한 정의의 실현이라는 목적을 달성함에 있어서 사형보다 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 작은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형은 사형만큼의 효과를 나타낸다고 보기 어려움 (2010.2.25. 2008헌가23)
  
  

9. 국민의 여론과 법감정상 존치론이 폐지론보다 압도적임

• 강력범죄의 수가 과거에 비해 큰 폭으로 줄지는 아니하였으며 사형제도 존치에 관한 국민 여론이 폐지 여론보다 2배 이상 높음 (법무부장관의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))

 

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[ 위헌 의견 정리 ]


1. 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권임

• 생명권은 개념적으로나 실질적으로나 본질적인 부분을 그렇지 않은 부분과 구분하여 상정할 수 없어 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권이라고 할 수밖에 없음 (재판관 목영준의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 인간의 생명권은 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조 내지 일반적인 권리보호조항인 헌법 제37조 제1항에 의하여 보장되고, 생명권에 대한 침해는 성질상 생명의 박탈을 의미하므로 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여도 제한할 수 없음 (청구인의 주장요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  
• 사람의 생명을 박탈하는 일은 창조주만이 가능할 뿐 창조주가 아닌 사람은, 그 어떠한 권위를 가지고서도, 사람이 만든 어떠한 법과 제도를 통하여서도, 불가능함 (재판관 조승형의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  
• 인간의 생명권은 모든 기본권이 생명이 있음을 전제로 하여 비로소 의미를 가지는 것으로서 모든 기본권의 근원이 되는 최고의 기본권이기 때문에, 어떠한 법률이나 제도에 의하여서도 박탈될 수 없음 (재판관 조승형의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  

2. 헌법이 사형제도를 인정하고 있다고 보기 어려움

• 헌법 제110조 제4항 단서의 규정은 그 도입배경이나 규정의 맥락을 고려할 때, 법률상 존재하는 사형의 선고를 억제하여 최소한의 인권을 존중하기 위하여 규정된 것임 (재판관 김희옥의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 우리 헌법의 근본정신은 반전제주의적 정신과 인격주의라 할 것이므로, 생명박탈의 형벌은 바로 이 정신에 반하는 형벌로써, 우리 헌법이 사형제도를 예정하고 있지 않다고 보는 것이 논리상 합당함 (재판관 조승형의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  

3. 사형제도는 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배됨

• 인간의 생명권은 지고의 가치를 가지는 것이므로 이를 제한하기 위한 사유도 역시 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이라야 하는데, 범죄에 대한 형벌로서 빔죄자를 사형시킨다는 것은 이미 이루어진 법익침해에 대한 응보에 불과하고, 살인자를 사형시킨다고 하여 피살자의 생명이 보호되거나 구원되지 아니함 (재판관 조대현의 일부위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 사형제도는 인간의 존엄과 가치를 천명하고 생명권을 보장하는 우리 헌법 체계에서는 입법목적 달성을 위한 적합한 수단으로 인정할 수 없고, 가석방 없는 무기자유형 등의 수단을 고려할 수 있으므로 피해의 최소성 원칙에도 어긋나며, 공익에 비하여 침해되는 사익의 비중이 훨씬 크므로 법익의 균형성도 인정되지 아니함 (재판관 김희옥의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 형벌로서 사형을 부과할 당시에는 국가의 존립이나 피해자의 생명이 범인의 생명과 충돌하는 상황은 이미 존재하지 않으며, 국가가 범인을 교도소에 계속해서 수용하고 있는 한 개인과 사회를 보호하는 목적은 범인을 사형시켰을 때와 똑같이 달성될 수 있음 (재판관 김종대의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 사형제도는 사회로부터 범죄인을 영원히 배제한다는 점 이외에는 형벌의 목적에 기여하는 바가 결코 명백하다고 볼 수 없고, 우리나라는 사실상의 사형폐지국으로 사형제도가 실효성을 상실하여 더 이상 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없으며, 절대적 종신형제 또는 유기징역제도의 개선 등 사형제도를 대체할만한 수단을 고려할 수 있고, 침해되는 사익은 범죄인에게는 절대적이고 근원적인 기본권인 반면, 이를 통해 달성하고자 하는 공익은 다른 형벌에 의하여 상당 수준 달성될 수 있음 (재판관 목영준의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 사형제도에 의하여 달성하려는 범인의 영구적 격리나 범죄의 일방예방이라는 공익은 가석방이 불가능한 종신형에 의하여도 충분히 달성될 수 있음 (광주고등법원 위헌제청이유 요지 (2008.9.17. 2008초기29))
  
  

4. 사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해함

• 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈도 되므로 사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것임 (재판관 조대현의 일부위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 생명권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항 단서에 위반됨 (재판관 목영준의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 생명권은 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 본질적인 내용이므로 법률로써도 이를 제한할 수 없는 것임 (재판관 조승형의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  

5. 사형제도는 범죄인의 인간의 존엄과 가치를 침해함

• 범죄인을 이익 또는 다른 범죄의 예방을 위한 수단 또는 복수의 대상으로만 취급하고 한 인간으로서 자기의 책임 하에 반성과 개선을 할 최소한의 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 제도임 (청구인의 주장요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  
• 사형은 악성이 극대화된 흥분된 상태의 범죄인에 대하여 집행되는 것이 아니라 이성이 일부라도 회복한 안정된 상태의 범죄인에 대하여 생명을 박탈하는 것이므로 인간의 존엄과 가치에 위배됨 (재판관 김희옥의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 형사법의 영역에서 입법자가 인간의 존엄성을 유린하는 악법의 제정을 통하여 국민의 생명과 자유를 박탈 내지 제한하는 것이나 잔인하고 비인간적인 형벌제도를 채택하는 것은 헌법 제10조에 반함 (재판관 목영준의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  

6. 법관, 교도관 등 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들의 양심의 자유 및 인간의 존엄과 가치를 침해함

• 법관이나 교도관 등 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 인간의 생명을 계획적으로 빼앗는 과정에 참여하게 함으로써 그들을 인간으로서의 양심과 무관하게 국가목적을 위한 수단으로 전락시키고 있음 (재판관 김진우의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  
• 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 그들의 양심과 무관하게 인간의 생명을 계획적으로 박탈하는 과정에 참여하게 함으로써, 그들의 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해함 (재판관 김희옥의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 양심에 반하여 법규정에 의하여 사형을 언도해야 하는 법관은 물론, 또 그 양심에 반하여 직무상 어쩔 수 없이 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도임 (재판관 김진우의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  

7. 사형제도를 통해 일방예방의 목적이 달성되는지 불확실함

• 형벌로서의 사형은 이와 같은 목적달성에 필요한 정도를 넘어 생명권을 제한하는 것으로 목적의 정당성, 그 수단으로서의 적정성·피해의 최소성 등 제원칙에 반함 (재판관 조승형의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  
• 사형제도는 범죄억제라는 형사정책적 목적을 위해 사람의 생명을 빼앗는 것으로 그 자체로 인간으로서의 존엄과 가치에 반함 (재판관 김종대의 위헌의견 (2010.2.25. 2008헌가23))
  
  
• 범죄인은 자신의 생명이 박탈될 것이라고 예상하고 더욱 흉포한 범죄를 저질 수 있어 형벌로서의 사형의 일방예방적인 효과는 그리 크지 않음 (광주고등법원 위헌제청이유 요지 (2008.9.17. 2008초기29))
  
  
• 사형의 범죄에 대한 일방예방적 효과는 학문적 가설일 뿐 과학적으로 입증된 바가 없고, 형벌의 본질이 응보에서 교육으로 옮겨가고 있는 추세임을 감안할 때 사형을 인정한다는 것은 결국 국가가 사회복귀를 위한 교화와 개선의 노력을 스스로 포기하는 것임 (청구인의 주장요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  

8. 오판의 가능성이 있으며 원상회복이 불가능함

• 잘못된 재판에 의하여 사형 판결이 집행된 경우 어떠한 방법으로도 원상회복이 불가능함 (광주고등법원 위헌제청이유 요지 (2008.9.17. 2008초기29))
  
  
• 아무리 훌륭한 사법제도를 갖는다고 하더라도 재판의 신이 아닌 사람의 영역에 속하는 이상 오판의 가능성을 절대적으로 없앤다는 것은 불가능 (국가인권위원회의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))
  
  
• 재판도 하나의 제도로서 인간이 행하는 것이기 때문에 오판의 가능성을 배제할 수 없으며 오판에 의한 사형의 집행은 인간의 생명을 박탈함으로써 영원히 구제될 수 없는 결과를 초래함 (청구인의 주장요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  

9. 살인행위를 금지하면서 국가가 제도살인을 한다는 것은 모순임

• 모든 이에게 살인을 금지하면서 국가가 일정한 공익적인 목적을 달성한다는 명목 아래 법과 정의의 이름으로 살인행위를 한다는 윤리적인 모순에서 벗어날 수 없음 (국가인권위원회의 의견요지 (2010.2.25. 2008헌가23 중))
  
  
• 사형은 그 자체가 법의 이름으로 자행되는 또 다른 살인행위일 뿐 아니라 국민의 응보적 법감정을 순화시키기보다는 도리어 그것을 황폐화시킬 뿐이며, 국가가 살인행위를 비난하면서도 스스로 사람의 생명을 박탈하는 것은 이를 정당화시키는 모순에 빠짐 (청구인의 주장요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  

10. 형벌에 있어서 책임의 원칙에 반함

• 범죄의 원인에는 국가와 사회 환경적인 요인도 적지 않은데 국가가 범죄의 모든 책임을 범죄인에게 돌리고 반성의 기회조차 박탈함 (광주고등법원 위헌제청이유 요지 (2008. 9. 17. 2008초기29))
  
  
• 사형으로 응징될 만한 범죄의 경우는 그 범인 개개인의 인격이나 성향보다 그와 같은 범죄로 몰고간 우리 국가사회 전체의 구조적 모순에서 오히려 더 강한 비난의 요소가 있다고 보여지는 경우가 많을 것임 (청구인의 주장요지 (1996.11.28. 95헌바1 중))
  
  

11. 사형제도 폐지는 세계적인 추세임

• 국제적으로는 시민적·정치적권리에관한국제협약(제6조 참조), 유럽인권협정인 인권및기본적자유보장을위한협정(제1조 참조)에서 사형제도의 폐지를 강조하고 있으며 이들 협정에 가입한 국가들이 점차 증가하고 있는 추세임 (재판관 조승형의 반대의견 (1996.11.28. 95헌바1))
  
  
• 국제화 및 세계화의 물결 속에 시민적·정치적 권리에 관한 국제협약에 참가한 국가들이 증가하고 있는 추세이고, 이미 전세계적으로 사형폐지가 대세인데 굳이 우리나라가 사형존치국으로 남아 있을 만큼 문화적·사회적으로 열악한 위치에 있는 것인지 의문임 (광주고등법원 위헌제청이유 요지 (2008.9.17. 2008초기29))